反倾销和反补贴

1、TO成员国关于反倾销和反补贴规定来源：中顾网作者： 日期：10-01T6首先，WTO成员在征收反倾销税的实践中有两种不同的方法：一种是美国采 取的“追溯征税”做法，即如果最终裁定倾销幅度为28%进口商通关时只需缴纳 28%的保证金，但实际要缴纳多少，要待一年后商务部作出复审时再定。为防止 最终确定实际交税的时间拖得过长，反倾销协议规定，在提出要作出反倾销 税最终估算的数额之后，通常在12个月内最长不超过18个月作出决定，而且如果 追溯征税的税额超过了最终决定的倾销幅度，则自作出对反倾销税的最终决定之 日起的90天内返还进口其超征的部分。另一种是欧盟采取的“超前征税”做法，如果欧盟最终裁定对某公

2、司产品征 收28%的反倾销税，则自该决定之日起一年内，对该产品一律征收28%的反倾销 税，而不管该产品的出口价格实际上是否提高或降低。这种超前征收的税额超过 该进口产品的实际倾销幅度应在当事方提供了有力证据，并提出退款要求后的12 个月内作出决定，最长不得超过18个月，而且被批准退款应在90天内完成。反倾 销税不得超过倾销幅度，一旦征收的反倾销税超过了倾销幅度就产生了一个退款 问题，反倾销协议对退款期限作了明确的规定，对于保障进口商的合法利益, 是非常必要的。其次，关于反补贴税，根据GATT第6条3款规定，反补贴税应当理解为抵消 在商品的制造、生产或出口环节上所直接或间接给予的任何奖励或补贴而

3、征收的 一种特别关税。可见，反补贴税并不具有惩罚性，征收反补贴税的目的仅在于抵 消补贴。另外，GATT第6条与第16条规定，如果某一缔约国进口另一缔约国的产 品，直接或间接地得到了出口国的奖励或津贴，并对进口国某项已建立的工业造 成实质性的损害或损害威胁，或者实质阻碍进口国某一工业的建立，则进口该产 品的缔约国，可对其征收反补贴税。可见，征收反补贴税的条件与征收反倾销税的条件基本相同，必须具备如下 三个条件：（1）须有补贴的事实，即出口成员国对进口产品直接或间接地给予补 贴的事实；（2）须有损害的结果，即对进口国国内相关产业造成损害或损害威胁， 或严重阻碍进口国某相关产业的建立；（3）须有因果

4、关系，即补贴与损害之间有因 果关系存在，只有同时具备上述三个条件，成员国才能实施征收反补贴税措施。另外，WTO补贴与反补贴措施协定关于反补贴税的征收作了相应规定， 如为完成磋商而作出合理努力后，成员就补贴的存在和金额作出最终裁定，并裁 定通过补贴的影响、补贴进口产品正在造成损害，则该成员可依照本案的规定征 收反补贴税，除非此项或此类补贴被撤销：如对任何产品征收反补贴税，贝炖对 已被认定接受补贴和造成损害的所有来源的此种进口产品根据每一条件的情况 在非歧视基础上收取适当金额的反补贴税，来自己放弃任何所涉补贴或根据本协定的条款提出的承诺已被接受的来源的进口产品除外，任何出口产品被征收最终 反补贴税

5、的出口商，如因拒绝合作以外的原因实际上未接受调查，则有资格接受 加速审查，以便调查主管机关迅速为其确定单独的反补贴税率，但对任何进口产 品征收的反补贴税不得超过认定存在的补贴的金额，该金额以补贴出口产品的单 位补贴计算。2007年WTO反倾销协定“不归因”问题研究在国际反倾销调查中，在确定进口产品存在倾销、且国内产业遭受WTO反倾销协定 意义上的损害后，倾销与损害之间因果关系的认定即成为作出肯定性裁决和实施反倾销措施 的关键。而因果关系认定是整个反倾销调查中的难点，在这次多哈回合中，也成为反倾销规 则修改领域争论最激烈的争点之一。它涉及的相关法条为WTO关于实施1994年关税与贸 易总协定第6

