竞争法 刘继峰

1、竞争法引言我们用两两天的时时间研究究这样一一个科目目，叫竞竞争法，这个科科目从学学科上讲讲，在经经济法这这个学科科里面是是非常重重要的一一个科目目，通常常理论上上把它称称之为宪宪章或者者经济法法上的核核心科目目，或者者叫自由由企业的的大宪章章，所以以在学科科体系里里面，它它的位置置是非常常重要的的。早期我们们对经济济法理论论的研究究，主要要建立在在竞争法法相关制制度的分分析的基基础上，比如说说80年年代初期期，我们们基本上上这样，国外也也基本上上允许这这样一个个路径。在实践践过程中中，这个个学科在在我们国国家的境境况并不不是十分分令人满满意，主主要原因因是在一一定程度度上被边边缘化了了，实践践

2、中我们们可以看看到，有有诸多的的不正当当竞争行行为，甚甚至垄断断行为，市场上上大量的的存在。法律中中也有对对应的行行为的确确认标准准，但是是这些现现象不能能被及时时的制止止，一方方面的原原因可能能是大家家视而不不见，另另一方面面的原因因可能是是执法部部门，由由于这样样或那样样的原因因，不能能及时的的将这些些现象查查处。最典型的的比如虚虚假广告告，这个个按说应应该是广广告法上上的一件件事情，但是在在反不正正当竞争争法中明明确也讲讲到，不不得做虚虚假广告告。或者者这样一一种行为为在反不不正当竞竞争法中中把它视视为不正正当竞争争行为。除此之之外还有有像假冒冒商标、假冒专专利等等等这样的的现象，这从我

3、我们这个个法律上上来说，它也同同样属于于一种不不正当竞竞争行为为。这样样的现象象大量存存在，其其实形成成了一个个很奇怪怪的现象象，一方方面法律律中有明明确的规规定，另另一方面面市场大大量存在在这种现现象，这这肯定是是某一个个环节出出了问题题。除此之外外，我们们对于当当事人来来说，有有一些主主体，它它可能对对我们现现有法律律的认识识是单向向化的，或者是是单层面面的。比比如单位位的一个个商标被被侵犯了了，有明明确的证证据证明明那一方方当事人人没有经经过你的的许可，使用了了你的注注册商标标。那对对于当事事人来说说可能更更直观的的就是引引用商标标法的相相关规定定，而忘忘了我们们这个学学科，但但实际上上

4、这是非非常不应应该的。因此我从从这样两两个角度度来说，这样一一部法律律在中国国目前的的市场运运用情况况，不是是特别的的乐观，一定程程度上它它被边缘缘化了。但是随随着这个个法的执执法力度度以及整整个这个个法领域域中地位位的凸显显，我想想这样的的情况会会慢慢的的有所改改观。尤尤其是在在我们国国家反垄垄断法出出台以后后，就是是两年前前反垄断断法的出出台，对对于整个个这部法法的社会会形象有有一个非非常正面面的意义义。至少少它说明明了竞争争法体系系制度体体系在我我们国家家是完备备的，这这是一个个非常重重要的事事情。因因为你的的力量一一定要来来自整个个这个法法，它的的各个部部分积攒攒起来的的合力。以往我我

5、们只有有反不正正当竞争争法，没没有反垄垄断法。现在大大家一提提竞争法法的时候候，自然然而然的的去讲可可能是这这两个具具体的法法部门中中的事，所以就就整体上上对于这这个法的的关注度度，比以以往有重重大的提提高。所所以在这这个意义义上，我我们也没没有必要要过于悲悲观，总总体上它它的执法法效力的的发展趋趋势还是是好的。我想利用用两天的的时间给给大家说说三个大大的问题题，一个个就是总总论中的的问题，另外一一个就是是反不正正当竞争争法，再再一个就就是垄断断法。第一章 竞争法法总论一、竞争争立法模模式（一）分分立式立立法模式式及特点点具有以下下明显的的长处：1、立法法目的明明确。2、立法法内容界界限清楚楚

6、。3、操作作相对容容易。（二）合合并立法法及特点点合并立法法的优势势在于：1、突出出反垄断断与反不不正当竞竞争所具具有的共共性，照照顾到了了两法之之间的内内在关系系。2、便于于反垄断断法内容容的制定定，适应应市场经经济对竞竞争法立立法的整整体需要要。3、有利利于对不不正当竞竞争进行行有力的的法律调调控。二、法律律上对反反竞争行行为的类类型化（一）垄垄断行为为包括：1、协议议限制竞竞争行为为2、企业业合并3、滥用用市场支支配地位位4、行政政垄断（二）不不正当竞竞争行为为包括：1、商业业标识的的混淆2、商业业秘密3、商业业贿赂4、虚假假广告5、商业业诋毁6、不正正当有奖奖销售三、竞争争法和有有关部

7、门门法的关关系（一）和和经济法法的关系系从属于经经济法及及其理由由地位：自自由经济济大宪章章（二）和和民商法法的关系系总体而言言：和知识产产权法的的关系竞争法和和知识产产权法的的关系主主要有三三个方面面：一个个就是补补充性，竞争法法补充知知识产权权法调整整的不足足。商标标法主要要保护的的对象是是注册商商标，可可它的在在反不正正当竞争争法当中中又出现现了另外外一个叫叫做知名名商标。不给予予任何法法律保护护的就是是非注册册、非知知名、非非驰名商商标，竞竞争法对对专利同同样可以以保护，同时竞竞争法可可以对专专利进行行兜底保保护。案例原告告：中英英教育测测量交流流中心（以下简简称中英英中心）诉被告告中

8、国青青年出版版社（以以下简称称青年出出版社）、被告告北京盛盛世华文文出版科科技有限限公司。19966年7月月15日日，原告告与剑桥桥大学考考试委员员会订立立关于于知识产产权协议议书，英国剑剑桥大学学考试委委员会承承认中英英教育测测量学术术交流中中心独家家拥有在在中国组组织、管管理和推推广剑桥桥少儿英英语培训训系统和和考试系系统的权权利，同同时也承承认中英英教育测测量学术术交流中中心拥有有剑桥少少儿英语语培训和和考核系系统项目目中所有有模式的的知识产产权。20000年122月，署署名为原原告组编编的剑剑桥少儿儿英语系列出出版物出出版。先先后制定定了剑剑桥少儿儿英语学学习系统统管理规规则、剑桥桥少

