重构我国仲裁证据制度之探析研究与分析

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持重构我国仲裁证据制度之探析提要: 我国仲裁法没有建立独立的证据制度,而由于对仲裁与诉讼之间的关系定位缺乏充分合理的认识,往往将仲裁的证据制度简单等同于诉讼的证据制度,由此导致仲裁庭在事实认定上缺乏科学规范的指导,因此要建构和完善仲裁之证据制度,就必须理清仲裁与诉讼的关系,这样才能使仲裁证据制度既保持其独立性,避免受到诉讼的不当干预,又能在诉讼的协助和支持下,通过其证据制度的运行,使仲裁公平高效的解纷功能得到长足的发展。19994年88月311日中中华人民民共和国国仲裁法法的颁颁布,从从法律上上规范和和统一了了国内仲仲裁制度度,确立立了仲裁裁制度在在我国法法律

2、体系系中的地地位,标标志着我我国仲裁裁制度新新时代的的开始。从从其实施施至今,仲裁制制度这一一重要的的诉讼外外纠纷解解决机制制在解决决平等主主体的公公民、法法人和其其他组织织之间发发生的合合同纠纷纷和其它它财产权权益纠纷纷上发挥挥着不可可忽视的的重要作作用,为为社会的的稳定和和经济的的发展起起了积极极推动作作用。但但与西方方国家的的仲裁制制度相比比,我国国的仲裁裁制度尚尚显稚嫩嫩,与国国际通行行的仲裁裁制度的的接轨还还存在相相当的距距离,在在仲裁证证据制度度上体现现尤为明明显,究究其原因因,主要要是由于于没有充充分正确确地认识识仲裁与与诉讼之之间的关关系,导导致仲裁裁或受法法院干预预过多或或缺

3、乏法法院合理理支持。因因此,笔笔者认为为,要完完善仲裁裁法的证证据制度度,首先先应从明明确仲裁裁与诉讼讼之间的的关系入入手。一 仲仲裁与诉诉讼关系系分析仲裁制制度产生生伊始,司法就就基于对对其的怀怀疑和不不信任,对其加加以控制制和干预预。随着着经济交交往日趋趋频繁与与复杂,经济纠纠纷迅猛猛增长,面对越越来越沉沉重的审审理任务务,法院院已显得得不堪重重负,因因此,不不仅是当当事人需需要仲裁裁,法院院也不再再以不信信任或厌厌恶的目目光看待待仲裁员员的活动动,毕竟竟“法院院与仲裁裁员的业业务相同同,他们们都在执执行法律律。二者者之间的的唯一区区别是:法院在在公共领领域执法法,而仲仲裁员在在私营工工业

4、领域域执法。”1所所以,诉诉讼与仲仲裁之间间既存在在矛盾紧紧张的一一面,也也存在和和谐互助助的一面面。(一) 差异异与竞争争仲裁作作为解决决当事人人之间纠纠纷的一一种民间间方式,与诉讼讼有明显显的差异异,即具具有民间间性、自自愿性、专专业性、非非正式性性、秘密密性及迅迅速性。(1)民民间性。仲仲裁机构构是民间间组织,仲裁权权产生的的基础是是双方当当事人订订立的仲仲裁协议议,基于于合同效效力的相相对性,由此产产生的仲仲裁权仅仅只对双双方当事事人有强强制力,而无法法约束第第三人。(2)自自愿性。仲仲裁当事事人的意意愿受到到仲裁庭庭的充分分尊重,无论是是仲裁程程序的启启动还是是仲裁方方式和仲仲裁员的

5、的选择都都由当事事人决定定,仲裁裁赋予当当事人的的自由和和权利吸吸引着更更多的当当事人选选择仲裁裁。(33)非正正式性。仲仲裁的非非正式性性是这种种纠纷解解决形式式源自民民间的重重要标志志,因此此,仲裁裁不受正正式诉讼讼规则约约束,仲仲裁员在在案件的的处理上上较为自自由。(4)专专业性。专专家仲裁裁是由于于仲裁的的民间性性质而产产生,2对对于解决决只是因因事实问问题、技技术问题题而产生生的纠纷纷非常合合适,而而且仲裁裁员个人人的威望望也对公公正处理理案件发发挥着巨巨大的作作用。(5)秘秘密性。仲仲裁的秘秘密性有有利于保保护当事事人的隐隐私、商商业内幕幕,更利利于保障障当事人人利益的的获取及及商