6、条的协定（以下称反倾销协定）第3.2、3.3、3.4和3.5条等，并在欧共体 管道配件案、泰国H型钢材案以及美国热轧钢案中存在专家组或者上诉机构作出的关于相 关法条的司法解释。WTO裁定虽非判例传统，法条解释却有重大借鉴意义。本文拟基于以 上法条和司法解释探讨因果关系认定问题，其中的“不归因”是探讨重点，以期对我国在多哈 回合的谈判起到借鉴作用。因果关系理论构成“不归因”问题的宏大背景。只有对因果关系理论形成正确认识，“不 归因”问题的研究才有坚实的基础。通识认为，因果关系认定应当遵循一定程序，即对倾销 进口产品和产业损害之间的因果关系作出初步认定;评估损害进口国国内产业的其他已知因 素（指进

7、口产品倾销以外的其他已知因素）；该其他已知因素造成的损害没有归咎于倾销进 口产品。一、“不归因”要求的前提一一初步认定倾销进口产品和产业损害之间的因果关系。初步认定倾销进口产品和产业损害之间的因果关系是满足“不归因”要求的前提。根据 反倾销协定，进口产品以倾销价格大量涌入并对国内同类产品价格造成抑制，并由此损 害国内产业，则调查当局可以初步认定因果关系。反倾销协定第3.2条对倾销产品造成损 害的方式有要求，一个是数量要求，即在调查期大量涌入，二是价格要求，对国内同类产品 价格产生负面影响，包括削低价格、压低价格或者抑制本应增长的价格没有增长三种类型。 单纯存在倾销和损害还不能简单地对因果关系作

8、出初步认定。根据反倾销协定第3.5条，“证明倾销进口产品与国内产业损害之间存在因果关系应 以审查主管机关得到的所有证据为依据”。该规则在1967年肯尼迪回合守则和1979年东京回 合守则都不曾出现，为WTO反倾销协定所新加，强调初步认定的肯定性证据要求，否 定了初步认定是一种推定认定因果关系的看法。在泰国H型钢案中，波兰认为泰国所依赖 的证据未能建立波兰进口产品和泰国国内产业损害之间的因果关系。专家组认为泰国调查当 局在最终裁定时发现倾销进口产品的增加和持续的廉价销售，这些因素“证明波兰进口产品 对泰国国内市场的影响”，并导致了价格的压低和抑制。这些发现是泰国调查当局裁定倾销 产品和泰国国内产

9、业间因果关系的根本因素。的确，这也是泰国当局发现倾销产品和可能损 害间因果联系的惟一识别基础。但是，专家组认为，由于本案缺乏价格影响的支持证据，调 查当局认定的因果关系缺乏依据，不符合第3.5条。“通过对第3.2条、第3.4条的分析，当局已经初步在倾销进口产品的价格、数量和影响 与国内产业受损之间确立了因果关系。”从性质上讲，这种“确立”源于倾销和损害在时空上 的对应关系，以及进口产品与国内产业之间的竞争关系，也就是说，在调查期间和进口国领 土内，进口产品若存在倾销，且同时国内产业表现糟糕，则很大程度上就可以说明倾销进口 产品导致国内产业受损。根据反倾销协定第3.5条第1句（“必须证明通过按第

10、2款和第4 款所列的影响，倾销进口产品正在造成属本协定范围内的损害），也可说明进口产品数量和 价格影响（第3.2条）、对国内产业状况的影响（第3.4条）是确立因果关系的重要指标。此外，如上段所引用，反倾销协定第3.5条第1句为“必须证明通过按第2款和第4款所 列的影响，倾销进口产品正在造成属本协定范围内的损害”，笔者认为该文本值得商榷，更 准确的提法是“通过按第2款和第3款所列的影响”。因为：首先，观察第3条“损害的确定”前5 段行文，第3.1条为综述，说明损害的确定需要考察两个方面：“（a）倾销进口产品的数量 和倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响，以及（b）这些进口产品随之对此类产品

