关于完善我国违约责任制度十

1、完善我国国违约责责任制度度十论王利明、姚辉作为为合同法法的主要要组成部部分，违违约责任任制度是是值得认认真研究究的一个个重要课课题。在在参与起起草统一一合同法法的过程程中，我我们结合合有关学学说和司司法实践践，对违违约责任任的若干干理论和和制度问问题进行行了思考考，现将将部分心心得发表表于此，以就教教于学术术界和实实务界同同仁 1。一、关于预预期违约约预期期违约(Antticiipattoryy Brreacch)亦亦称先期期违约，包括明明示毁约约和默示示毁约两两种。所所谓明示示毁约，是指在在合同履履行期到到来之前前，一方方当事人人无正当当理由而而明确、肯定地地向另一一方表示示他将不不履行合合

2、同。所所谓默示示毁约，是指在在履行期期到来之之前，一一方当事事人有确确凿的证证据证明明另一方方当事人人在履行行期到来来时将不不履行或或不能履履行合同同，而另另一方又又不愿提提供必要要的履约约担保。预期违违约表现现为未来来将不履履行合同同义务，而不是是实际违违反合同同义务。所以，有些学学者认为为此种违违约只是是“一种种违约的的危险”或“可可能违约约” 2，它所侵侵害的不不是现实实债权，而是履履行期届届满前的的效力不不齐备的的债权或或“期待待权色彩彩浓厚的的债权” 33。预期期违约是是英美合合同法中中的特有有概念，最早起起源于118533年英国国的霍切切斯特诉诉戴纳陶尔案案 44。美国统统一商法法

3、典第第26110条、26009条对对此作了了详尽的的规定。联合合国国际际货物销销售合同同公约(以下下简称公约)第772条吸吸收了英英美法的的经验，对预期期违约作作了规定定。在大大陆法国国家，法法律规定定了双务务合同的的不安抗抗辩权，与预期期违约制制度极为为相似 5。我国国涉外经经济合同同法第117条确确认了默默示毁约约制度，但并没没有规定定明示毁毁约，且且默示毁毁约制度度仅适用用于涉外外经济合合同。显显然，我我国法律律关于预预期违约约制度的的规定是是不完整整的。为为了维护护交易的的安全和和秩序，巩固合合同效力力，避免免或减少少债权人人的损失失，有必必要完善善我国的的预期违违约制度度，同时时也有

4、必必要从理理论上阐阐明这一一制度的的独立价价值。我我们认为为，这里里需要搞搞清的问问题主要要有以下下两个：(一一) 拒拒绝履行行的违约约形态可可否包括括明示毁毁约拒绝绝履行是是指在合合同履行行期到来来以后，债务人人无正当当理由而而拒绝履履行其义义务。我我国民民法通则则第1111条条称之为为“不履履行合同同义务”。大陆陆法国家家的学说说和判例例常常将将明示毁毁约包括括在拒绝绝履行之之中，其其主要理理由是：给付拒拒绝与履履行期无无关，履履行期届届满前也也会发生生拒绝履履行问题题 66。我我们认为为，拒绝绝履行不不应包括括明示毁毁约。一一方面，在债务务履行期期到来之之前，债债务人并并不负实实际履行行

5、的义务务，如果果债务人人在此时时作出毁毁约表示示，债权权人并没没有因此此而取消消合同，则债务务人还可可以撤回回其毁约约意思表表示，这这样债务务人便没没有构成成违约;同时债债权人如如果根本本不考虑虑债务人人作出的的毁约表表示，坚坚持待合合同履行行期到来来时要求求债务人人履行合合同，而而届时债债务人履履行了义义务，则则也不构构成违约约。另一一方面，在损害害赔偿的的范围上上两者应应该是有有区别的的。如果果履行期期已到而而债务人人不履行行债务，则应按按照违约约时的市市场价格格确定赔赔偿数额额;如果果是明示示毁约，则应以以毁约时时的价格格计算赔赔偿数额额，而且且在计算算赔偿数数额时，应考虑虑到因债债务没

6、有有到履行行期，债债权人仍仍有很长长时间采采取措施施减轻损损害，债债权人通通过采取取合理措措施所减减轻的损损害，应应从赔偿偿数额中中扣除。可见，大陆法法学者认认为因为为拒绝履履行和明明示毁约约在赔偿偿范围上上是一致致的，因因此前者者应包括括后者的的观点 7，显然然是不妥妥的。(二二)不安安抗辩制制度可否否代替默默示毁约约制度大陆陆法国家家的许多多学者认认为，大大陆法的的不安抗抗辩权制制度可以以代替英英美法的的默示毁毁约制度度，因此此不必单单设预期期违约。但是，这两项项制度实实际上不不能相互互取代。经过仔仔细比较较可以看看出，默默示毁约约制度较较之不安安抗辩权权制度更更有利于于保护合合同当事事人

