控辩审三角结构

1、摘 要:控、辩、审三角鼎立的刑事诉讼的基本结构表现为控审分离、控辩平 等对抗、法官居中裁。1997年以来，这一基本结构在我国司法实践中也已推行 七年有余，然而，考察几年来的实际情况，诉讼中的控审难以真正分离，往往是 形式的分离，狭义上的分离，而实质意义上和广义上却是控审合一，控审处于同 一流水线上，诉讼中控辩双方难以形成真正的对抗，往往出现有控难辩，重控轻 辩的格局。法官居而不中，倾向控诉一方现象严重，因此，我们必须推进刑事司 法改革，使控审分离、控辩平等对抗、法官居中裁判在我国得以真正实现。关键词：控辩审三角鼎立现状改革一、现状概述1996年3月修改并于1997年1月1日起施行的刑事诉讼法，

2、确立了控、辩、 审三角鼎立的刑事诉讼的基本结构，实行控审分离、控辩平等对抗、法官居中裁 的方式。控、辩、审三角鼎立的刑事诉讼的基本结构始建于资产阶级革命后，由 于其能最大限度地保证刑事诉讼的公正为各国所接受；由于其在刑事诉讼中对保 障人权的巨大作用，为众多人权组织所提倡，甚至直接规定在一些人权公约之中。 随着1997年1月1日修订后的刑事诉讼法的实施，这一刑事诉讼的基本结构在 我国得以推行。纵观实施这一刑事诉讼的基本结构以来的这么多年，控、辩、审 三角鼎立的刑事诉讼的结构对促进我国刑事诉讼的公平、公正，保障被告人的合 法权利，发挥了重大作用，但其实施现状依然不尽如人意，诉讼中的的控审难以 真正

3、分离，往往是形式的分离，狭义上的分离，而实质意义上和广义上却是控审 合一，控审处于同一流水线上，诉讼中控辩双方难以形成真正的对抗，往往出现 有控难辩，重控轻辩的格局。法官居而不中，倾向控诉一方现象严重。二、基本分析及其改革初探笔者认为，造成上述现状的根本原因是司法权力配置的冲突和不平衡，控方 权力过于集中且相互矛盾，并且与整个诉讼活动的权力运行形成冲突，打破了三 角平衡关系。下面，笔者将从控审分离、控辩平等对抗、法官居中裁判三个方面 分别进行探讨。（一）控审分离原则是控、辩、审三角鼎立的刑事诉讼的基本结构的前提。控审分离原则，是指控诉和审判的权力应由不同的主体行使，不告不理。关 于检察官作用的

4、准则中明确规定，检察官的职责应与司法职能严格分开。对不 告不理，笔者认为有形式上的不告不理和实质上的不告不理之分。形式上的不告 不理，即控方不提起诉讼，审判机关就不能启动审判程序；实质上的不告不理， 即法院不得对未经起诉的事实、罪名进行审判。最高人民法院关于执行中华人 民共和国刑事诉讼法若干问题的解释的第176条第一未第（二）项规定，起诉 指控的事实清楚，论据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一 致的，应当作出有罪判决。这时，法官已不仅仅是一个案件的裁判者，而是有着 自己积极诉讼主张的一方当事人，法官成了事实上的追诉者，这显然是对控审分 离原则的违背，严重动摇了法官居中裁判的地位

5、，法官在此既是运动员，又是裁 判员。笔者建议，我国应尽快对若干问题的解释的这一规定作出修改，笔者认为 可以这样修改：“事实清楚、证据确实充分的、指控罪名与人民法院审理认定的 重新起诉，人民检察院不同意的，法院应当作出无罪判决”。这样修改至少有三 个好处，第一，可以从实质实现控审分离、法官居中裁判；第二，保障被告人的 权益；第三，增强检察官的责任感，促使其认真钻研业务，因为在起诉时对犯罪 行为定性错误就要承担撤诉或败诉的风险，必将促使其认真钻研业务，提高素质。控审分离可分为狭义的控审分离和广义的控审分离。狭义上的控审分离只要 求法官与检察官职能的分离；而广义的控审分离原则包括了两项要求，不但要实