6、业关关系的维维系。(6)迅迅速性。仲仲裁实行行一裁终终局,而而且收费费较低,可以迅迅速及时时低廉地地解决纠纠纷,符符合现代代社会经经济活动动的快节节奏。由由于仲裁裁具有上上述特色色,因而而对于希希望迅速速、及时时、灵活活解决经经济纠纷纷、商事事纠纷的的当事人人而言,具有较较大的吸吸引力。但是,属于仲仲裁适用用范围的的经济纠纠纷和商商事纠纷纷同样也也属于法法院主管管的事项项,在客客观上带带来了两两者的相相互矛盾盾和竞争争。由于于仲裁机机构和法法院的硬硬件设施施建设和和人员福福利的提提高都与与收受的的费用相相关,因因而必然然产生两两者争案案源的情情况,于于是,一一方面,仲裁基基于其民民间性,无权采

7、采取强制制措施,需要依依靠法院院的公权权力保障障其顺利利进行,法院就就有可能能以不采采取强制制措施为为手段打打压仲裁裁;另一一方面仲仲裁机构构则可能能使出浑浑身解术术拉关系系,甚至至以种种种非法的的利益诱诱惑当事事人选择择仲裁。基于仲仲裁与诉诉讼的差差异与矛矛盾,仲仲裁证据据制度具具有其自自身的独独立性,并非诉诉讼证据据制度的的简单复复制: (1)仲裁的的自愿性性决定了了其证据据制度具具有明显显的灵活活性,而而没有诉诉讼证据据制度严严格的法法定性。即即只要当当事人没没有相反反的意思思表示,仲裁员员就可以以根据案案情自由由决定证证据的取取舍和证证明力的的大小,甚至可可以使用用传闻证证据作出出裁决

8、。(2)仲仲裁的民民间性决决定了在在证据事事项的处处理上,仲裁员员无需象象法官一一样受到到法定证证据规则则的严格格约束,而可以以依循当当事人的的授权处处理证据据事项,并在当当事人未未明确反反对的情情况下,依自己己对公正正价值的的理解作作出适当当处理。(3)仲仲裁的迅迅速性也也充分反反映在其其证据制制度的设设计上,例如绝绝大多数数国家为为了使其其仲裁举举证规则则能够快快速运行行,都没没有直接接赋予仲仲裁庭收收集证据据的权利利,而是是赋予法法院协助助收集证证据的权权利,利利用法院院的司法法权迅速速完成证证据的收收集工作作。(二) 联系系与合作作由于同同属于民民事解纷纷方式,仲裁与与诉讼之之间存在在

9、着必然然的联系系与合作作,主要要表现在在三个方方面: (1)协助关关系。仲仲裁机构构作为一一种民间间组织,不享有有对第三三人的强强制权,无法采采取保全全措施和和强制执执行措施施,但仲仲裁程序序的顺利利进行又又需要一一定的强强制措施施予以保保障,因因此,审审判权的的现实存存在不仅仅是仲裁裁权得以以存在的的前提,而且也也是仲裁裁权发挥挥作用的的重要因因素。“诉诉讼审判判手段的的存在,现实地地提高了了其他冲冲突解决决手段的的适用几几率和适适用效果果。没有有诉讼审审判,其其他手段段也将是是苍白无无力的。”3(2)监监督关系系。仲裁裁的简便便性和快快捷性使使其具有有强大的的吸引力力,但同同时也可可能产生

10、生消极的的影响,即一旦旦对效率率的追求求过高就就可能损损害到公公正价值值的实现现。而仲仲裁的秘秘密性也也隐藏着着一些有有悖公正正的危险险,因此此就需要要利用诉诉讼那一一套完整整周密的的程序规规则来实实现公正正的回归归。(33)借鉴鉴关系。同同为民事事解纷方方式,仲仲裁与诉诉讼的适适用范围围有重合合之处,对于纠纠纷的解解决都要要求在事事实清楚楚的基础础上分清清当事人人的责任任,依法法或依公公平原则则独立确确定当事事人之间间的权利利义务关关系,从从而最终终解决争争议。从从立法体体例来看看,许多多国家将将仲裁程程序规定定于民事事诉讼法法中,如如德国、法法国、日日本等。由由此可见见,无论论从学理理上还

11、是是从立法法上分析析,两者者都有很很多相似似的东西西。而鉴鉴于目前前各国民民诉法已已趋完善善,仲裁裁作为一一个较新新生的制制度,有有必要借借鉴民诉诉法中的的有益经经验。仲裁与与诉讼联联系与合合作的关关系决定定了仲裁裁的证据据制度与与诉讼的的证据制制度之间间存在一一定的相相似性: (11)从各各国的仲仲裁证据据制度来来看,在在举证责责任的分分配、证证据保全全等问题题上,仲仲裁充分分借鉴了了诉讼的的作法。例例如采纳纳了“谁谁主张,谁举证证”的举举证责任任分配规规则;设设置证据据保全措措施等。(2)在在证据的的收集上上,司法法又为仲仲裁提供供了有力力的协助助。当持持有证据据的案外外第三人人无正当当理