7、的利利益，维维护交易易的秩序序。具体体地讲，不安抗抗辩权的的行使需需要前提提条件，这就是是要求债债务人的的履行应应有时间间上的先先后顺序序。也就就是说，负有先先行给付付义务的的一方在在先行给给付以后后，另一一方才作作出给付付。正是是因为履履行时间间上有先先后，在在一方先先行给付付以后，因对方方财产状状况恶化化等原由由而有可可能得不不到对待待给付的的情况下下，才能能形成不不安抗辩辩问题。若无履履行时间间的先后后顺序，则仅存存在同时时履行抗抗辩而不不存在不不安抗辩辩问题。默示毁毁约制度度的适用用则恰恰恰不需要要这一前前提条件件，它能能够广泛泛地发挥挥作用，及早地地防止或或制止各各种可能能有害于于合

8、同履履行、危危及交易易秩序的的行为，同时赋赋予受害害人以各各种补救救的权利利，而不不安抗辩辩权赋予予当事人人的权利利却很有有限。将将美国国统一商商法典、公公约与与德国和和法国的的民法法典相相对照，便不难难看出二二者的区区别。应应当承认认，取法法乎上，借鉴国国外先进进立法，是完善善我国合合同法的的重要途途径之一一。二、关于瑕瑕疵担保保责任与与不适当当履行责责任瑕疵疵担保，是指有有偿合同同中的债债务人，对其所所提出的的给付应应担保其其权利完完整和物物的质量量合格。如果债债务人违违反此种种担保义义务，则则应负瑕瑕疵担保保责任。瑕疵担担保责任任分为两两种，即即权利的的瑕疵担担保和物物的瑕疵疵担保。其中

9、，物的瑕瑕疵担保保责任与与不适当当履行责责任关系系十分密密切。在在两种责责任的相相互关系系问题上上，各国国立法主主要采取取两种方方式：一一是按照照罗马法法的模式式，确认认了瑕疵疵担保责责任制度度，但在在违约形形态中没没有作出出关于不不适当履履行的规规定;瑕瑕疵担保保的责任任形式主主要是解解除合同同或减少少价金，买受人人只是在在例外情情况下才才可请求求不履行行的损害害赔偿。德国和和法国法法采纳了了此种方方式 8。二是确确认买卖卖合同中中的出卖卖人对标标的物质质量负有有明示和和默示的的担保义义务，在在出卖人人违反义义务，交交付有瑕瑕疵和缺缺陷的产产品时，则按违违约行为为对待，买受人人可获得得各种违

10、违约的救救济。英英美法和和公约约采纳纳了此种种方式 9。相比比之下，我们认认为第二二种方式式更为合合理。第第一种方方式不能能对买受受人提供供足够的的保护，它所规规定的出出卖人担担保义务务范围太太小。同同时，采采用第一一种方式式也不利利于澄清清大陆法法中长期期存在着着的瑕疵疵担保责责任与违违约责任任之间的的交叉、矛盾、不协调调等混乱乱现象。我国国近年来来颁布的的有关法法律法规规对销售售者出售售不合格格商品的的责任、对买受受人和消消费者的的利益维维护都作作出了较较为详尽尽的规定定。许多多学者认认为这些些规定属属于瑕疵疵担保责责任制度度 110。实际上上，我国国法律历历来是将将瑕疵担担保责任任作为不

11、不适当履履行责任任对待的的。在出出卖人交交付的产产品不合合格时，买受人人可采取取各种补补救措施施维护其其权利，而不是是仅能要要求解除除合同和和减少价价金。显显然，这这与大陆陆法的瑕瑕疵担保保责任形形式完全全不同，而更接接近英美美法的规规定。我们们认为，大陆法法确认的的瑕疵担担保责任任制度，在很大大程度上上是罗马马法的规规定影响响的结果果。从比比较法的的角度来来看，它它并不是是一种最最佳的法法律调整整措施，其缺陷陷主要表表现在：1.补救方方式过于于简单。因其主主要形式式是减价价和解除除合同，这就使使合同责责任的其其他各种种形式如如修补、替换、损害赔赔偿等方方式不能能在瑕疵疵担保责责任中得得到运用

12、用，使买买受人难难以寻求求到更多多的补救救措施，尤其是是不能运运用损害害赔偿方方法来维维护自身身利益。2.适用时时间过于于短暂(如德国国法规定定为6个个月)。这也不不利于保保护买受受人的利利益。3.大量不不适当履履行现象象未被包包括。例例如出卖卖人交付付的货物物在给付付数量、履行方方法等方方面不符符合债的的规定，特别是是违反诚诚实信用用原则所所产生的的附随义义务的情情况下，因与物物的瑕疵疵无关，故不能能成立物物的瑕疵疵担保责责任。这这就人为为地造成成了两种种制度并并存的现现象。在在德国，这两种种制度“自民法法典施行行以来，成了无无尽的争争议的原原因” 111。4.权利瑕瑕疵和物物的瑕疵疵担保责

13、责任的区区分会带带来一系系列问题题。尤其其是因为为两种担担保制度度在补救救方式上上存在着着重大差差异，在在适用中中也显得得极不合合理。正正如德国国债务法法修改委委员会所所指出的的：“权权利瑕疵疵与物的的瑕疵，竟发生生这样不不同的法法律效果果，使人人不可理理解。至至少，假假如两种种瑕疵类类型有明明确的区区别，恐恐怕还可可容忍，但现实实并非如如此” 122。基于于上述理理由，摒摒弃瑕疵疵担保责责任的概概念，而而完全以以违约责责任替代代之，便便是顺理理成章的的事情了了。我们们认为，只要出出卖人交交付的货货物不符符合合同同规定，不管出出卖人的的不履行行属于物物的瑕疵疵还是权权利瑕疵疵，属于于异种物物交