11、国内生产者产生的影响”。简单地讲，（a）为倾销数量及价格影响，（b）为国内产业损害评 估。接下来依次第3.2、3.3条阐述（a）的内容，第3.4条阐述（b）的内容。只有第3.2、3.3 条阐述的是倾销造成损害的方式，所以正确的提法是“通过按第2款和第3款所列的影响”。其 次，第3.5条第 1 句原文措辞是 effects of （dumping），意为（dumping） produces effects,表 达主动概念，从语法上严格区别于effects on （the state of domestic industry），后者表达被 动概念，而第3.4条正是on后接内容，而非of后接内容。所

12、以，反倾销协定文本逻辑和 语法结构均说明，将相关部分改为“通过按第2款和第3款所列的影响”似乎更为恰当。二、“不归因”要求的必然一一评估损害进口国国内产业的其他已知因素调查当局在对倾销进口产品和产业损害之间的因果关系作出初步认定后，还要评估“除 倾销产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素”。因为相关国内产业可能因自身的 技术、设备、工艺、信誉等原因而造成产品积压或生产下降，这些因素与倾销产品同时对国 内产业造成损害时，这些损害不可归因于倾销进口产品。可以说，初步认定因果关系（即因 果关系认定程序第一步）的目的是从正面评估由倾销造成的损害后果，而评估其他已知因素 （即因果关系认定程序第二步

13、）的目的是从反面排除非由倾销造成的损害后果。（一）“其他因素”是否为当局所“已知”反倾销协定第3.5条提及的“已知的其他因素”是指（a）调查当局“已知”的；（b）倾 销以外的因素；（3）与倾销进口产品同时损害国内产业。法律没有一般地要求调查当局审 查除倾销产品以外的造成产业损害的所有其他因素，但一旦该其他因素为调查当局已知”， 调查当局即负有审查义务。这里的“已知”，既包括利害关系人明确向调查当局提出的有因果 关系的因素，也包括当局主动了解的或自己已经掌握的因素。在泰国H型钢案中，波兰认 为泰国未能考虑除波兰进口产品以外的其他影响泰国产业的因素。波兰认为，为了使评估客 观并基于肯定证据，一个调

14、查当局有积极义务去寻求有关造成损害的除倾销进口产品外的 “已知”因素的潜在影响的可用信息。专家组持不同意见，认为第3.5条并未界定调查当局对 这些因素是如何“已知”的或成为“已知”，第3.5条并没有明确要求调查当局在每个案件中主 动审查造成产业损害的所有其他可能因素。专家组认为，其他“已知”因素只包括利害关系人 明确向调查当局提出的有因果关系的因素。当然调查当局主动审查也是被允许的。在有的案件的调查过程中，有些因素可能是当局已知”而利害关系人未知，由此出现一个问题，即当 局是否必须审查这些影响国内产业的已知因素。对于这一问题，当局“已知”的举证责任由出 口方承担。例如在本案中，波兰指控泰国最终

15、裁定时未能审查非波兰进口产品的影响、泰国 建筑工业的需求水平、SYS进入H型钢市场的特性、本国产业生产力和成本结构、技术发 展或与市场相关的SYS出口市场。专家组认为波兰未能表明是基于什么基础说这些因素对 泰国调查当局是“已知”的；也未能指出泰国反倾销调查的记录中何处有波兰提出的这些因 素，并使泰国调查当局对这些因素是“已知”的。因此，专家组没有支持波兰的主张。至于“其他因素”的界定，如欧共体管道配件案上诉机构所表达，反倾销协定并没有 明确指出，为了构成倾销产品以外的因素，某一因素应在何种程度上与倾销进口产品无关, 或者它是否必须是出口商或者倾销产品的外在的（extr in sic）的因素。这