12、由拒拒不提供供证据时时,各国国仲裁法法都赋予予仲裁庭庭或经仲仲裁庭同同意的当当事人向向法院提提出申请请,由法法院发出出传票,命令该该第三人人出示其其持有的的证据。二 我我国仲裁裁法上证证据制度度之现状状由于一一直以来来对仲裁裁与诉讼讼之间的的关系缺缺乏深入入的探讨讨和准确确的定位位,导致致我国仲仲裁证据据制度缺缺乏独立立性,仅仅仅简单单地复制制诉讼证证据制度度,而没没有反映映出仲裁裁制度本本身的特特色。仲仲裁法中中有关证证据的规规定仅四四个条文文,涉及及举证、鉴鉴定、质质证和证证据保全全四个方方面,其其余有关关证据的的问题都都参照民民事诉讼讼法中的的证据制制度解决决,而且且其作出出了特殊殊规定

13、的的这四个个条文也也并未反反映出仲仲裁证据据制度的的特色:其一,仲裁裁法第第43条条第2款款直接赋赋予仲裁裁庭收集集证据的的权力,无疑是是简单套套用民民事诉讼讼法第第64条条的结果果。由此此可见,立法者者在立法法之初,忽视了了仲裁权权与审判判权性质质的根本本差异,未意识识到仲裁裁的民间间性特质质。与审审判权的的广泛强强制力相相反,仲仲裁权仅仅对双方方当事人人有约束束力,而而对案外外第三人人是没有有强制约约束力的的。因此此,仲裁裁法赋予予仲裁庭庭自行收收集证据据的权力力与仲裁裁权的性性质相悖悖。其二,仲裁裁法第第44条条关于鉴鉴定的规规定与民民事诉讼讼法第第72条条相比,还是注注意到了了仲裁自自

14、愿性的的特性,赋予了了双方当当事人选选择鉴定定机构的的权利,但并未未摆脱民民事诉讼讼法中鉴鉴定制度度的影响响,没有有形成仲仲裁自己己的鉴定定特色。其其存在以以下两方方面的问问题:第第一,赋赋予了仲仲裁庭指指定鉴定定的权力力,并且且用“可可以,也可可以”的的句型将将这种权权力与当当事人的的选择权权并列,这样的的规定存存在以下下弊端: (11)仲裁裁主要是是由专家家组成仲仲裁庭,他们往往往具有有与纠纷纷相关的的专门知知识,与与法官相相比更具具专业特特长,相相应的对对鉴定的的需求并并不像诉诉讼那样样迫切。(2)仲仲裁机构构是一种种具有解解纷功能能的营利利性民间间机构,其主要要依靠收收受的仲仲裁费用用

15、维持日日常的运运作,若若允许这这样一个个市场主主体有权权指定鉴鉴定机构构进行鉴鉴定,可可能会出出现仲裁裁机构与与某鉴定定机构形形成“合合作关系系”,出出售仲裁裁服务的的同时必必须搭售售鉴定服服务,两两家分享享鉴定费费用,严严重损害害仲裁的的权威性性。(33)且不不论民事事诉讼中中法院指指定鉴定定的合理理性,既既然仲裁裁程序是是一种比比民事诉诉讼程序序更强调调当事人人意思自自治的民民事解纷纷程序,其整个个程序的的启动都都主要是是当事人人选择的的结果,鉴定的的启动就就更应由由当事人人决定。另另一方面面,仲裁裁法仅规规定“根根据当事事人的请请求或仲仲裁庭的的要求,鉴定部部门应当当派鉴定定人参加加开庭

16、”,但对于于鉴定人人若拒绝绝出庭应应承担什什么样的的法律责责任、仲仲裁庭对对此将有有何应对对措施,法律都都未作规规定,导导致这一一规定缺缺乏力度度和可操操作性。其三,仲裁裁法第第45条条关于证证据的出出示和质质询的规规定符合合民事解解纷程序序的一般般规律,但过于于单薄,对于出出示的主主体是否否仅限于于当事人人、若持持有证据据的人拒拒绝出示示怎么办办等一系系列问题题都未加加规定。若若参照民民诉法的的相关规规定,那那么仲裁裁庭是否否有如法法院那样样的调查查取证权权,即使使赋予其其这种权权力,其其又是否否有相当当的权威威来行使使这项权权力都是是值得怀怀疑的。因因此,这这一条文文单纯地地将诉讼讼的质证