14、付还还是出卖卖人违反反其他义义务，除除出卖人人具有法法定的免免责事由由可以被被免责以以外，均均应负不不履行合合同的责责任，而而买受人人则可以以寻求各各种违约约的补救救措施。三、关于根根本违约约及其与与合同解解除的关关系根本本违约(Funndammenttal Breeachh,Suubsttanttiall Brreacch)是是英美法法规定的的一种违违约形态态，指义义务人违违反合同同中重要要的、根根本性的的条款即即条件条条款而构构成的违违约，受受害人据据此可以以诉请赔赔偿，并并有权要要求解除除合同。公约约第225条对对此作了了明确规规定。根根据该条条规定，构成根根本违约约必须符符合两个个条件

15、：一方面面，违约约的后果果使受害害人蒙受受损害，实际上上剥夺了了他根据据合同规规定有权权期待得得到的东东西。所所谓“有有权期待待得到的的东西”，是指指合同如如期履行行以后，受害人人应该或或者可以以得到的的利益 133,实实施此种种利益乃乃是当事事人订立立合同的的目的和和宗旨。另一方方面，违违约方预预知而且且一个同同等资格格、通情情达理的的人处于于相同情情况下也也能够预预知会发发生根本本违约的的结果。也就是是说，如如果违约约人及一一个合理理人在此此情况下下不能预预见到违违约行为为的严重重后果，便不构构成根本本违约。我国国涉外经经济合同同法第229条规规定：“一方违违反合同同，以至至严重影影响订立

16、立合同所所期望的的经济利利益”，“在合合同约定定的期限限内没有有履行合合同，在在被允许许推迟履履行的合合理期限限内仍未未履行”，另一一方可以以解除合合同。与与公约约的规规定相比比，我国国法的规规定显示示出如下下特点：第一，对根本本违约的的判定标标准不如如公约约严格格，没有有采用预预见性理理论来限限定根本本违约的的构成，而只是是强调了了违约结结果的严严重性可可以成为为认定根根本违约约的标准准;第二二，在违违约严重重性的判判定上，没有采采纳公公约所所规定的的某些标标准。如如没有提提及“实实际上”剥夺另另一方根根据合同同规定有有权期待待得到的的东西这这一情况况，而只只是采用用“严重重影响”一语来来界

17、定违违约程度度。比较较而言，我国法法律赋予予了债权权人更为为广泛的的解除合合同的权权利。除涉涉外经济济合同法法的规定定以外，我国其其他有关关合同法法律法规规并没有有对根本本违约作作出规定定，这是是我国合合同法的的缺陷之之一。根根本违约约制度作作为允许许和限定定债权人人在债务务人违约约的情况况下解除除合同的的重要规规则，是是维护合合同纪律律、保护护交易安安全的重重要措施施，其适适用范围围应具有有普遍性性。一般般说来，违约所所造成的的损害后后果，乃乃是损害害赔偿法法适用的的前提，也是确确定损害害赔偿数数额的依依据。因因此，违违约后果果是与损损害赔偿偿密切联联系在一一起的。然而，它与解解除合同同是否

18、发发生联系系?从我我国的立立法和司司法实践践来看，确立根根本违约约制度的的重要意意义并不不在于为为债权人人在另一一方违约约的情况况下解除除合同提提供机会会，而在在于严格格限定解解除权的的行使。实际上上，我国国合同法法已经赋赋予了债债权人在在另一方方违约的的情况下下单方解解除合同同的权利利，这从从旧合同同法第227条第第5项和和修改后后的经济济合同法法第266条第11款第33项规定定中均能能看出。然而，修改后后的经济济合同法法完全取取消了对对解除权权行使的的限制，规定只只要债务务人在合合同约定定的期限限内没有有履行合合同，不不管此种种不履行行在后果果上如何何，债权权人均可可以解除除合同。我们认认

19、为这样样做是不不妥当的的。从解解除权的的性质来来看，合合同解除除是指在在合同成成立以后后基于一一方或双双方的意意志使合合同归于于消灭，它通常常是在合合同不能能正常履履行时，当事人人不得已已而采取取的一种种做法。合同解解除关涉涉合同制制度的严严肃性，一旦合合同被解解除，则则基于合合同所发发生的债债权债务务关系归归于消灭灭，一方方当事人人想要履履行合同同也不可可能，因因此法律律对解除除合同必必须采取取慎重态态度，对对法定解解除权的的行使须须作严格格限制。尤其其应当看看到，“违约”是一个个含义非非常广泛泛的概念念，从广广义上理理解，任任何与法法律、合合同规定定的义务务不相符符合的行行为，均均可被认认