16、实际上赋予调查当 局很大的自由裁量权。（二）第3.5条列明的“其他因素”为示范性因素根据反倾销协定第3.5条，“在这方面可能有关的因素特别包括未以倾销价格销售的 进口产品的数量和价格、需求的减少或消费模式的变化、外国与国内生产者的限制贸易的做 法及它们之间的竞争、技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率”。英文原文在诸多因素 之前用may作限定，清晰地表明这些因素只具有示范作用，不是强制审查的内容。这些因 素的列明本身并不构成“已知”。由于仅具有示范或导向作用，加上各种可以理解的原因，各 成员方很少主动审查，所以惟一的实际意义在于提示申诉人提请当局考察这些因素以达到使 当局“已知”的目的。“泰国

17、H型钢案”中专家组肯定了这一观点。在“泰国H型钢案”中，波兰指控泰国没有考虑波兰进口货物之外可能对国内产业造成 损害的其他因素，因此违反了 第3.5条。依据之一是第3.5条所列各因素是强制性的，调查当 局应当在每一起案件中对每一个因素强制审查。专家组不同意此观点。专家组认为，第3.5 条措辞与第3.4条截然不同，第3.5条使用may（可能），指“在这方面可能有关的因素特别包 括”，而第3.4条使用shall 一词，表达强制之意，即第3.4条列明的诸多损害结果必须依 项评估。第3.5条强制要求调查当局考虑倾销进口产品以外的其他“已知”的正在同时损害国 内产业的因素，但该条所包括的一系列因素仅仅是

18、例证性的、说明性的illustrative），调查 当局没有必须审查的义务。（三）应当在何种程度审查已知其他因素调查当局“已知”其他因素后，就应当审查该其他因素。问题是审查是以简单的方式进行， 还是必须深入分析。这直接与调查当局工作量挂钩，关系因果关系认定的难度，背后的决定 因素是调查当局的贸易理念，是贸易保护主义，还是贸易自由主义。技术上讲与当局的水平 和能力有关。WTO专家组在“泰国H型钢”案中倾向于简单分析即可。该案中，波兰认为其 在调查过程中提出了神户地震对世界价格的结果影响；泰国的“保密数据”也表明当局“已知” 该因素，则当局应当在最终裁定时评估该因素。而泰国调查当局在最终裁定时没有

19、考虑该因 素，显然违反第3.5条。专家组承认神户地震对世界价格的影响构成一个因素，且该因素为泰国“已知”，泰国负 有义务审查该因素。但专家组发现最终裁定中有下面一段与其他已知因素评估有关的声明， “虽然全球对于H型钢材的需求减少了，但考虑到泰国国内生产的产品40%均用于出口，全球需求不可能是导致国内产业受损的原因之一”。专家组认为，如果泰国调查当局能够在档 案中更详细地审查全世界需求（包括明确评估神户地震对世界价格和需求的影响）当然更好， 但“上述有关全球需求的陈述已充分表明：当局已经考虑了全球需求（包括神户地震对世界 价格和需求的影响），且该考虑在最终裁定中也是显而易见的”。所以，当局的做法

20、符合第3.5 条。按理说，简单审查的要求并没有增加当局太多工作量，但我国在反倾销实践中做得并不 如人意，有时甚至拒绝考虑被诉企业提出的某些因素。例如，在“对原产于韩国、日本、美 国和芬兰的进口铜版纸反倾销”案中，阿作为产量最大的申请企业之一的金东纸业为了推广 其新品牌“东帆”，将“东帆”铜版纸的定价主动降低200元。显然，金东纸业的定价政策压低 了中国国内铜版纸价格。日本被诉企业提请中国考虑这一因素。但我国商务部在最终裁定中 没有评论该因素，也没有就被诉方提到的非倾销因素进行审查。这就违背了反倾销调查的正 当程序要求，导致裁定缺乏应有说服力，容易被人抓小辫子”。我国应当吸取该案教训，借 鉴泰国