6、 现检察官与法官职能的分离，而且还要求实现庭前审法官与庭审法官的职能分 离。世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议第 四条宣称：在审理和判决时，无罪推定原则要求法官对诉讼双方公正不倚。为了 使这种公正确实存在，必须严格区分起诉职能与审判职能。因此，负责判决的法官必须是未参与预审的法官。在我国，修改后的刑事诉讼法在庭前审查方面较1979年的刑事诉讼法有较 大改进，由原来的“全案移送”改变为移送“有明确指控犯罪事实的起诉书和证 据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”，一些学者称之为“复印件主义”， 由“实质审”改为“程序审”。毫无疑问，这些改进在一定程度声弱化了法官先 入为

7、主，形成预断的倾向，有利于被告人得到公正的审判。但是，庭前审查的问 题依然突出：第一，功能设置的单一性。根据学者对国外庭前程序功能的总结， 有论者认为庭前程序的基本功能至少有过滤、分流、庭前准备和司法审查四种。 比较而言，目前我国的庭前程序仅仅有准备功能。第二，庭前程序的虚置性。由 于我国庭前程序所具有的功能单一，仅表现为其后的开庭审判作好相应的准备工 作，从而成为庭审的一项日常式的准备过程，不是一个相对独立的诉讼环节。第 三，庭前审查虽然由“实质性”审查改变为“程序性”审查，但也未采用日本式 的“起诉状一本主义”，而是实行主要证据“复印件移送主义”，而是实行主要 证据“复印件移送主义”，致使

8、法官在庭前接触案件的主要证据。这些“主要证 据”是公诉机关从案件中精心挑出来的，带有明显控诉犯罪倾向的证据，因此， 法官客观、中立和公正容易受到影响，形成不利于被告人的认识。上述问题已经 严重影响了庭前程序应有的作用，背离了控审分离的原则，面对这种困境，笔者 思量，是否可以对我国现行的庭前审查程序进行改造，构建真正意义上的“预 审”程序。预审程序因其具有过滤、分流、证据展示、确定争点以及为庭审作好 准备的强大功能，能够有效的提高诉讼效率，节约诉讼成本，避免庭审法官先入 为主，保障被告人的权利而为各法治国家所欢迎，特别是英美两国，预审制度甚 为发达。我国可借鉴他国成功经验，引进“预审”制度，并加

9、以改造，构建有中 国特色的“预审制度”。首先，在人民法院内部设置预审法庭和预审法官。人民 检察院应对欲提起公诉的案件申请预审，人民法院的预审庭应当受理，并旨派预 审法官进行预审，预审终结后，预审法官认为符合起诉条件的，应当建议人民检 察院制作起诉书，提起公诉。这时案件才真正进入审判程序，由庭审法官开庭审 理，此时预审法官不能以任何形式介入庭审，否则，被告人及其辩护律师有权以 违反程序为由要求中止审理，重新组成合议庭审理或者要求上组人民法院审理， 选则权在辩方。这样，就可以有效的防止法官形成预断、避免选入为主，真正现 控审分离。（二）控辩双方平等对抗原则是控、辩、审三角鼎立的刑事诉讼的基本结构

10、的关键。控辩双方平等对抗原则，是指公诉人和被告人双方在刑事诉讼中处于平等地 位，各有其权利和义务，包括“法律地位平等”和“诉讼手段相当”两项内容， 陈瑞华教授称其为“平等武装”原则。法律地位平等就是把公诉人和被告人都视为诉讼主体，都是刑事诉讼当事 人。控方就是刑事诉讼的原告，而不因其代表国家而享有某些特权，变得高高在 上；辩方亦不因代表疑犯而自低三分。双方各自积极地向法庭陈述理由、展示证 据、提供证人、对本方证人进行询问、对对方证人作出反驳性询问，以使法官对 己方的证据和诉讼请求达到情感上的接受和事实的确信，从而作出于己有利的判 决。我国现行的诉讼结构下，控辩双方的地位十分不平等，控方不仅仅是