9、儿英英语承办办机构补补充管理理规定、剑剑桥少儿儿英语学学习系统统考生报报考手册册、剑桥少少儿英语语手册。20022年9月月，被告告青年出出版社出出版了剑桥少少儿英语语系列列教材，并由被被告盛世世华文公公司发行行，系列列教材包包括：剑桥幼幼儿英语语（磁带带版、光光盘版和和教学挂挂图）、剑剑桥少儿儿英语启启蒙教材材（磁带带版、光光盘版和和教学挂挂图）、剑剑桥少儿儿英语、剑剑桥少儿儿英语词词典、剑桥桥少儿英英语歌曲曲、剑桥少少儿英语语教材、剑剑桥少儿儿英语同同步训练练、剑桥少少儿英语语考级辅辅导与模模拟自测测、剑桥少少儿英语语启蒙教教学指导导、剑桥少少儿英语语教学指指导。竞争法和和知识产产权法有有竞

10、合，两个或或两个以以上的对对某一个个现象同同时符合合叫竞合合。这种种竞合有有别于传传统民法法上的竞竞合，合合同法里里讲到了了违约行行为和侵侵权行为为如果竞竞合的话话，当事事人只能能选择其其一。反反不正当当竞争法法可以被被同时提提出，并并且可能能被同时时承认。在商标保保护的问问题上，商标法法是特别别法，竞竞争法是是一般法法。而在在竞争客客体的保保护上，竞争法法是一般般法，商商标法是是特别法法。在某某些特定定条件下下，二者者互为特特别法和和一般法法，这个个问题就就不用说说了，所所以它就就不是一一般法和和特别法法的关系系。因此此在诉讼讼请求上上，二者者可以同同时提出出。在反反垄断法法上就有有一些关关

11、于知识识产权滥滥用的情情形。2和公公司法的的关系3和合合同法的的关系四、竞争争法律关关系的特特点竞争法的的特点和和竞争法法律关系系的特点点是两个个概念，竞争法法的特点点：一个个就是成成文法和和判例法法相结合合。在英英美法系系是非常常好证明明的，因因为英美美法原本本就是一一个判例例法。另另外在英英美法系系国家，对于竞竞争法律律制度又又制定了了相关的的成文法法的条文文。大陆陆国家的的法律风风格基本本上是成成文，就就是相信信立法者者，不相相信法官官。它的的基本理理由就是是集体智智慧优于于个人智智慧，所所以法官官个人的的判决仅仅仅是他他个人的的理解，因此法法官不能能造法。在竞争争法上似似乎例外外，德国

12、国的一些些大陆法法国家，在竞争争法上非非常重视视有关的的判例，原因在在于我们们所列举举的反竞竞争行为为，无论论如何也也不可能能是全部部的，因因为立法法者的理理性是有有限的，经济发发展的不不同阶段段，它所所展现的的反竞争争行为类类型也是是有限的的。所以以随着经经济的发发展，必必然会出出现一些些新型的的不正当当竞争行行为和垄垄断行为为。举例：邮邮寄包裹裹。五、竞争争法律关关系的特特殊性如果这部部法律的的违法者者可能是是什么人人的话，这个问问题是特特殊的。几乎所所有类型型的人都都可能成成为这个个法的违违法者。第二章 反不不正当竞竞争法一、调整整方法（一）列列举条款款（二）一一般条款款包含有权权利、义

13、义务、责责任（三）原原则条款款20033年100月200日，黄黄某到南南京市金金鹰国际际购物中中心“范范怡文”专柜为为女友买买了一件件标价339800元的羽羽绒服。两天后后，黄某某以其女女友穿这这件嫌太太大为由由要求退退货。售售货员办办理了退退货。但但没过多多久，“范怡文文” 在在金鹰购购物中心心对面的的一条巷巷子里发发现了一一家名为为“羽绒绒服名衣衣工作室室”的小小裁缝店店，门口口的模特特身上穿穿的一件件黑色羽羽绒服和和专柜卖卖过的那那件一模模一样，开价是是9800，经讨讨价还价价，降到到7000块钱。裁缝店店的老板板恰是几几天前来来买衣服服又退货货的黄某某。经证实，该款式式服装是是“范怡怡

14、文”专专柜花了了5万元元设计费费请专业业人士设设计的新新式样。黄某认为为：因为为自己仿仿制的服服装并没没有贴上上范怡文文的品牌牌，自己己这么做做并没有有什么不不对，只只是参照照而已，做服装装，书上上所有的的东西都都可以参参照，商商店所有有的东西西都可以以参照。地方工工商局人人员认为为：由于于黄某仿仿制的衣衣服并没没有盗用用品牌衣衣服的商商标，因因此，他他的行为为没有违违反有关关商标法法规；反反不正当当竞争法法中也没没有明确确的规定定。故不不违法。地方版版权局有有关人士士认为：由于仿仿制不是是抄袭设设计者的的产品设设计图，且这种种设计样样式并没没有申请请专利，故不侵侵犯著作作权和专专利权。第三章

15、 商业标标志混淆淆问题：和和商标侵侵权的关关系？云南思茅茅兴洋茶茶叶有限限公司的的“兴洋洋”牌茶茶叶很有有名气。某店以以每个22元的价价格从鸿鸿丰纸箱箱厂购买买了兴洋洋公司带带有商标标的包装装箱500个。做做如下使使用：（1）压压在柜台台上破损损的玻璃璃下。（2）买买的品种种多一点点，有些些顾客要要带远一一点，使使用塑料料袋、食食品袋不不好带，用纸箱箱装起来来方便携携带。20044年，兴兴洋公司司把店主主告上了了法庭，理由是是他们侵侵犯了兴兴洋公司司的注册册商标专专用权，请求法法院判令令赔偿自自己经济济损失。兴洋公司司认为：（1）你不用用方便面面的箱子子，不用用酒厂的的箱子，偏偏用用我的茶茶叶