21、处理H型钢案的有益做法，巧妙处理类似问题。“不归因”要求的关键一一其他已知因素造成的损害没有归咎于倾销进口产品就因果关系认定的程序，从性质上讲，第二步和第三步是一个整体，不可分割。从逻辑 上讲，不得将其他已知因素造成的损害归咎于倾销进口产品，必然要求评估其他已知因素造 成的损害，并将该损害分离于倾销进口产品造成的损害。或者说，为了实现正确作出终裁， 准确征收反倾销税，有效抵消倾销正在造成的损害的目的，必然要求识别和分离倾销进口产 品和其他因素的不同损害效果。“不归因”要求的难点、乃至整个因果关系认定的真正难点都 在于“识别和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果。（一）第3.5条是否要求识别

22、和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果从总体上讲，第3.5条规定的是一个宽松的因果关系标准，它甚至没有规定如何确保其 他因素造成的损害没有错误地归咎于倾销进口产品。问题也有此产生：第3.5条是否要求识 别和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果？在美国热轧钢案中，专家组和上诉机构 基于对第3.5条不同的解释，给出了截然相反的答案。本案中，日本提请美国国际贸易委员 会（ITC）考虑四个其他因素，即：小工厂生产能力的增加、1998年通用汽车罢工的影响、 美国管道业对热轧钢需求的下降以及非倾销进口产品的影响。专家组首先解释第3.5条为： 当局审查并确定这些因素，没有切断看上去存在于倾销产品和实

23、质损害之间的因果关系。专 家组基于这项解释，认为当局没有必要在发现存在的整体损害中减除其他因素造成的损害， 而去揭示仅仅是倾销产品造成的实质损害。专家组经审查认定ITC充分考虑了日本提出的 这些其他因素，已经证明倾销进口产品和国内产业实质损害之间存在因果关系，ITC做法符 合第3.5条要求。日本就专家组的上述认定提起上诉。上诉机构认为，没有对不同损害进行识别和分离， 调查当局就没有合理依据来确定倾销进口产品确实正在引起损害，并根据反倾销协定征 收反倾销税。上诉机构强调，这确实是第3.5条的要求，目的在于确保当局对于倾销进口产 品的损害效果的评估并非基于假设而作出，并且该损害效果与其他因素所造成

24、的影响得以相 互区别。上诉机构也承认，对国内产业造成损害的各种因素之间可能相互发生作用，因此实 践中识别和分离不同因素的损害效果是困难的，但即使困难也得识别和分离，这是“不归因”条文的要求。在欧共体管道配件案中，专家组和上诉机构都提及美国热轧钢案的裁决，并强调“第3.5 条要求调查当局在因果关系认定中不得将其他因素造成的损害归咎于倾销进口产品，从而确 保倾销产品确实正在损害国内产业，为此，“当局应当识别和分离倾销产品和其他因素的损 害效果”。这就肯定了美国热轧钢案上诉机构的相关观点。（二）如何识别和分离不同的损害效果根据美国热轧钢案上诉机构的观点，在识别和分离不同损害效果的过程中，调查当局应

25、采用何种具体的方法，对此反倾销协定没有规定。欧共体管道配件案的专家组和上诉机 构也持类似观点，认为“成员方可以采用任何适当的因果关系分析方法，只要该方法能适当 地识别和分离倾销产品与其他已知因素的损害效果并满足第3条要求”在该案中，巴西指控欧 共体虽然考虑了其他因素的“单个”损害效果，却没有考察它们的“累积”影响，因此违反第3.5 条。专家组和上诉机构一致认为，第3.5条没有就如何评估其他因素的影响提出具体要求， 因此欧共体没有义务对其他因素的“累积”损害效果作出评估，尽管“从理论上讲，在特定情 形下，多个其他因素累计起来可能构成对国内产业的根本损害从而割断倾销产品与损害之间 的因果关系”。W