11、犯罪的 追诉者，而且还是我国的法律监督机关。对立案、侦察、起诉、审判、执行等整 个诉讼过程实行法律监督，对犯罪嫌疑人享有批捕权，在职务犯罪中，检察院还 享有侦查权。对审判的监督权，有时使检察成为了法官之上的法官，这样在一些 案件中，检察院集立案、侦查、起诉，加之对审判的监督权，几乎一个案件在检 察院就可以完成整个诉讼过程。再看看我们的辩方，虽然修改后的刑事诉讼法将 律师介入诉讼的时间由审判阶段提前到了审查起诉阶段，并规定在侦查阶段，律 师可以为犯罪嫌疑人提供法律师帮助，可以会见在押的犯罪嫌疑人，但是在司法 实践中，律师在侦查阶段提供帮助非常少，会见犯罪嫌疑人就更难，往往被公安 机关以种种借口拒

12、绝，甚至在进入审查起诉阶段之后，律师会见犯罪嫌疑人还需 要经过检察院或者法院的批准。这样的现状，控辩双方的法律地位显然不能平等。 控方集监督权和控诉权于一身的权力配置的冲突，直接打破了控辩双方地位的平 等。因此，降低控方地位，提高辩方的地位变得迫在眉睫。笔者认为，首先应当 取消检察院对审判的监督权。实际上，在司法实践中，检察院为了被告人的利益 而进行审判监督是少之又少，大多数都是为了达到自己的追诉目的而进行监督， 这样显然不利于对被告人利益的保障。其次，应当取消检察院的批捕权和对侦查 的监督权，将这一权力交由预审法官，使控方真正还原为一方当事人，成为刑事 诉讼中的原告。控辩双方诉讼手段相当，就

13、是说控方拥有什样的诉讼手段就应该赋予辩方对 应的诉讼手段，若无法赋予对应的手段，就应当设置相应的程序来限制控方此种 手段的行使，以此来保障辩方对控方的指控以有力的反驳。刑事诉讼其实就是国 家对个人进行的一场战争，是一个十足的强者对一个真正的弱者，如果此时不赋 予被追诉者一些对抗之权利，被追诉者必败无疑。但是遗憾的是，目前在我国控 辩双方的诉讼手段非常的不对称，控方在证据的收集上有强大的公安机关作后 盾，特别是目前我国对警察权限制较少的情况下，公安机关调查取证权非常之大， 包括监视居住，录音等等均由公安自己决定，而且还有国家配发的先进的侦察工 具，控方收集证据的手段强大而有效，特别是现在很多学者

14、提出的检警一体化以 后，这种现状会更加突出（当然笔者并不反对，反而是积极的提倡者）而我们的 辩方呢，律师调查取证权非常有限，且在司法实践中困难重重，刑法第三百零六 条更是使很多律师在调查取证是岌岌可危，步履维艰。因此我们必须扩大和加强 律师的调查取证权，减少不必要的干预，增强对律师的信任，加强对律师的保护。 笔者认为，其中保障律师与犯罪嫌疑人的会见权是重中之重，而且应该做到侦察 人员只能在看得到但听不到的地方，确立律师的拒证权（严重危害国家安全和公 共安全的除外）。司法实践中，律师的知悉权亦难以得到有效的保障。修改后的 刑事诉讼法为了防止法官在开庭审判前就对案件形成“先入为主”的预断，庭前 审

15、查由“实质性”审查改变为“程序行性”审查，刑事诉讼法第一百五十条规 定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪 事实并且附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭 审判”。由于作了这样的修改，检查机关提起公诉时不再送全部案卷到法院。而 我国刑事诉讼法又只规定辩护律师只有在审判阶段才可以查阅、摘抄、复制本案 所指控的犯罪事实的材料。这样，辩护律师就无法获取控方所掌握的全部证据， 本来检察机关应当允许律师到检察院查阅案卷，但是检察院往往以法律没有明文 规定为由予以拒绝。这样的后果是辩护律师在开庭前对公诉人所掌握的很大一部 分证据无从知悉，甚至有些证据