16、包装装箱来装装你自己己的茶叶叶卖，就就是为了了利用纸纸箱上的的商标来来误导消消费者。（2）拿我们们的箱子子去乱包包一些茶茶叶，卖卖到消费费者手里里去，至至少给他他们造成成的印象象，这个个公司做做的产品品那么差差，茶叶叶以次充充好。这这给我们们公司造造成很大大的损失失。兴洋公司司的律师师认为，按照商标法法第五五十二条条第一项项，其属属于侵犯犯注册商商标专用用权的行行为。店店主是茶茶叶经销销商，他他买那些些纸箱是是用来装装茶叶，就是在在茶叶这这同一种种商品上上使用兴兴洋公司司的商标标，那当当然是侵侵犯了自自己的商商标专用用权。同同类产品品的包装装，不能能是用他他人的包包装，这这个很容容易使人人产生

17、误误解。店主强调调，他并并没有指指定要买买哪种纸纸箱，只只是碰巧巧看到兴兴洋公司司退回的的那批茶茶叶包装装箱，大大小合适适，价格格又很便便宜，所所以才买买的。（接）第第三章 商业标标志混淆淆一商业业标志的的范围从我国反反不正当当竞争法法的规定定看，被被利用从从事不正正当竞争争行为的的商业标标志主要要有如下下八种：注册商标标、商品品名称、包装、装潢、企业名名称或者者姓名、认证标标志、名名优标志志、产地地。其他商业业标志没没有规定定，这带带来的实实践问题题就是出出现的涉涉及其他他商业标标志的案案件的定定性没有有法律依依据。二混淆淆的认定定（一）关关于混淆淆的状态态混混淆的事事实和混混淆的危危险（二

18、）关关于混淆淆主体的的认定相关关公众（三）混混淆内容容的确定定一是使相相关公众众对市场场主体产产生混淆淆二是使公公众对商商品或服服务的来来源产生生混淆三是使相相关公众众对市场场主体之之间存在在着某种种关联关关系的混混淆（四）认认定相关关公众混混淆的方方法统计调调查法三、商标标的混淆淆四、商品品名称的的混淆知名商品品，是指指在市场场上具有有一定知知名度，为相关关公众所所知 悉的商商品。前前款所称称使购买买者误认认为是该该知名商商品，包包括足以以使购买买者误认认为是该该知名商商品。特有，是是指商品品名称、包装、装潢非非为相关关商品所所通用，并具有有显著的的区别性性特征。知名商品品特有的的名称，是指

19、知知名商品品独有的的与通用用名称有有显著区区别的商商品名称称。一、四种种情况：商标 名称称商品 商品品问题：120-1211页，关关于驰名名商标的的处理。值得注注意的是是，我国国有关法法律法规规为了提提高制作作商标的的保护力力度，一一度做出出了与上上述结论论不相符符的特殊殊规定，对于商商品名称称的使用用的行为为的定性性几度摇摇摆，并并最终跳跳出了商商标侵权权。关于于商标与与商号对对应关系系到底怎怎么定性性的问题题，现在在选取了了关于驰驰名商标标认定和和管理暂暂行规定定，这个个规定经经历过三三次变化化，其中中第一次次的规定定19996年将将驰名商商标与驰驰名商标标相同或或相似的的文字作作为企业业

20、名称一一部分使使用。如如果可能能引起公公众误认认的，视视为商标标侵权行行为。工工商局对对这个问问题的处处理，和和最高人人民法院院对这个个问题的的处理不不太一致致。998年年修订后后的驰名名商标认认定管理理暂行规规定，上上述行为为定性为为驰名商商标淡化化了违法法行为，并且提提供了两两种违法法机制，也就是是纠错机机制，自自驰名商商标认定定之日起起，他人人将与该该驰名商商标名称称相同或或近似的的文字作作为企业业名称一一部分使使用，可可能引起起误认的的，工商商机关不不予核准准登记。已经登登记的，驰名商商标注册册人可以以自知道道或应当当知道之之日起两两年内请请求撤销销。20033年再次次修订的的保护规规

21、定，当当事人认认为他人人将其驰驰名商标标作为名名称登记记，可能能欺骗公公众或对对公众造造成误解解的，可可以申请请撤销该该名称登登记。对对于驰名名商标有有人把它它作为商商号来使使用的，最终工工商行政政管理机机关对这这这种行行为的认认定，是是可撤销销行为。将他人人的商标标包括注注册商标标和驰名名商标，作为企企业的名名称使用用，这应应该属于于一种不不正当竞竞争行为为，而不不应该是是一种商商标的侵侵权行为为。反不正当当竞争第第二款规规定就涉涉及到知知名商品品的名称称的混淆淆，知名名商品特特有名称称的混淆淆。对于于名称问问题，法法保护的的都是主主体的名名称，给给一个主主体叫姓姓名权。名称至至少可以以分成

22、一一般名称称和特有有名称，并不是是所有的的名称都都给予保保护。对于消费费者来说说，更亲亲近于消消费者的的那样一一些商业业符号，可能主主要是商商标、商商号。还还可以找找其他相相干的表表示来区区别，其其中商品品的名称称就是一一个很重重要的区区别的标标志。所所以一些些商家认认识到这这是一种种无形的的财产，更多商商家没有有觉得这这块是个个具有开开发价值值的富矿矿。所以以这类型型的案件件也不是是特别多多，但是是成功的的商品特特有名称称确实很很多。（接）一一、四种种情况问题：1、是否否包括服服务。案例：“九头鸟鸟”2、书籍籍的名称称 。 “黑猫猫警长3、其他他作者的的姓名二、商品品名称、包装、装潢混混淆反

23、不正正当竞争争法规规定：“擅自使使用知名名商品特特有的名名称、包包装、装装潢，或或者使用用与知名名商品近近似的名名称、包包装、装装潢，造造成和他他人的知知名商品品相混淆淆，使购购买者误误认为是是该知名名商品。”（一）假假冒或仿仿冒行为为所侵害害的客体体名名称，包包装，装装潢（二）对对知名商商品的认认定一是商品品知名度度的地域域认定二是相关关公众的的界定（三）对对近似使使用的判判定一是客观观方面二是主观观方面三、企业业的名称称和姓名名混淆歌手罗林林以“刀刀郎”为为名并作作为署名名以表明明罗林对对其作品品20002年年的第一一场雪等6首首歌曲的的词曲作作者身份份以及演演唱者身身份，从从而用以以表明