26、TO争端解决机构对第3.5条“不归因”要求的解释是合理的，这是从条文的 正常意义上理解“不得将其他因素造成的损害归咎于倾销进口产品”的结果，也是符合逻辑的 推理结论。但是，有学者认为，对条文的如此解释歪曲了立法本意（这是乌拉圭回合各方达成妥协 故意制定的模糊条款），使得条文过于明确，减少各缔约方在协定中故意预留的自由裁量权， 是“法官造法”的重要表现。笔者认为，要求当局识别和分离不同因素的损害效果，意义重大， 其一、有利于准确实施反倾销税、有效消除倾销造成的产业损害；其二、可以增大当局调查 难度，使其在发起调查时慎重考虑，从而抑制滥用反倾销措施，一定程度上促进自由贸易， 符合WTO自由贸易、提

27、高各国居民生活水平的目的。事实上，在如何识别和分离不同因素 的损害效果的问题上，当局还是有很大自由裁量权的。我国商务部在反倾销调查中没有识别和分离不同因素造成的损害效果。例如，在“对原 产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜版纸反倾销”案中，部分利害关系方在初裁后曾提出 国内产业损害非由倾销进口产品所为，而是由于其自身过度扩大生产规模、增加生产能力造 成的。商务部的调查结论是，在调查期内，国内产业同类产品生产能力迅速扩大、产量明显 增加，国内企业间压价竞争，使得国内铜版纸价格走低，产业利润率降低，经营状况发生变 化。但是商务部在终裁中依然认为：“这一情况的存在并不表明被调查产品的低价进口没有 对国

28、内产业造成实质损害”。笔者认为，既然承认其他因素是造成国内产业损害的因素之一， 就应当依据反倾销协定将该其他因素的损害效果从整体损害效果中识别和分离出来，而 仅就倾销进口产品造成的损害（或依据倾销幅度）征收反倾销税。商务部在终裁中的认定似 乎显得过于简单。其实，尽管识别和分离工作尽管有难度，但我们在程序上仍可有所作为。 我们承担的法律义务仅仅是在裁定中反映出该识别和分离，而如何识别和分离则由商务部酌 情处理。（三）“不归因”要求是否预示肯尼迪回合反倾销守则“主要原因”标准的“部分回归”“不归因”要求与倾销、损害之间因果关系标准密切相关。关于倾销与损害之间因果关系标准，在国际上存在两种主张，分别

29、为主要原因”标准和“原因之一”标准。“主要原因”标准 要求倾销必须是导致损害的“主要原因”或“根本原因”，倾销与损害之间的因果关系方可成 立，进口国才能对倾销进口产品采取反倾销措施；而“原因之一”标准是指，只要倾销是导致 损害的原因之一，倾销与损害之间的因果关系即可成立，进口国就可对倾销产品采取反倾销 措施。从国际反倾销法发展历史看，1967年肯尼迪回合达成的反倾销守则第3条（a）款规定： “当局应证实倾销是实质性损害的根本原因；在作出裁定时，调查当局应同时衡量倾销产品 的损害效果与其他可能对国内产业造成消极影响的任何因素”。由此确立“主要原因”标准。 由于美国强烈反对，认为依据“主要原因”标准确立因果关系的条件过于苛刻，该标准自1979 年东京回合起被修改，改为现在WTO反倾销协定规定的“原因之一”标准，并规定，其他 因素造成的损害不得归咎于倾销进口产品”，即提出“不归因”要求。有学者据此认为，“不归因”要求是伴随“主要原因”标准在法律条文中消失而出现的，是 各方妥协的一个结果。“主要原因”是相对于“次要原因”而言的，因此“主要原因”标准本身即 涉及调查