20、为是违违约行为为。然而而，轻微微违约常常常并未未使非违违约方遭遭受重大大损失，亦未动动摇合同同存在的的基础，倘若允允许债权权人随意意解除合合同，必必将妨害害诚实信信用原则则的遵守守和双方方协作关关系的维维护，助助长不正正当行为为，影响响正常交交易，导导致不良良的经济济社会后后果。我们们认为，应扩大大适用涉涉外经济济合同法法第299条的规规定，对对解除权权的行使使作出明明确限定定。正如如公约约第551条所所规定的的：“买买方只有有完全不不交付货货物或者者不按照照合同规规定交付付货物等等于根本本违约时时，才可可以宣告告整个合合同无效效。”一一方的违违约行为为须符合合如下根根本违约约的条件件，另一一

21、方才能能解除合合同：1.债务人人在约定定的期限限内没有有履行合合同，在在被允许许推迟履履行的合合理期限限内仍未未履行。为此要要区分合合同订有有履行期期和未订订有履行行期的情情况。如如果合同同未订履履行期，则按民民法通则则第888条的规规定，在在债权人人要求对对方履行行并给予予对方必必要的准准备时间间以后才才能确定定对方是是否按期期履行。如果要要求对方方履行而而未给予予对方必必要的准准备时间间，则对对方纵不不履行，也不构构成违约约。如果果合同订订有履行行期，债债务人未未在履行行期内履履行合同同，债权权人应给给予对方方一定的的宽限期期而推迟迟履行的的合理期期限，如如对方未未在该期期限内履履行，则则

22、债权人人有权解解除合同同;但如如果履行行时间直直接关涉涉合同目目标的实实现，不不在一定定期限内内履行就就不能达达到合同同目的，则债权权人有权权因对方方未在约约定的履履行时间间内履行行合同而而解除合合同。2.违约的的后果严严重影响响了订立立合同所所期望的的经济利利益。一一般认为为，损害害是否重重大，是是否实际际上剥夺夺了对方方应享有有的利益益，应当当根据每每一个案案件的具具体情况况来判定定，应考考虑合同同义务的的性质、违约部部分的价价值或金金额与整整个合同同金额的的比例、违约部部分与合合同目标标实现的的关系、违约的的后果及及损害能能否得到到修补，等等。四、关于双双方违约约民法法通则第第1133条

23、规定定：“当当事人双双方都违违反合同同的，应应当分别别承担各各自应负负的民事事责任。”我国国现行经经济合同同法第229条规规定：“如属双双方的过过错，根根据实际际情况，由双方方分别承承担各自自应负的的违约责责任。”可见，在我国国法律中中存在着着“双方方违约”的概念念。所谓谓双方违违约，是是指合同同双方当当事人分分别违背背了自己己的合同同义务 144。“双双方违约约”的概概念究竟竟具有何何种实际际意义?有一种种观点认认为，双双方违约约的概念念是不存存在的。因为，合同法法上有同同时履行行抗辩权权，当事事人在对对方未履履行义务务时拒绝绝履行义义务，属属适当行行使权利利，不构构成“违违约”。此种看看法

24、有一一定道理理，但亦亦有值得得商榷之之处，因因为双方方违约确确属客观观存在的的现象。产生双双方违约约的原因因主要有有如下几几种：第第一，在在双务合合同中，双方所所负的债债务并不不都具有有牵连性性和对价价性，它它们所负负的各项项债务有有些是相相互牵连连的，但但也有一一些双方方各自负负有合同同义务，是彼此此独立的的。如果果他们各各自违反反这些相相互独立立的义务务，既不不能适用用同时履履行抗辩辩，也不不能适用用不安抗抗辩权，因此将将产生双双方违约约问题。如在买买卖合同同中，出出卖人交交付的货货物不符符合约定定的质量量要求，而买受受人也没没有依照照约定为为出卖人人的履行行提供必必要的协协助，双双方违反

25、反的义务务并不具具有牵联联性，因因而构成成双方违违约。第第二，双双方均作作出了履履行，但但履行都都不符合合合同的的规定。如甲方方依据合合同向乙乙方发运运了货物物，乙方方也向甲甲方支付付了货款款。但甲甲方的货货物与合合同的规规定不符符，乙方方的付款款方式也也违背了了合同规规定。第第三，一一方作出出履行不不符合合合同的规规定(如如发生迟迟延或标标的物不不符合合合同规定定等)，另一方方接受迟迟延，则则双方均均违反了了合同规规定。第第四，一一方作出出的履行行不符合合合同的的规定，而另一一方违反反了合同同规定的的不得妨妨碍对方方履行的的义务，因而构构成双方方违约。总之，双方违违约在实实践中是是存在的的。

26、法律律确认双双方违约约的目的的在于要要求法官官根据双双方违约约的事实实，确定定双方各各自所应应负的责责任，这这也是符符合我国国立法关关于过错错责任的的要求的的。但是是，在实实践中，立法者者的意图图确实没没有得到到很好的的贯彻，正如梁梁慧星教教授所指指出的，许多法法官为片片面要求求双方接接受调解解，不适适当地将将许多本本不属于于双方违违约的情情况，如如正当行行使同时时履行抗抗辩权、不安抗抗辩权以以及实行行自助等等，也视视为违约约行为，人为地地造成所所谓的“双方违违约”现现象，以以至于不不适当地地扩大了了双方违违约的范范畴 15，使该该项制度度不仅不不能起到到正确区区分双方方责任的的作用，反而使使