24、罗罗林与其其创作之之作品、与其演演唱之歌歌曲之间间的联系系。被告告潘晓峰峰在非罗罗林创作作的作品品上署名名为“刀刀郎”；在非罗罗林演唱唱的作品品上标注注“西域域刀郎”，虽在在“刀郎郎”前加加以“西西域”，在具体体使用中中“西域域”二字字仅以印印章方式式置于“刀郎”二字左左上角，字体大大小与“刀郎”二字不不成比例例。问题：如如何适用用法律？“著作权权法、不不正当竞竞争法并并非民法法通则的的下位法法，且因因侵犯署署名、不不正当竞竞争之构构成要件件与侵犯犯姓名之之构成要要件存在在上述交交集，相相对于姓姓名权而而言应属属于特别别规则。因此，就本案案争议而而言，在在罗林主主张已超超出一般般姓名权权的保护

25、护范围，而其不不主张不不正当竞竞争的情情况下，按照特特别法优优于普通通法的原原则，应应当优先先适用著著作权法法。”法院的表表述是否否有不当当之处？甲厂19991年年获准并并生产“醋酸洗洗必泰溶溶液”（醋酸氯氯已定溶溶液），并产品品包装获获得实用用新型专专利。后后甲厂发发现，乙乙厂生产产与己产产品名称称相同和和包装类类似的产产品。（乙厂于于19995年开开始生产产）对比两者者的外形形及包装装，双方方产品的的内部都都由外包包装纸盒盒、白色色泡沫塑塑料盒组组成。外外包装均均为长方方形，大大小一致致。甲厂厂的外包包装为蓝蓝色，乙乙厂的为为粉色双方产品品每盒均均为100只，每每只大小小一致，塑料瓶瓶装，

26、形形状为椭椭圆型瓶瓶体上有有一直管管，甲厂厂的直管管与椭圆圆型瓶体体有一斜斜度，乙乙厂的垂垂直于瓶瓶体。问题：11、案件件的类型型2、作为甲甲方的代代理人你你的工作作思路3、作为乙乙方的代代理人你你的工作作思路原告哈尔尔滨啤酒酒有限公公司成立立于19900年年，是我我国最早早的啤酒酒生产企企业，哈哈尔滨啤啤酒是该该公司的的主要品品牌。近近年来，哈尔滨滨公司在在各种媒媒体上投投入1亿亿多元广广告费宣宣传哈尔尔滨啤酒酒，广告告中以“哈啤”二字简简称这个个品牌。被告哈哈尔滨圣圣士丹啤啤酒有限限公司（以下简简称圣士士丹公司司）成立立于20000年年5月。自20002年年以来，在圣士士丹公司司生产的的多

27、种听听装、瓶瓶装啤酒酒的包装装装潢上上，有分分两排印印刷的四四个文字字，一种种是“哈哈啤”二二字在上上“金酒酒”二字字在下，一种是是“哈啤啤”二字字在上“豪酒”二字在在下，这这些啤酒酒在哈尔尔滨本地地和外省省市销售售。原告告以被告告擅自使使用其商商品特有有名称“哈啤”构成不不正当竞竞争为由由，向法法院起诉诉。四、认证证标志、名优标标志质量认证证：企业业质量认认证和产产品质量量认证名优标志志：国家家级质量量奖伪造质量量标志、产地第四章 侵害商商业秘密密行为一、关系系特点和和性质（1）商商业秘密密法律关关系的特特点1、权利利主体的的多元性性2、权利利客体的的独特性性3、期限限的不确确定性二、商业业

28、秘密权权的特殊殊性1、财产产权说2、债权权说3、知识识产权说说三、侵犯犯商业秘秘密的行行为156-1577页，讲讲到了侵侵犯商业业秘密的的行为一一共有四四种，侵侵害商业业秘密的的行为要要求主观观状态吗吗？比如如这样一一个东西西我不知知道它是是商业秘秘密的东东西，我我用U盘盘带出去去了，后后来才发发现这是是企业的的一个商商业秘密密。我的的行为算算不算侵侵犯商业业秘密呢呢？不要要求主观观状态的的，但也也不是全全部都不不要求。最后一条条就是第第三人的的一条，第三人人恶意获获取使用用或披露露商业秘秘密的行行为，就就是明知知或应知知侵害他他人商业业秘密，仍然去去获取使使用或者者是披露露的，这这属于侵侵犯

29、商业业秘密。所以第第三人的的主观状状态是要要考察的的，如果果不是第第三人，你仅仅仅是另一一方当事事人，就就是直接接把它的的商业秘秘密偷过过来了，偷过来来就构成成了，偷偷过来使使用了也也构成了了，偷过过来卖出出去也构构成了。所以各各个环节节都不考考察当事事人的有有关状态态，只有有第三人人这种情情况才考考察。我们说第第三人恶恶意获取取，恶意意和善意意是民法法上的一一个很重重要的概概念，在在民法上上怎么判判定当事事人的行行为是恶恶意还是是善意的的呢？一一个方面面就是当当事人主主观上确确实知道道。还有有一个推推定标准准，就是是你接受受了这个个产品的的价格和和产品的的市场价价格明显显不符，有差距距。侵害

30、商业业秘密例例外独立研制制出的相相同或相相近似的的商业秘秘密，自自己研究究开发的的或者独独立开发发的。反向工程程的问题题四、商业业秘密竞竞业禁止止（一）商商业秘密密竞业禁禁止的意意义（二）竞竞业禁止止关系的的协调1、合理理约定竞竞业禁止止协议中中的时间间期限2、划分分一定区区域内的的竞业禁禁止协议议的地域域限制3、规定定竞业禁禁止协议议的具体体领域限限制4、给予予竞业禁禁止协议议的义务务人合理理补偿五、商业业秘密竞竞业禁止止问题 （略略）六、商业业秘密侵侵害的赔赔偿赔多少，标准？兜底的的形式，以侵权权人因其其侵权行行为而获获得的利利润，或或者被侵侵权人因因其被侵侵权而受受到的损损失作为为赔偿的