17、证规定移移植到仲仲裁程序序中,其其结果必必然是整整个仲裁裁质证活活动的瘫瘫痪。其四,仲裁裁法第第46条条关于证证据保全全的规定定存在以以下不足足: (1)申申请主体体不周全全。该条条文仅规规定当事事人可以以申请证证据保全全,但是是当某一一证据对对双方当当事人都都不利而而对案件件的审理理有着决决定性的的作用时时,若双双方皆不不申请证证据保全全,则不不利于查查明案情情、公正正裁决。与与民事事诉讼法法第774条赋赋予法院院采取证证据保全全措施的的权力不不同,仲仲裁法未未赋予仲仲裁庭提提出保全全申请的的权利,这一差差异性规规定表明明立法者者并未正正确认识识到证据据保全权权力的组组成及诉诉讼与仲仲裁之间

18、间的合作作关系。(2)证证据保全全的阶段段不周全全。与民民诉法规规定了诉诉前证据据保全制制度不同同,仲裁裁法仅规规定了仲仲裁中的的证据保保全制度度,如此此将导致致许多重重要证据据在仲裁裁前流失失,对以以后仲裁裁庭的审审理工作作带来很很大的困困难,也也不利于于全面保保护当事事人的合合法权益益。三 我我国仲裁裁证据制制度之建建构与完完善(一)从举证证角度看看,主要要应对证证据的收收集、提提供和证证据保全全加以完完善1.证证据的收收集和提提供。证证据的收收集提供供无疑应应遵循“谁谁主张,谁举证证”原则则,由当当事人承承担举证证责任,对于这这一点,我国现现行仲裁裁法的规规定是合合理的。但但除此之之外,

19、还还应根据据仲裁与与诉讼之之间的关关系,从从以下几几方面加加以完善善:第一一,当事事人一方方有证据据证明另另一方持持有证据据而无正正当理由由拒不提提供,如如果当事事人主张张该证据据的内容容不利于于证据持持有人时时,应推推定该主主张成立立。因为为在仲裁裁中,当当事人是是仲裁权权的直接接受体,必须受受仲裁权权的制约约,当当当事人出出于恶意意,故意意隐瞒、毁毁损对对对方有利利的证据据,不按按照仲裁裁庭的要要求出示示证据时时,仲裁裁权有权权使其承承担不利利后果,在此对对民诉法法的借鉴鉴是合理理的,也也是必要要的。第第二,基基于仲裁裁的民间间性,当当案外第第三人持持有证据据而无正正当理由由拒不提提供时,

20、仲裁庭庭是无法法利用仲仲裁权强强制其出出示的,此时仲仲裁权只只能向审审判权求求助,利利用审判判权的公公法性强强制力约约束第三三人。所所以应赋赋予仲裁裁庭或经经仲裁庭庭同意的的当事人人向法院院提出申申请,由由法院发发出传票票,命令令该第三三人出示示其持有有的证据据,这一一作法已已为世界界各国仲仲裁法所所采纳,如加拿拿大商商事仲裁裁法案第第25条条“法院院在取证证上的协协助”就就作了如如此规定定。第三三,为了了不侵犯犯国家和和社会利利益以及及他人的的合法权权益,也也为了确确保当事事人能平平等使用用有关的的证据,促进当当事人之之间的公公平对抗抗,西方方国家的的民诉法法中都限限定了证证据出示示义务的的

21、范围,如英国国民事事诉讼规规则就就规定了了证据开开示规则则的例外外。44同样样,为了了使仲裁裁不因追追求个案案公正而而危及社社会整体体利益或或普遍的的公正,也有必必要限定定证据提提出义务务的范围围。基于于仲裁与与诉讼都都是以解解决纠纷纷、实现现公正为为目标,这个范范围可以以借鉴民民诉法的的相关规规定。关关于证据据特权的的规定,我国民民诉法尚尚付阙如如,因此此无法供供仲裁制制度借鉴鉴,笔者者认为可可适当参参考英国国民诉法法的规定定。另外外,基于于审判权权对仲裁裁权的监监督作用用,应由由法院审审查申请请出示的的证据是是否属于于免予出出示的范范围,从从而防止止仲裁庭庭为满足足当事人人个人的的合法利利