27、本不应应负责的的一方承承担了责责任，这这确实不不利于保保护当事事人的利利益。因因此，为为了准确确地适用用法律，保护合合同当事事人的权权利，应应当将正正当的同同时履行行抗辩权权、不安安抗辩权权、自助助等行为为从违约约中分离离出来。在出现现上述纠纠纷以后后，对各各种行为为应作具具体分析析，而不不能草率率地定性性，盲目目地归责责。应当当指出的的是，为为了正确确认定双双方当事事人的责责任，保保护当事事人的合合法权益益，有必必要进一一步完善善同时履履行抗辩辩权制度度，规定定当事人人行使抗抗辩权的的条件和和情况，从法律律上将违违约和非非违约行行为严格格地区分分开来。五、关于侵侵害债权权的责任任第三三人故意

28、意引诱债债务人不不履行合合同，或或干涉债债务人使使之不履履行合同同，或以以其他不不正当的的方式导导致债务务不能履履行，致致债权人人遭受损损害的，应负法法律责任任。在英英美法国国家，119世纪纪中叶就就通过判判例创造造了不法法干扰合合同之诉诉(Inntefferwwithh Coontrractt) 16。近550年来来，普通通法通过过大量的的判例确确认了第第三人劝劝诱他人人违反合合同的侵侵权责任任 117。而在大大陆法国国家，判判例和学学说通过过对民法法典关于于一般侵侵权行为为规定的的解释，形成了了侵害债债权制度度。我国国法律对对侵害债债权问题题尚未作作出规定定，因此此合同法法中是否否应建立立

29、侵害债债权制度度便成为为一项重重要课题题。建立立侵害债债权制度度的最大大障碍，在于债债权能否否成为债债权行为为的客体体，对此此学术界界历来存存在着否否定和肯肯定的不不同看法法 118。我们认认为，债债的关系系虽然发发生在特特定的当当事人之之间，但但它如果果是因为为第三人人的侵害害才转化化为侵害害人与受受害人之之间的关关系，那那么这种种关系仍仍然应受受侵权法法的保障障。债权权虽不是是直接支支配物所所体现的的利益，但也仍仍然是以以实存利利益为基基础的，倘若缺缺乏侵害害债权制制度，则则债权的的外部关关系就得得不到法法律保护护，也就就难以建建立稳定定而又有有信用的的社会经经济秩序序。侵害害债权制制度应

30、置置于合同同责任制制度还是是侵权责责任制度度之中，这是一一个值得得探讨的的问题。从国外外的立法法来看，大都认认为它是是侵权责责任制度度的一个个组成部部分 19。我们们认为，应将其其纳入合合同责任任的范围围。一方方面，尽尽管侵害害债权构构成侵权权行为，但侵权权行为的的后果乃乃是导致致债务人人违反合合同债务务，损害害债权人人的权利利;债权权主要是是受合同同法所保保障的，受侵权权法保护护只是例例外现象象。正是是在受合合同法保保护的基基础上，合同责责任形成成了一套套有别于于侵权责责任制度度的归责责原则和和各项具具体规则则。倘若若将侵害害债权作作为侵权权责任，容易造造成一种种“债权权主要受受侵权法法保障

31、”的误解解。还有有，如果果将侵权权责任的的一套规规则适用用于债权权保护之之中，不不仅容易易造成法法律适用用的混乱乱现象，也会妨妨碍民法法内在体体系的和和谐。另另一方面面，在许许多第三三人侵害害债权的的案件中中，通过过合同责责任保护护债权，可能比比通过侵侵权责任任更有利利于保护护债权人人的利益益。例如如债务人人尚能继继续履行行债务，而债权权人也希希望其继继续履行行，则适适用合同同责任对对债权人人更为有有利。再再如第三三人虽有有引诱债债务人违违约的行行为，但但违约主主要是因因债务人人的过错错所致的的，债务务人有足足够的能能力承担担责任，则债权权人可直直接要求求债务人人承担不不履行债债务的责责任，或

32、或许对债债权人更更为有利利。因此此，我们们建议在在统一合合同法中中，对侵侵害债权权问题作作出规定定。在确确认第三三人侵害害债权的的同时，也应当当承认合合同债权权确实无无公示性性。在一一般情况况下，第第三人很很难知道道在他人人之间所所存在的的合同关关系。如如果法律律认为在在任何情情况下第第三人均均须对因因自己的的行为所所造成的的他人债债权受到到侵害的的后果负负责，则则必然会会给第三三人带来来不合理理的责任任。因此此，各国国立法一一般都严严格规定定侵害债债权的构构成要件件，以协协调因保保护债权权人的债债权而导导致的与与第三人人享有的的交易活活动自由由的矛盾盾。从我我国的情情况出发发，我们们认为，构

33、成侵侵害债权权必须以以第三人人具有故故意为限限，而不不同意一一些学者者关于第第三人具具有过失失亦可构构成侵害害债权的的观点。此种故故意包括括两方面面，一是是指行为为人明知知或应当当知道他他人之间间的债权权关系的的存在，二是明明知或应应知其妨妨害行为为将有害害他人债债权而故故意为之之。在实实践中，许多侵侵害债权权的行为为都表明明第三人人不仅具具有故意意，而且且具有恶恶意。确确定第三三人具有有故意才才构成侵侵害债权权，能够够有效地地克服债债权因不不具有公公示性难难以成为为侵权法法保护客客体的障障碍，亦亦能使第第三人所所享有的的经济活活动自由由不致因因对债权权的保护护而受到到限制。六、关于违违约金责