31、的标准。第五章 商业贿贿赂一、商业业贿赂的的特点（一）主主体范围围广泛性性（二）目目的经济济性（三）手手段多样样化（四）侵侵犯客体体复杂化化（五）隐隐蔽性强强表现形形式“多多样化”暂行规定定第二条条第二款款：经营营者为销销售或者者购买商商品而采采用财物物或者其其他手段段贿赂对对方单位位或个人人的行为为。这个个条文中中受贿者者是单位位或个人人，也有有可能是是第三人人。二、商业业贿赂的的类型反不正正当竞争争法第第八条：经营者者不得采采用财物物或者其其他手段段进行贿贿赂以销销售或者者购买商商品。在在帐外暗暗中给予予对方单单位或者者个人回回扣的，以行贿贿论处；对方单单位或者者个人在在帐外暗暗中收受受回

32、扣的的，以受受贿论处处。（一）一一般商业业贿赂是指指经营者者为销售售或者购购买商品品而采用用财物或或者其他他手段贿贿赂对方方单位或或者个人人的行为为。（二）回回扣型的的商业贿贿赂是指经经营者销销售商品品时在帐帐外暗中中以现金金、实物物或者其其他方式式退给对对方单位位或者个个人的一一定比例例的商品品价款。注意的问问题：回回扣和一一般商业业贿赂的的区别：主体：经经营者合同的效效力和附赠的的关系允诺是否否构成可诉性举例：政政法大学学与新华华书店三、商业业贿赂的的效力某医药公公司和一一家医院院签订了了一份合合同。标标的额就就是今年年买1000万的的药品，我给你你值100万元的的救护车车。合同同已经签签

33、订了，占有已已经转移移了。现现在工商商局知道道了，他他认定这这样一个个行为属属于商业业贿赂，把救护护车没收收。现在在留给我我们的问问题就是是，我们们之间买买卖药品品的合同同，是否否还有效效？一些人提提出了这这样的理理由，说说这个合合同实际际是两个个合同，买卖药药品的这这个合同同是主合合同，给给付救护护车的合合同是从从合同，它是一一个赠与与，或者者说附条条件的赠赠与。现现在工商商局把救救护车带带走了，理由就就是它是是一个影影响交易易的贿赂赂财物。从合同同无效并并不影响响主合同同无效，所以他他说合同同有效。对于医院院来说他他不想履履行这个个合同了了，对于于医药公公司来说说，他要要坚持这这合同一一定

34、要履履行。我我个人以以为这个个合同是是无效合合同。由由于工商商局的权权利现在在被限缩缩了，所所以这个个问题就就出来了了，因为为现在对对于合同同效力的的认定主主体有两两个，一一个是法法院，一一个是仲仲裁机关关。以前前工商局局是有权权认定这这个合同同是有效效还是无无效的，由于他他现在没没有这样样的效力力的认定定，他的的权限仅仅限于认认定了这这个是商商业贿赂赂，然后后把相应应的东西西拿走了了，剩下下至于有有效没效效不管，自己去去法院、仲裁机机关解决决。所以以对于法法院和仲仲裁机构构面临这这样一个个问题，到底是是有效还还是无效效。有一一些把它它认定为为有效，就是合合同与主主合同关关系，我我觉得这这样认

35、定定不合理理，它一一定是一一个商业业贿赂的的合同，这个才才够合理理。如果双方方在合同同中讲到到给付对对方财物物，但是是没有给给付，算算不算商商业贿赂赂？也算算，理由由是允诺诺构成合合同的效效力。所所以在联联合国反反腐败公公约，包包括德国国的反不不正当竞竞争法就就讲到了了几种状状态，交交付、允允诺交付付都算。四、商业业贿赂案案件的可可诉性竞争者可可不可以以通过诉诉讼的方方式来维维护自己己的利益益？目前前的法律律没有讲讲到竞争争者有诉诉权，但但是在实实践过程程中有一一些法院院受理了了商业贿贿赂的诉诉讼案件件。第六章 虚假宣宣传我国反反不正当当竞争法法第99条规定定：经营营者不得得利用广广告或者者其

36、他方方法，对对商品的的质量、制作成成分、性性能、用用途、生生产者、有效期期限、产产地等作作引人误误解的虚虚假宣传传。广告告的经营营者不得得在明知知或者应应知的情情况下，代理、设计、制作、发布虚虚假广告告。一经营者者利用广广告进行行虚假宣宣传二经营者者利用其其他方法法进行虚虚假宣传传需要注意意的问题题：反不正正当竞争争法第第5条与与第9条条的规定定，即虚虚假标识识行为与与虚假宣宣传行为为两者之之间的关关系。明星代言言广告的的问题我的观点点：广告告代言人人要承担担利益有有限责任任。理由由：广告告代言人人对于消消费者的的选择和和购买有有紧密的的联系。现在商商家的选选择一定定是通过过高成本本，把这这个

37、人的的出现转转加过来来。例：郭德德纲、葛葛优接广广告所引引发的问问题有关磨合合期往往往都是表表达不清清楚、模模糊的情情况下，需要把把你的真真实的东东西拿出出来，但但是现在在他表达达不清楚楚，所以以它不是是一个模模糊的问问题，而而是一个个不可行行的问题题。利益益有限责责任是拿拿钱给谁谁？是给给消费者者吗？也也不太可可行。所以这里里我主张张建立一一个基金金，把这这个钱放放到这个个基金里里面去，这个基基金用来来赔偿消消费者的的损失，还有做做公益广广告，还还有做一一些有关关消费者者维权的的势力，以基金金的形式式来吸纳纳这一部部分钱。但是在广广告代言言人的问问题上，还有一一些人提提出意见见，比如如要广告