16、是检察机关故意保留的，但对定案又是十分关键 的证据。律师难以在事先策划应对的方法，大大削弱了辩护的成效，使得辩护变 得苍白无力，这时辩护律师往往会申请休庭核查证据的真实性和合法性，若不同 意，则会影响到被告人辩护权的真正实现，同意的话又会延长庭审的时间，增加 诉讼成本，为解决这一问题，很多学者进行了有益的控索，建议引进西方国家的“证据开示”制度。所谓证据开示，就是在法院正式开庭前，要求控辩双方将各 自所掌握的证据向对方展示，防止在法庭上搞突然袭击。笔者认为，尽快引进西 方国家的“证据开示”制度是十分必要的，引进“证据开示”制度至少有以下几 个好处：（1）有利于保障被告人得到公正的审判。（2）有

17、利于辩护律师提高辩 护质量，保障被告人的诉讼权利。（3）有利于公诉人做好支持公诉的准备。（4） 有利于提高案件的审判质量。毫无疑问，引进“证据开示”制度对控、辩、审三方来说都是一件益事，有利于实现刑事诉讼的科学化，民主化。（三）法官居中裁判原则是控、辩、审三角鼎立的刑事诉讼的基本结构的保 障。法官处于整个诉讼活动的中心，对刑事诉讼活动的影响是十分之强的。法官 居中裁判就是要求法官居中听审，不偏不倚，最后作出公正判决。笔者认为，法 官要能够做到居中裁判，至少需要具备以下两个条件：（1）司法独立。（2）法 官不受控辩双方任何一方的制约。目前，在我国这两个条件都不完全具备。司法 独立，实践中有多种理

18、解，笔者认为，司法独立包括外部独立和内部独立，是二 者的统一。但我国目前的情况不容乐观。首先，司法的外部独立还远没有实现。虽然我国法律规定了法院依法独立行使审 判权，但是司法实践中这一点还很难做到，法院的独立审判权还受到多方的干预， 最突出的莫过于行政权对司法权的干预，行政权凌驾于司法权之上。其次，法院的内部独立也没有完全实现，表现在上级法院对下级法院的干涉， 本院审判委员会对合议庭的干涉。上述问题，笔者认为可以从以下几个方面加以 解决：第一，提高司法机关的地位，使之可以与行政权，立法权相抗衡，改革现 行的司法体制，实行垂直领导，使之真正实现外部独立。第二，限制现行的请示 制度的请示范围，下级

19、法院在审判案件时不能就案件事实的采信，案件的定性等 实体问题向上级法院请示，而只能自己作出判决。第三，撤销审判委员会，实行 重大、疑难案件主审判员承审制（这里涉及理审判人员改革的问题，应该推行“审 判长选任制”，法院应当确定审判长的拟选人员，不能像现在这样，牌子一拿， 中间一坐，谁都可以做审判长，这样改革以后，只有那些学历高，业务精的法官 才可以做审判长，重大、疑难案件就可以交由由这些法官组成的合议庭来审判。） 那么，为什么要这样改革呢？笔者认为有以下几点原因：（1）在司法实践中， 一些上级法院为了达到非法目的，在下级法院没有请示的情况下，却以下级法院 请示为借口干预下级法院的独立审判，审判委

20、员会也经常为了达到非法目的而涉 合议庭的独立审判，形成“审而不判”，“判而不审”的审判分离的尴尬局面。（2）司法实践中，下级法院向上级法院请示往往不是因为不知道如何审判，而 是为了推卸责任。（3）请示制度影响了被告人上诉权的是实现，因为很多案件 的判决结果本身请示上级法院的结果，其实就是上级法院的判决，被告人上诉， 等于多此一举，仅有上诉权之名，而无上诉权之实。（4）请示制度使下级法院 的法官对上级法院产生依赖性，不利于法官素质的提高。笔者认为，作了上述改 革之后，至少有以下几点好处：（1）有利于实现法院的内部独立。（2）保障被 告人上诉权实质意义上的权利。（3）有利于切断法官的依赖性，促使法官钻研 业务，提高素质。这样改革之后，司法就真正的独立了，法院独立了，再由“法 院独立”逐步过度到“法官独立”。法官不受控辩双方的任何一方的制约。独立是法官的应有之意，不站在控方 一边，也不站在辩方一边，与任何一方