34、责任违约约金是预预先确定定数额并并于违约约后生效效的独立立于履行行行为之之外的给给付。在在我国民民法中，违约金金不仅是是债的担担保形式式，而且且是一种种民事责责任形式式，民法法通则和和经济合合同法即即是分别别在“民民事责任任”章和和“违反反经济合合同的责责任”章章中规定定违约金金的。对对于违约约金的职职能，学学术界有有不同看看法 20。我们们认为，我国合合同法中中的违约约金首先先是一种种违约责责任形式式，这不不仅有现现行法的的规定作作为根据据，而且且还可以以从实践践中法定定违约金金的受到到重视及及违约金金构成中中过错要要件的被被强调得得到证明明。其次次，违约约金作为为一种责责任形式式，并不不影

35、响其其作为担担保方式式而存在在，因其其成立方方式兼容容法定和和约定两两种。而而约定违违约金实实质上是是为担保保主债务务的履行行而设定定的从债债务，完完全符合合担保的的构成要要件。更更重要的的是，不不论法定定还是约约定，违违约金都都具有督督促、制制裁、补补偿当事事人以确确保债权权实现的的作用。基于于上述认认识，我我们强调调：法律律关于违违约金的的规定属属于任意意性规范范;违约约金具有有惩罚性性和赔偿偿性的双双重性质质，而在在原则上上应以惩惩罚性为为主、赔赔偿性为为辅。在计计划经济济体制下下，国家家必然要要利用较较之传统统私法严严厉得多多的措施施来保证证合同的的履行(包括对对违约金金的追索索)。前

36、前苏联和和东欧国国家的法法律在这这方面表表现得十十分明显显 221。实际上上，违约约金应属属任意性性规范。首先，从性质质上看，当事人人关于违违约金的的约定具具有从合合同的性性质，具具有相对对独立性性，法律律应完全全允许当当事人协协商确定定，这是是我国法法律所确确定的合合同自由由原则的的具体体体现。其其次，从从现实经经济生活活来看，由于当当事人订订立和履履行合同同的条件件各不相相同，对对同一违违约行为为及其后后果的认认识和要要求也不不一样，由法律律强求一一律既不不可能也也无必要要。最佳佳的选择择是将自自由约定定违约金金的权利利交给对对情况最最为清楚楚的当事事人自己己。在我我国的合合同法中中，应当

37、当规定违违约金责责任条款款，也可可以规定定某些违违约金的的具体比比例，但但是应当当允许当当事人享享有较大大幅度的的自愿设设定、随随意处分分的自由由，以及及约定排排除其适适用的自自由。法法院不宜宜轻易宣宣告当事事人的约约定无效效。只有有这样，才能使使违约金金制度与与变化着着的市场场环境相相适应，并且更更好地体体现合同同法的“意思自自治”原原则。目目前的司司法实践践提供了了不少有有关的经经验和教教训。自罗罗马法以以来的大大陆法系系民商法法历来以以损害赔赔偿额的的预定作作为适用用违约金金的基本本原则，但也不不排除不不能替代代原债务务履行的的惩罚性性违约金金;英美美法则认认为违约约金的主主要性质质在于

38、补补偿而不不在于惩惩罚。我我国民法法学界一一般认为为，民法法通则和和经济合合同法规规定的违违约金兼兼具惩罚罚性和赔赔偿性，而涉外外经济合合同法规规定的违违约金则则属于赔赔偿性违违约金。值得注注意的是是有一种种观点认认为，我我国违约约金制度度应完全全采纳英英美法的的模式，取消惩惩罚性违违约金，使违约约金仅保保留补偿偿性质 222。我们们认为，就违约约金的固固有性质质而言，主要应应体现惩惩罚性。违约金金设定之之时，损损害并未未现实地地发生，它与损损害之间间并无必必然的直直接联系系，约定定违约金金并不等等于约定定损害的的发生，违约金金数额与与损害实实际是相相脱离的的，它的的惩罚性性比赔偿偿性明显显得

39、多，尤其是是当约定定违约金金较高时时。另一一方面，从当事事人约定定违约金金的目的的来说，很大程程度上在在于制裁裁违约行行为，而而与具体体的损害害赔偿不不是一回回事。总总之，我我们承认认违约金金具有惩惩罚性和和赔偿性性双重性性质，但但其中主主要的是是惩罚性性。具体体地讲，违约金金的惩罚罚性应表表现为：它可以以与损害害赔偿规规定并存存;在违违约尚未未造成损损害时非非违约方方亦可要要求支付付违约金金(如双双方约定定违约金金系补偿偿性的，则非违违约方须须证明损损害已发发生);支付违违约金并并不免除除履行合合同的责责任。当然然，既然然要注重重惩罚性性，就意意味着在在合同立立法及审审判实践践中必须须对约定

