行政诉讼调解制度

1、行政诉讼调解制度我国行政诉讼法第五十条规定，“人民法院审理行政案 件，不适用调解。”此规定直接排除了调解这一解决纠纷、解决 争议的重要、有效模式，在行政诉讼领域的适用。在这一历史时期， 学术界基本肯定这一规定： 有学者认为行 政诉讼不得调解是行政诉讼的特有原则 ; 有学者认为不得调解 是审理行政诉讼案件的基本要求 ; 有学者认为是行政诉讼应该 适当考虑公共利益的具体表现 ; 有学者解读为被告不得处分法定 职权原则的当然延伸和必然结果 ; 有学者认为行政诉讼审查的是 具体行政行为的合法性，结论要么是合法，要么是违法，不存在 其他可能性，因而无调解的必要性 ; 甚至有学者指出，在行政诉 讼中如果适

2、用调解制度， 会有可能损害诉讼当事人或是国家、 社 会的公共利益 。客观的讲，在当时的历史条件下，学者们一边 倒的认可行政诉讼不得适用调解的规定， 有其历史的必然性与合 理性，然而，随着时代的发展，国家行政向公共行政的改革，消 极行政向积极行政的嬗变，既有的理论缺陷逐步显现。一方面法律禁止调解， 另一方面调解又为现实迫切需要， 二 者博弈的结果则是， 借由原告撤诉的形式为表象的种种游离于法 律之外的变相“协调”大行其道， 形成对法律秩序、 原告合法权 益和公用利益的巨大威胁。 因此，在法律中明确规定行政诉讼调 解制度，将其纳入司法约束之下，就显得尤为重要。一、行政诉讼调解等概念明晰行政诉讼调解

3、制度的构建， 首先需要明确“调解”这一基本 概念。当前，对于行政诉讼“调解”，学术上存在众多的称谓， 如“和解”、“协调”、“协调和解”，究其原因主要是为了规 避目前我国行诉法作出的禁止性规定。但是，就笔者而言，运用 “调解”一词应更恰当：一是与惯常生活用语相一致 ; 二是和我 国行诉法及起相关司法解释用词相符 ; 三是无论是和解、协调， 还是协调和解， 当它们被法院作为终结行政诉讼的理由时， 其实 质就是调解。行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中， 争议各方就诉讼标的 之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致， 并经主管该行政诉 讼的人民法院审查确认后， 最终使提起的行政诉讼归于终结的非 诉讼程序

4、。 从以上定义中可以看出， 行政诉讼调解具有以下几个 特点： （ 1）强调当事人合意，虽由法院主持，但最终经过协商， 仍需双方当事人达成一致意见 ;（ 2）当事人双方达成的调解协议 应该接受法院的审查， 若有发现违反法律禁止性规定的， 应不予 确认 ;（3）若达成合意，调解书应由法院制作，双方签字后立即 生效，具有法律约束力，并与法院裁判具有同等效力。调解大致可以划分为人民调解、司法调解与行政调解三类， 其中行政调解不同于行政诉讼调解， 它指的是基于法规政策， 行 政主体对当事人间的民事争议， 进行说服教育， 使当事人能够最 终化解矛盾、消除纠纷、达成协议的具体行政行为，它具有以下 几个特征：

5、（ 1）主体具有特定性 ; （ 2）对象仅是民事纠纷，如 商标侵权等 ; （ 3）具有一定的强制性 ; （ 4）调解不包括在行政诉 讼的受案范围内。行政诉讼调解与行政调解的主要不同在于： 一是行政调解是 一种独立的调解形式，而行政诉讼调解则隶属司法调解; 二是行政调解的主体不仅包括行政机关，还包括国家行政机关与法律、 法规授权的组织，而行政诉讼调解只能是法院行政审判庭。二、行政诉讼调解的基本原则（一）合法调解原则 该原则是指人民法院主持的行政诉讼的调解必须合法合规， 通过调解的低成本、高效率，从而解决双方纷争、终结诉讼，以 及纠正违法或是不合理的行政行为，最终保护当事人的合法权、人益。本原则包

6、括两方面的内容： 一是调解协议的内容不得违反实 体法的具体规定 ; 二是调解程序必须合法。具体而言，合法性调 解原则具有以下几个含义：参与调解的主体合法。 即参与行政诉讼调解的双方当事人 具有合法的主体资格。调解所适用的案件合法。 并非所有的被诉行政行为都适用 调解， 对于明显违背法律规定的案件不得调解， 对于调解应有限 适用，不能为调解而调解。当事人自愿。 行政主体不得利用自身优势地位诱使或迫使 原告妥协，法院不得强制任何一方接受调解。行政机关不得违法处分行政职权。 在行政诉讼调解中， 行 政机关在法律授权的范围以内， 可以有条件地对其行使实体处分 权，但处分权的行使必须限定在法律授权范围内