38、告代言人人必须亲亲自使用用，然后后以这个个来确定定他承担担责任的的前提。在一些些产品上上是可以以的，但但是有一一些产品品是做不不到，就就是能试试用的，比如饮饮料、食食品等等等是没有有问题的的，其他他范围的的一些东东西可能能就不见见得合适适了。所所以这个个思路是是有限制制的，它它的前提提条件要要明确。第七章 商业诋诋毁侵害的客客体：商商业信誉誉、商品品声誉是否要求求被侵害害主体特特定？例例如千滚滚水事件件。我们们国家990%以以上集中中在媒体体广告，这样一一些媒体体又是官官方的，所以这这样一个个特色，我们很很少见到到中央电电视台被被报虚假假广告，应该承承担相应应的责任任。所以以广告法法对这样样一

39、个问问题作了了一个特特殊的处处理，就就是广告告的发布布者、经经营者如如果不能能指明广广告主的的真实姓姓名和地地址的要要承担责责任。赔偿？赔赔偿的额额度如何何计算。第八章 不正当当有奖销销售一、欺骗骗式的不不正当有有奖销售售二、抽奖奖式的不不正当有有奖销售售奖项额度度最高不不得超过过五千块块钱，是是指最高高奖项的的奖金额额不得超超过五千千块钱。第九章 多层次次传销我们国家家单独制制定两个个法：禁止传传销条例例和直销条条例。这个问问题在若若干年以以来，我我们一直直对于传传销态度度都比较较明确：禁止传传销。由由于这样样一个字字眼的近近似性，传销和和直销之之间，很很多年以以来一些些人都比比较模糊糊。但

40、是是近几年年来基本本上都界界定出来来了。即即使西方方国家传传销有两两种类型型：多层层次的传传销和单单层次的的传销。在我们们现有市市场上更更多是多多层次传传销，也也就是金金字塔型型结构。卖东西西同时还还有人头头费，所所以它的的资金流流向两部部分，或或者收入入也是两两部分：一个是是卖东西西的钱，还有一一个是拉拉人头。传到极极端的时时候就没没有产品品，只要要你拉人人进来就就给你人人头费，至于卖卖什么大大家都不不知道。因此传传销就成成了一个个变相的的集资，非法集集资行为为。为什么禁禁止多层层次的传传销？本本质上讲讲，传销销是一种种金融行行为，直直销是一一种营销销行为，所以直直销是允允许的。大家的的直销

41、条条例里面面讲到的的直销企企业的资资质要求求非常苛苛刻，直销条条例里里面讲：设立直直销企业业，它的的注册资资本额要要达到880000万元人人民币，而且是是实缴资资本。除除了这个个之外还还要交330000万元的的保证金金，这样样加起来来就是一一亿多，而且直直销里面面有300天的犹犹豫期。总之设设置了这这么多的的情形，因为它它没有厂厂址这样样一个情情形，如如果出了了问题去去找谁呢呢？他可可能有这这样的一一些担忧忧，所以以在这个个方面就就设置了了那么高高的门槛槛，意图图来保证证消费者者的利益益。我们现在在修改的的反不不正当竞竞争法还涉及及到了一一些情况况，比如如可能会会有一些些市场上上比较常常见的，

42、这样一一个百货货商店，现在采采用租赁赁柜台的的方式，你的企企业的专专有品牌牌想到我我这里面面来，我我把这个个柜台给给你，但但是我管管你要柜柜台的人人头费、宣传费费、进场场费，要要很多很很多，你你如果不不给我这这些就不不能进来来。所以以就涉及及到有关关的优势势地位的的问题，这一方方当事人人利用他他的优势势地位来来限制对对方当事事人，或或者提出出很多苛苛刻的条条件，这这在修改改的反反不正当当竞争法法会列列进来。第十章 反垄断断法在我们国国家反垄垄断法的的制度是是一个较较晚出现现的制度度，这个个制度之之所以晚晚，和我我们国家家的政治治制度以以及体制制有一定定的关系系。计划划经济时时期基本本上不需需要

43、竞争争，当然然也不可可能出现现反竞争争的问题题。计划划经济时时期很多多行业和和产业都都是垄断断的，国国家垄断断经营，所以不不可能反反垄断。在进行行体制转转型的时时候，有有了竞争争的问题题，进而而有了反反竞争的的问题。继而在在竞争领领域，我我们就要要反垄断断。在一一些特殊殊的领域域又要给给它以合合法的垄垄断身份份，于是是反垄断断法才出出来。我们在993年之之前在制制定反反不正当当竞争法法的时时候，也也同时提提上了日日程。只只是说由由于当时时的那种种经济转转轨，还还不是很很成熟，诸多的的行业还还处于垄垄断状态态，所以以把这一一部法律律就搁置置下来了了，144年以后后反垄垄断法出来了了。这一一部法律

44、律在中国国现在的的威力越越来越明明显，现现在很多多的垄断断现象这这一部法法律是可可以管的的。所以以这部法法律涉及及到整个个行业和和产业，也涉及及到老百百姓的利利益，因因此它是是一个比比较重要要的法。在西方方国家这这一法的的威力，怎么夸夸张我觉觉得也不不太过分分。第十一章章 反垄垄断法基基本原理理一、竞争争、垄断断与垄断断竞争关关系论（一）竞竞争、垄垄断的含含义（二）竞竞争与垄垄断的关关系1、垄断断来源于于竞争2、垄断断会限制制竞争二、反垄垄断法的的适用除除外与域域外效力力（一）反反垄断法法适用除除外的范范围1、自然然垄断行行业水、电、气、油油等2、某些些特定的的行为食盐、烟烟草等3、知识识产权

45、的的行使行行为4、特定定的组织织和人员员（二）域域外效力力在他国发发生的一一些行为为，对于于本国有有不利影影响的，本国可可以适用用。第十二章章 限制制竞争协协议一、限制制竞争协协议的概概念及分分类（一）限限制竞争争协议的的概念在法条里里它明确确给定了了一个概概念，是是指排除除限制竞竞争的协协议决定定或其他他协同行行为。个个人不太太赞同此此解释。如果是是概念性性的说明明，在概概念的标标识语言言不能用用是指指，所所以这个个是有逻逻辑问题题的。总总体上它它想讲的的是，这这样一种种行为，我们叫叫限制竞竞争协议议，它既既是一种种协议，也是一一种行为为，以协协议的形形式、决决定的形形式表现现出来，也可能能