40、定过高的的违约金金加以禁禁止，以以防止违违约金条条款的设设定成为为当事人人的一种种赌博，防止违违反法制制要求的的显失公公平现象象的发生生。在这这方面国国外已有有先例 233。七、关于可可得利益益的赔偿偿一方方当事人人因违约约而未能能全面、适当地地履行其其合同义义务，则则应该赔赔偿对方方当事人人因此而而遭受的的损失。从理论论上讲，这种损损失包括括两部分分，即当当事人因因对方违违约而受受到的损损害和因因此而失失去的可可得利益益。我国国学术界界习惯以以“直接接损失”和“间间接损失失”来概概括这两两类损失失。所谓谓直接损损失(积积极损害害)和间间接损失失(消极极损害)的区分分来源于于罗马法法，在英英美

41、合同同法中则则将损失失分为期期待利益益(Exxpecctattionn Innterrestt)、信信赖利益益(Reeliaancee Innterrestt)和替替代利益益(Reestiituttionn Innterrestt)三类类。就违违约责任任中的损损害赔偿偿责任而而言，当当前人们们关注的的焦点已已不再是是可得利利益的损损失是否否应当赔赔偿，而而是如何何科学地地界定这这部分赔赔偿的范范围。尽尽管有不不少学者者将可得得利益的的损失概概括为诸诸如利润润、利息息、工资资、自然然孳息等等等方面面的损失失，但这这种列举举是无法法穷尽可可得利益益的范围围的。然然而如果果没有一一个界定定，对于于可

42、得利利益的赔赔偿就无无法实际际操作。事实上上，不同同意赔偿偿可得利利益的主主要理由由就是：此种损损失伸缩缩性大，难以准准确计算算;要求求违约方方赔偿会会超出其其经济能能力，并并且有可可能助长长当事人人一方提提出非分分的赔偿偿请求。应该该说，可可得利益益的赔偿偿不但必必须，而而且可行行，关键键在于设设计出一一个合理理的标准准。我们们认为，可得利利益赔偿偿的合理理标准是是：通过过赔偿使使受害人人处于合合同已被被适当履履行的状状态。为为此，首首先必须须确定合合同如能能履行时时，非违违约方所所应该获获得的利利益;其其次则要要确定因因为违约约而迫使使非违约约方所处处的现实实利益状状态。二二者之间间的差距

43、距即为非非违约方方所遭受受的直接接损失和和可得利利益损失失，而赔赔偿可得得利益的的极限就就是合同同如能履履行时非非违约方方获得的的利益。确定可可得利益益赔偿的的范围，必须根根据上述述标准，而不能能以受害害人在合合同订立立之前的的利益状状态为标标准。如如果仅仅仅确认后后一种状状态，那那么尽管管受害人人在订立立合同后后为准备备履行或或作出履履行所支支付的代代价获得得了补偿偿，但其其订约所所期待的的利益并并没有实实现;对对于违约约方来说说，虽然然作出了了赔偿，但可能能并未使使其承担担不当得得利的后后果，在在违约本本身就是是为了获获得比履履行所能能获得的的更多的的利益的的情况下下，此种种赔偿显显然对违

44、违约方十十分有利利，其结结果会诱诱发违约约行为。所以，只有按按照使受受害人处处于合同同已被适适当履行行的状态态的标准准进行赔赔偿，才才能维护护交易秩秩序，防防止当事事人随意意违约。除特定定物买卖卖以外 244，此此种赔偿偿能够实实现当事事人订约约所期待待的全部部利益。当然，在特殊殊情况下下，如果果非违约约方所遭遭受的实实际损失失完全超超过了可可得利益益的损失失，就应应按实际际损失而而赔偿。在立立法中规规定向非非违约方方赔偿包包括其可可得利益益在内的的全部损损失时，还应当当确定以以下几项项规则：1.合同法法并不赔赔偿受害害人因从从事一项项不成功功的交易易所遭受受的损失失。2.损害赔赔偿不包包括非

45、违违约方所所支付的的不合理理开支。至于什什么是“不合理理开支”，则应应根据交交易惯例例等标准准综合评评判。3.损害赔赔偿的主主旨在于于补偿受受害人的的损失，但损失失必须是是实际遭遭受的损损失，如如果要赔赔偿利润润损失，则必须须有确凿凿证据证证明这些些利润是是存在的的或会发发生的。尤其是是在这些些利润中中应扣除除必要的的支付，也就是是获取这这些利润润所必须须支付的的费用。所以，可得利利益必须须是净利利，而不不是毛利利加上为为获取这这些毛利利所应支支付的费费用。4.损害赔赔偿要适适用损益益相抵规规则。比比如因投投资中断断使工程程停工，减少了了材料费费、劳务务费等开开支。这这些由于于违约而而节省的的

46、费用必必须从赔赔偿额中中扣除。5.损害赔赔偿应扣扣除本来来应可以以适当避避免扩大大的损失失，但对对于为减减少损失失而支出出的费用用则应予予赔偿。这些费费用必须须是合理理的，比比如安排排一项替替代性购购买的开开支。6.损害赔赔偿不能能以违约约方因违违约而得得到的利利益为标标准来确确定赔偿偿额，不不能判以以惩罚性性损害赔赔偿金。八、关于强强制实际际履行强制制实际履履行，是是债务人人不履行行或履行行合同不不符合约约定条件件后，根根据债权权人的要要求继续续履行合合同义务务的违约约责任方方式。我我国合同同法所使使用的强强制实际际履行概概念是广广义的，包括强强制违约约方按合合同规定定交付标标的物、提供劳劳