7、。调解要在基本查清事实的前提下进行。 不得在未对事实和 具体行政行为进行合法性审查判断的基础上， 进行折中的、 “和 稀泥”式的任性调解。（二）合理调解原则 合理原则是行政法上的合理性原则在调解制度中的具体运 用。具体有三层含义：第一层含义是，人民法院的调解活动的全 部过程应该符合合理性原则，公正平等地对待双方当事人 ; 第二 层含义是， 调解的最终结果， 即调解方案的提出及最终调解协议 的形成， 应该符合合理性原则， 法院应该在综合考虑各方面因素 的前提下， 提出调解方案， 或者对当事人提出的方案进行审查权 衡，保证方案具有必要的合理性 ; 第三层含义是，作为争议焦点 的被诉具体行政行为应该

8、具有合理性， 如果不符合合理性原则要 求，行政机关应该作出必要的调整和退让， 以使行政行为符合合 理性。 合理调解原则，具有相对客观、灵活和易于操作 等特点， 能够有效地指导和控制行政诉讼调解， 减少恣意调解行 为的发生， 保障相对人的合法权益。 行政相对人不服行政决定而 引发行政争议，在很多情况下都是出于想得到一个公正合理的 “说法”的考虑。 简言之， 原告的最大诉求就是公平合理地解决 自己与行政机关的争议， 对于行政机关对其职权享有处分权的案 件，行政机关在法律授权的范围内， 可以自主决定调解退让的尺 度和范围，调解的弹性空间往往很大。（三）有限适用原则一一针对调解的适用范围在行政诉讼中，

9、 适用调解的范围应当是有限的， 在类型化的 基础上，针对不同类别的案件，选择性地适用调解，建立有限调 解制度， 而非行政诉讼中的任何案件都能适用调解。 其具体要求 是：第一，符合依法行政原则， 行政机关应该依法处分行政职权。 在行政机关没有行政职权处分权的前提下， 不得适用调解的方式 审理案件。第二，依据行政和行政诉讼法的基本原理， 客观界定适用范 围。作为一种裁判方式， 行政诉讼调解是对审判解决行政争议方 式的一个重要补充， 然而不能无限度的扩大其适用范围， 有限调 解原则的确立有利于我们正确理解和适用调解制度。（四）当事人自愿原则 此原则是指在纠纷调解的整个过程中， 都必须当事人双方自觉自

10、愿。具体而言，当事人自愿原则有如下具体要求：尊重当事人的程序权利。 其一，应当事人自愿采用调解程 序;其二，调解方式的选择 ; 其三，调解地点的选择 ;其四，甚至 可以考虑赋予当事人选择调解主持人的权利 ; 其五，在调解的终 止方面，只要有一方不愿接受调解，想要终止调解程序的，都应当要遵循当事人的意愿。尊重当事人的实体权利。其一，接受调解与否 ; 其二，调 解的具体内容 ; 其三，调解的结果自愿。调解要适度。 司法效率要求调解要富有效率， 不能久拖不 决，实在调解不成的，应当尽早以裁判形式结案。反对“拖泥带 水”、“以拖促调”式的调解。赋予当事人“反悔权”。 调解运行不可能百分之百准确无 误，

11、应该允许当事人反悔， 作为救济的一种特殊形式和自愿原则 的应有意涵。包括两种情况：一是调解书送达前反悔 ; 二是调解 书送达后反悔。三、行政诉讼调解事项的范围确定 对行政诉讼法进行解读，可知只有行政赔偿可以调解， 但实务中并非如此， 学界存在的一般意见， 将适用范围分为两类：1. 行政赔偿诉讼案件。 该类案件中涉及侵犯公民生命权或是 人身自由的不得调解 ; 而仅是身体受到伤害，或丧失劳动能力以 及侵犯财产权的，可以调解。2. 属于自由裁量权的领域的行政行为。 包括：（1）行政裁 决 ; （ 2）行政合同 ; （ 3）行政机关不履行或迟延履行法定职责 ; （4）未违反法律禁止性规定，但行政相对人

12、对行政主体侵犯财 产权而提起诉讼 ; （5）具体行政行为存在程序瑕疵 ; （6）不存在 规范性文件或规范性文件相互冲突 ;（ 7）具有重大影响的群体性 案件。另一种使用排除的方法来确定行政诉讼适用调解的范围： 第一，行政机关没有事务管辖权的案件，即超越职权案件。 这种情况下，案件根本不存在调解的基础。被告没有管辖权，包 括横向管辖权和纵向管辖权， 也就没有可以处分的对象， 意味着 行政机关没有可供处分的“对象”，无法履行调解协议。第二，行政行为不成立、无效或明显重大违法。 第三，涉及确认公民身份关系以及其他“结论唯一性”的行 政案件。婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等涉及公民身 份关系的行

13、政行为， 不存在适用调解的空间， 因其只有“合法有 效”与“违法无效”的选择。四、行政诉讼调解启动与时间等程序规范 行政诉讼调解的启动程序应当以原告申请为条件， 诉讼中则 应由当事人共同提交申请，若是由法院提出，则需双方自愿。学界和实践中对调解的时间存在不同的观点：（1）将调解限制在诉讼开始到法庭辩论结束之前 ;（ 2）将调解限于一审程序 的准备阶段 ; （3）将调解限于进行实体审查后宣布裁判之前。行政诉讼中的调解必须遵循严格程序， 具体来说， 包括以下 几个方面：（ 1）由受案法院管辖 ; （ 2）当事人自愿 ; （3）法院 仍需审查 ; （4）法院应当制作调解协议书 ; （5）若涉及第三人