22、益,而而侵害到到国家、社社会或者者第三人人的合法法权益。2.证证据保全全。笔者者认为我我国仲裁裁证据保保全制度度的完善善应从以以下几方方面入手手:第一一,赋予予仲裁庭庭申请证证据保全全和决定定实施证证据保全全的权力力。证据据保全是是一个分分阶段的的过程,包括申申请、决决定和实实施证据据保全,其中申申请法院院进行证证据保全全的权力力和实施施证据保保全措施施的权力力,各国国多分别别赋予仲仲裁庭和和法院。与与此相比比,我国国仲裁法法未赋予予仲裁庭庭在申请请证据保保全上的的主动权权。笔者者认为,当当事事人双方方谁也不不愿意申申请对自自己不利利的证据据进行保保全时,仲裁庭庭有责任任申请法法院对需需要固定

23、定和保护护的证据据采取保保全措施施,这样样,通过过加强仲仲裁庭对对证据调调查的主主动性,改变仲仲裁庭以以往单纯纯被动地地接受证证据的状状况,强强化了仲仲裁庭对对庭审过过程的驾驾驭能力力,保障障仲裁顺顺利进行行。决定定证据保保全的权权力是赋赋予法院院还是仲仲裁庭,各国主主要有两两种作法法,一种种是赋予予仲裁庭庭保全措措施的决决定权,如德国国,另一一种则赋赋予法院院而不是是仲裁庭庭,如意意大利。我我国采取取第二种种模式。笔笔者认为为,既然然仲裁庭庭与法院院都有权权力对有有争议的的民事实实体法律律关系予予以重新新确定,那么与与裁断实实体权利利义务关关系相关关的证据据保全决决定权这这一程序序性权力力为

24、何只只能法院院享有,仲裁庭庭不享有有呢?因因此,应应重视仲仲裁权的的独立性性,赋予予仲裁庭庭申请和和决定证证据保全全的权力力,以防防止法院院利用证证据保全全的决定定权压制制仲裁的的开展,造成仲仲裁与诉诉讼的恶恶性竞争争。第二二,应当当允许当当事人在在仲裁程程序开始始前申请请证据保保全。赋赋予当事事人在仲仲裁程序序开始前前申请证证据保全全的权利利,不仅仅可以保保证仲裁裁程序的的顺利进进行,而而且排除除了当事事人的后后顾之忧忧,使当当事人可可以放心心地将其其纠纷交交付仲裁裁机构解解决,增增强了仲仲裁的竞竞争力。与与此同时时,西方方各国为为了给予予仲裁制制度大力力支持,促使仲仲裁与诉诉讼合作作互助关

25、关系的发发展,多多规定仲仲裁程序序开始前前,当事事人向法法院申请请证据保保全,不不得将其其申请行行为视为为放弃仲仲裁,或或违反仲仲裁协议议。如美美洲国家家商事仲仲裁委员员会仲裁裁规则第第26条条第3项项就作了了类似的的规定。(二)从质证证角度看看,主要要应对证证人、鉴鉴定人出出庭作证证问题加加以完善善质证是是民事诉诉讼的一一个重要要环节,对于仲仲裁程序序而言它它也是不不可或缺缺的。针针对我国国仲裁法法质证制制度存在在的问题题,笔者者认为有有必要从从以下两两个方面面加以完完善。1.当当证人或或鉴定人人无正当当理由拒拒绝出庭庭接受质质询时,应规定定仲裁庭庭或经仲仲裁庭同同意的当当事人有有权向法法院

26、提出出申请,请求法法院发出出传票,命令证证人或作作出了鉴鉴定结论论的鉴定定人出庭庭作证或或接受质质询。为为了公正正合法地地作出裁裁决,需需要审判判权协助助仲裁权权强制证证人或鉴鉴定人出出庭,帮帮助仲裁裁庭顺利利开展质质证活动动。诉讼讼对仲裁裁的这种种协助行行为已为为许多国国家的立立法所接接受,如如德国民民诉法典典第10036条条第2款款、美国国仲裁裁法案第第7条都都规定了了法院有有此种协协助义务务。2.立立法应明明确规定定证人拒拒证权的的范围。仲仲裁制度度的设立立是为了了给发生生纠纷或或权利受受到侵害害的当事事人提供供一条救救济途径径,通过过仲裁庭庭的审理理裁决,使纠纷纷得以解解决,权权利得到到保护,但是这这种保护护个人私私权的民民事程序序不能以以损害其其他特定定的社会会关系为为代价。因因此当具具有特定定身份的的人成为为他人之之间民事事纷争的的证人时时,只要要其作证证的结果果可能导导致对