46、以协同同的形式式表现出出来，主主要是想想说它的的渊源。但实际上上渊源的的表达上上也是有有问题的的，其他他协同行行为，这这个概念念的用法法是不准准确的，逻辑上上也是有有毛病的的。首先先从各国国对于限限制竞争争协议渊渊源的归归纳上主主要是三三个，就就是协议议决定和和协同行行为。而而我们似似乎有了了这三种种形式还还不够，于是又又来了个个兜底，就加了了个其其他两两个字，但是在在逻辑上上，如果果加上其其他，其其他后面面的概念念一定要要回到主主概念上上，在逻逻辑上才才通顺。（二）限限制竞争争协议的的方式1、协议议2、决议议3、其他他协同行行为（三）限限制竞争争协议的的分类1、横向向限制协协议和纵纵向限制制

47、价格协协议2、限制制价格协协议和非非限制价价格协议议二、横向向限制竞竞争协议议（一）横横向卡特特尔生成成的基本本条件总体上，横向限限制竞争争协议可可以用另另外一个个概念来来说，叫叫价格卡卡特尔。刚才有有一个问问题还没没有讲，就是横横行限制制竞争协协议是一一个卡特特尔，然然后垄断断组织形形式又有有辛迪加加、托拉拉斯、康康采恩，这几个个垄断组组织形式式的区别别是什么么？反垄垄断法上上有明确确回应，美国叫叫做反托托拉斯法法，德国国早期的的反垄断断法也叫叫卡特尔尔法，实实际是反反卡特尔尔的。卡卡特尔和和托拉斯斯是什么么？卡特特尔不仅仅仅是价价格卡特特尔。第一个叫叫价格卡卡特尔，第二个个叫数量量卡特尔尔

48、，第三三个叫市市场划分分的卡特特尔，第第四个技技术卡特特尔，第第五个联联合抵制制。卡特特尔和其其他垄断断组织相相比较，它是最最初级的的一种形形式。这这几个垄垄断组织织的区别别在于权权利的限限制有所所不同，对成员员主体权权利的限限制不同同或者从从另一个个角度来来说，垄垄断组织织的组织织性权限限有所不不同。越越来越高高级，一一般是指指这个垄垄断组织织的权利利越来越越大，越越来越集集中。卡卡特尔、辛迪加加和托拉拉斯三者者之间的的关系，相当于于国家联联盟、联联邦国家家和统一一国家的的关系。（接）（一）横横向卡特特尔生成成的基本本条件（一）提提高行业业价格的的能力（二）较较低的创创建和执执行协议议的成本

49、本（三）价价格卡特特尔的形形成和经经济发展展周期也也有关（四）企企业内部部成本结结构影响响价格卡卡特尔生生成270页页，第一一个条件件：产品品的需求求弹性要要较小，可以用用另外一一个概念念来替代代它，就就是产品品的可替替代性。如果想想组建一一个卡特特尔的话话，从客客体的角角度来说说，他们们共同的的链接纽纽带就是是相关的的产品和和服务，替代性性不能太太大。如如果太大大的话意意味着提提高了价价格的话话，消费费者就跑跑到别的的企业里里面去了了。如果果替代性性很小的的话，这这个产品品的消费费是很稳稳定的，你要想想取得这这种功能能的产品品你就不不能不接接受这种种产品。所以替替代性在在这里是是一个很很重要

50、的的概念，也是一一个卡特特尔生成成的前提提条件。不同的产产品替代代关系也也不太一一样，替替代性大大的产品品，比如如矿泉水水，我们们评价一一个产品品的替代代范围、替代性性从什么么出发？一般来来说是从从产品的的功能出出发，但但也会受受成本、保鲜等等这样一一些条件件的限制制。矿泉泉水的替替代产品品有纯净净水、茶茶饮料等等，基本本的目的的都是为为了解渴渴。我们们再换一一个角度度，比如如血浆的的替代品品是什么么、胰岛岛素的替替代品是是什么？很小很很小。如果这个个产品替替代性很很小的话话，它要要提高价价格怎么么办？无无处可逃逃。产品品的可替替代范围围的大小小，会决决定卡特特尔能否否成功，或者说说能否组组建

51、。替替代性越越小的组组建并且且维持这这个卡特特尔的成成功率会会越高。替代性性越大，失败的的可能性性越大。第二个条条件，市市场的力力量要相相对集中中。2770页。成员企企业的规规模要相相对较大大，在市市场上要要有相对对的份额额。第三个条条件就是是卡特尔尔的生成成和经济济发展的的阶段也也有紧密密的关系系。理论论上有两两种不同同的观点点：一种种观点认认为在经经济发展展的萧条条阶段，更容易易生成卡卡特尔。另外一一种正相相反。我我个人更更同意后后一种观观点，前前一种观观点的基基本理由由，说卡卡特尔是是在经济济危机时时大家联联合起来来对抗市市场风险险的一种种迫不得得已的行行为方式式。我看看不见得得是，因因

52、为面对对市场的的风险，每一个个企业的的沉淀成成本不同同，他们们抗击风风险的能能力也就就不一样样。首先先是沉淀淀成本不不一样，这应该该是非常常客观的的。所以以经济发发展的上上升时期期更容易易生成卡卡特尔。另外，企企业的内内部成本本结构，也会对对卡特尔尔有一定定的影响响。一般般把企业业分成资资本密集集型和劳劳动密集集型两种种不同形形式的企企业，它它们谁更更容易生生成卡特特尔，更更有意愿愿形成卡卡特尔呢呢？资本本密集型型企业其其实抗击击风险的的能力很很大，而而劳动密密集型抗抗击风险险能力很很小。对对于劳动动密集型型企业来来说，他他们更有有意愿联联合起来来。（二）价价格卡特特尔的（类型）形式早期卡特特