14、利 益，法院应依职权或依申请追加第三人参加诉讼。五、行政诉讼调解与审判的关系一一调解模式的选择调解和审判的差异如下表表示：从以上比较可以发现，调解与审判的差异还是非常显著地， 然而正是这些差异的存在使得两者在制度功能上互补。 我们可以 根据其各自的特征， 寻求二者之间协调运作的基点， 进而对调解 模式做出合适的选择。 学者们对于行政诉讼调解的基本模式提出 了多种主张，其中争论最为激烈的是“调审合一”与“调审分 离”两种模式。调审合一指在同一案件中， 调解与审判并行， 未有专门的调 解程序 ; 而调审分离则是指使调解程序与审判并立，成为一种独 立的纠纷解决方式。调审合一模式和调审分离模式各自的优

15、势和弊端如下表： 基于以上对于调解与审判及其模式的对比与比较， 调解与判 决差异显著， 并且对于正当程序理念的要求， 从调解的本质属性 出发， 综合考虑行政诉讼合法性审查的特有属性， 选择调审分离 模式更为合适与恰当。六、行政诉讼调解协议的法律效力 行政案件调解协议应与法院的裁判文书具有同等效力， 既包 括程序法上的效力， 即终结行政诉讼的效力， 也包括实体法上的 效力，即具有确定力、拘束力和执行力。（一）确定力确定力，也即既判力。翁岳生教授认为： “判决之实质确 定力，亦称即判力，其内容乃为诉讼标的之法律关系，于确定之 终局判决经裁判者， 当事人不得就该法律关系更行起诉， 且于其他诉讼用作攻

16、击或防御方法时， 不得为与确定判决意旨相反之主张”。既判力即是指对当事人与法院都具有约束力，双方均不 得违背，而若有条件的赋予行政诉讼调解一定的即判力，将符合调解实践的要求。既判力本质为何？有关其本质的理论，各法系各国学者皆有不同学说， 大体上可分为一事不再理说、 实 体法说、诉讼法说以及折衷说等等。就作者而言，综合折衷说较 为可取。基于以上的理论，对于既判力作如下理解：行政诉讼判 决的既判力，意味着一旦在行政诉讼判决生效，针对该判决所涉及权利义务的判断，将对此后针对相同权利义务的争讼产生拘束 效果，禁止当事人以同一事实、理由再次提起诉讼，禁止当事人 提出与确定判决内容不同的主张， 同时禁止法

17、院进行与确定判决 相矛盾的判断。这种拘束效果具有实体法和诉讼法上的双重效 果。（二）拘束力拘束力，亦称羁束力，仅对裁判机关发生作用的效力。法院 的判决是法院所为的确定性判断，一经宣示，法院就不能撤销或者无视其内容，若无法定理由，即使当事人均认可，也不得自行 撤销或变更宣示的判决，而调解协议亦然，其拘束力表现为拘束 法院的行为。（三）执行力如果行政诉讼调解协议具有可执行的内容，则其具有和诉讼判决同样的执行力。双方当事人均应及时、主动履行行政调解协 议上约定的义务， 若其拒不履行义务或不完全履行， 权利人可向 法院申请强制执行， 法院则以国家强制力来保证调解协议的内容 付诸实施。七、行政诉讼调解协

18、议法律救济的落实 法院对调解协议进行审查， 须从两方面入手： 一是程序性的 审查，二是实质性的审查。 由于作为行政诉讼一方当事人的行政 机关在事实上的强势地位， 因此不能排除行政诉讼原告方因被胁 迫而接受调解的调解的情形， 故在法院进行审查以后， 也可能会 撤销调解协议或宣告调解协议无效。救济的途径有四种：（ 1）提起再审，此种途径是依据诉讼 法角度来考察调解的， 持以诉讼行为说的观点的学者把诉讼调解 视为纯粹的诉讼行为， 即行政诉讼调解如果有瑕疵， 而且该瑕疵 属于再审的理由，应由当事人提起再审之诉来救济 ; （2）继续审 判，台湾学者基本上采取此种途径，他们主张既判力否定说，一 旦和解发生瑕疵， 则视为从未发生过， 原诉讼程序未经法院判决 而终结，可以继续进行，通过正常的审批和判决途径，来加以救 济即可 ; （ 3）提起新诉，该观点主张通过另行起诉的方式提起确 认诉讼调解无效之诉 ; （4）提起异议之诉，即调解成立后，一方 当事人依据调解协议向法院申请强制执行时， 主张该调解无效或 可撤销的另一方当事人， 可以提出异议之诉， 此方式仅适用于申 请强制执行的诉讼调解， 主要目的在于否定基于调解协议的强制 执行。在这四种途径中，继续审理更具有实效性，具有特有的优 势 ：其一，处理程序简单便捷，大大提高效率。因原有程序可 以继续进行，则可以承继原程序的诉讼状态和