53、尔基本本类型就就是那些些书面的的，后来来走向了了共谋，再后来来走向了了协同行行为。关关于协同同行为，由于反反垄断法法的严厉厉规制，使卡特特尔走向向了智能能化，就就出现了了协同行行为新的的形式，所谓的的魔高一一尺，也也要道高高一丈，这样才才能把它它压住，所以一一些国家家在200世纪990年代代以来，就对于于协同行行为制定定了另外外一种应应对措施施，别于于传统的的应对措措施，叫叫做宽免免政策，也有的的叫做宽宽恕制度度。刑法里面面有坦白白、自首首，并且且坦白和和自首，如果符符合条件件的，可可以减轻轻、免除除刑事责责任。反反垄断法法的宽免免政策和和刑法里里面的这这个制度度，在内内容上大大致是相相同的，

54、在机理理上也是是一致的的。立法法者意图图将这些些从事卡卡特尔的的人，相相互进行行竞争，瓦解他他们这种种组织结结构性。这个和和刑法里里面有点点稍微不不同，首首先第一一个它主主要针对对的是卡卡特尔现现象，而而且准确确的说是是核心卡卡特尔。如果以以我们国国家反垄垄断法为为例的，主要是是指价格格卡特尔尔、数量量卡特尔尔和地域域划分的的卡特尔尔三种。国家工商商局制定定了一个个东西，现在还还只是征征求意见见稿，这这个征求求意见稿稿里第十十三条讲讲的就是是：经营营者第一一个主动动向工商商局报告告所达成成协议的的情况，并提供供相关证证据，重重要证据据，工商商机关可可以免除除对该经经营者的的处罚。重要证证据是指

55、指什么？再看第第十三条条：实施施免除或或者减轻轻处罚，应当根根据经营营者主动动报告时时间顺序序，提供供证据的的重要程程度，达达成垄断断协议有有关情况况以及配配合调查查的情况况进行确确定。第第一个主主动报告告的免除除处罚，第二个个主动报报告的减减轻500%的处处罚，第第三个减减轻300%的处处罚。在在这里不不同于美美国的就就在于，我们是是一个更更为宽容容的减免免，美国国只给第第一个。在欧盟盟采用自自由裁量量的方法法，第一一个主动动报告的的全部免免除，第第二个主主动报告告的在欧欧盟是330%-50%的减免免。日本本采用的的就是第第二个减减轻500%，第第三个减减轻300%。所以在制制度的内内容上，

56、我们现现有的更更像日本本的，和和日本有有所区别别的地方方在于两两个：一一个就是是第四个个去坦白白的，如如果他这这个坦白白的资料料有价值值在日本本还给予予相应的的宽免，但是最最多不得得超过330%。所以后后来的日日本还给给，我们们这里面面没提到到。再一一个不同同的地方方在于日日本的宽宽免的内内容，包包括刑事事责任。我们所所谓的宽宽免，显显然指的的就是行行政处罚罚上的宽宽免。这这实际上上是指国国家把原原本应该该收归国国库的钱钱，现在在不拿了了直接就就给你了了，是指指刑事和和行政责责任的宽宽免。当然这里里面马上上有个问问题就出出来了，我们用用的是免除处处罚，就说行行政责任任的话，我们国国家的行行政责

57、任任包括哪哪些呢？两个部部分：没没收和罚罚款。除除此之外外，对于于卡特尔尔的组织织者，是是否要减减免呢？各个国国家都规规定不减减免，所所以在我我们这个个法律里里也讲到到了，垄垄断协议议的发起起人或者者胁迫他他人从事事垄断协协议的经经营者，不适用用前法的的规定，也就是是不存在在所谓宽宽免的问问题。目目前中国国的宽免免制度下下一个最最大的制制度障碍碍是处罚罚力度不不够。三、禁止止具有竞竞争关系系的经营营者达成成垄断协协议（一）固固定或变变更价格格协议价格是指指涨价还还是也包包括降价价？什么么时候会会体现出出降价也也是一种种卡特尔尔？不是是一个个个人的自自助行为为，是若若干人的的联合行行为。（二）限

58、限制商品品的生产产数量或或销售数数量（三）分分割销售售市场或或原料采采购市场场（四）限限制购买买技术新新设备或或者开发发新技术术、新产产品（五）联联合抵制制交易四、禁止止经营者者与交易易相对人人达成垄垄断协议议经济环节节上来说说，它主主要是帮帮助上游游企业和和下游企企业之间间，这种种合同首首先是一一个或者者是一个个交易。但是在在这个买买卖关系系中又有有限制选选择权的的情形，所以它它就不完完全是一一个合同同，基于于这一点点把它称称纵向限限制竞争争协议。限制向第第三人转转售商品品的价格格我们国家家法律里里面虽然然没有明明确说，向第三三人限制制转售低低价，但但是在理理解上应应当把它它理解为为低价。为

59、什么么会实行行限制转转售低价价？从生生产上的的角度来来说，他他有时候候也愿意意实施限限制转售售低价，尤其是是针对高高档耐用用品，或或者使用用起来比比较复杂杂的，需需要一些些附加服服务的产产品，往往往愿意意采用限限制转售售低价。其目的的是为了了避免有有下游厂厂商相互互之间搭搭便车。有的时时候也可可能是下下游企业业会积极极的要求求限制转转售价格格。五、限制制竞争协协议的豁豁免反垄断法法第十五五条里面面讲到的的，经营营者如果果能够证证明下列列情形的的，不适适用与第第十三、十四条条的规定定。这在在法理上上把它叫叫做豁免免。在我我国法律律中为改改变技术术研发提提供新产产品的，显然是是积极意意义、创创新的

60、意意义比较较大。第第二个方方面能够够提高产产品质量量成本，统一规规格，专专业化分分工的。第三个个提高中中小企业业效率、增强竞竞争力的的，第四四个节约约能源环环保、公公益的。第五个个因为不不景气时时期生产产过剩，大家联联合起来来限制地地域或者者限制数数量。第第六个对对外贸易易的正当当利益的的。第七七个国务务院规定定的其他他情形。第十六个个讲到了了行业协协会不得得组织本本行业的的经营者者从事本本行业所所禁止的的垄断行行为。国国外行业业协会可可以代表表成员企企业提起起诉讼。行业协协会在组组织上比比当事人人自己组组织更有有利于卡卡特尔的的形成，因为行行业协会会有信息息，此外外行业协协会可能能也具有有权