47、务、提提供工作作成果、支付价价款、修修理、重重作、更更换、强强制给付付等 25。与大大陆法系系将强制制实际履履行视为为违约的的补救方方法并在在实践中中很少适适用不同同，同时时也有别别于英美美法系只只把强制制实际履履行作为为救济权权利人的的平衡手手段而仅仅在例外外的情形形下适用用，中国国的合同同法一贯贯将实际际履行作作为一项项原则来来提倡。学术界界对此曾曾有不同同看法，并展开开过讨论论 226。我们认认为，不不能将实实际履行行原则简简单归结结为中央央集权的的计划体体制的产产物，就就诚实信信用、全全面而适适当地履履行合同同义务这这一点而而言，市市场经济济体制对对当事人人的要求求不是放放松而是是更严

48、了了，合同同法应当当坚持而而不是摈摈弃实际际履行原原则。作为为一种重重要的违违约责任任形式，强制实实际履行行在适用用上是有有其条件件限制的的。首先先，强制制实际履履行须经经债权人人申请。我国民法通通则第第1111条和许许多国家家的立法法都把当当事人一一方的“要求履履行”作作为一种种请求权权而加以以规定。违约责责任既然然是对当当事人的的一种补补偿，那那么，采采取何种种措施最最为有利利，实际际履行是是否还有有实际意意义和价价值，这这只有债债权人才才真正理理解并能能够判断断。所以以，未经经债权人人请求，不得采采取强制制实际履履行。首首先，权权利人既既可以请请求合同同的全部部实际履履行，也也可以选选择

49、部分分的强制制实际履履行(前前提是合合同标的的具有可可分性)。另外外，债权权人请求求法院强强制债务务人实际际履行时时，还可可以请求求赔偿因因迟延实实际履行行所受的的损害，使得债债务人同同时承担担两种责责任形式式，但数数种责任任的聚合合不得超超过债权权人从合合同正常常履行中中所得到到的利益益，否则则法院或或其他有有权机关关得削减减之。第第二，强强制实际际履行必必须客观观可行。一般地地说，违违约责任任人在如如下情况况下可以以免除实实际履行行责任：(1)债的履履行成为为不可能能;(22)实际际履行已已不必要要;(33)实际际履行非非常困难难，如果果履行则则显失公公平，这这时应适适用情事事变更原原则，

50、不不再强制制实际履履行。第第三，强强制实际际履行的的适用以以义务人人向权利利人承担担违约责责任为前前提，故故必须符符合违约约责任的的适用要要件，即即当事人人必须有有违约行行为且具具备过错错。如债债务人的的违约是是由不可可抗力或或情事变变更等原原因所造造成，则则债权人人不得请请求强制制实际履履行。九、关于定定金制裁裁定金金在合同同法中的的地位，是一个个未有定定论的问问题。从从国外立立法例看看，有的的把定金金规定于于买卖中中，同时时准用于于其他有有偿合同同 227;有的将将其规定定于债之之通则 288;还还有的将将其规定定于合同同通则 299;凡凡此种种种，不一一而足。我国立立法及审审判实践践中则

51、历历来将定定金视为为债的担担保，如如民法通通则即将将定金作作为债的的担保方方式之一一，规定定于第889条的的第(三三)项。这种做做法与前前苏联在在19664年通通过的苏俄民民法典相同。从学理理上看，定金以以某种类类的不同同而区别别其效力力，因此此相应地地有所谓谓成约定定金、证证约定金金、违约约定金、解约定定金、立立约定金金等五大大类别之之分。应该该说，当当事人所所交付的的定金究究属何种种性质，当依当当事人的的意思及及交易上上的习惯惯决定 300。但但我们认认为，在在法律没没有直接接规定的的情况下下，不能能认为定定金有解解约性质质。综合合地看，理论上上或实务务中容易易产生歧歧见的也也只在违违约定

52、金金和解约约定金两两项上。我们们认为，定金的的主要目目的在于于督促当当事人履履约、防防止和制制裁违约约行为，定金并并不是代代偿物，因此不不能作为为解除合合同的代代价。如如果不排排除定金金的解约约金性质质，则意意味着给给付或接接受定金金的一方方可以通通过抛弃弃或双倍倍返还定定金而取取得解除除合同的的权利，这样当当事人便便将无法法请求赔赔偿损失失或请求求继续履履行。这这与我国国合同法法的基本本精神不不相符合合，且不不利于保保护合同同当事人人的利益益。实际际上，像像日本民民法等将将定金规规定为解解约定金金的立法法例，也也是明令令将其限限制在当当事人一一方着手手履行合合同之前前的 31。换言言之，在在

53、日本法法中，因因定金解解约，并并非基于于债不履履行的违违约行为为。作为为违约责责任的定定金，应应排除其其解约金金性质。作为为违约责责任的一一种形式式，定金金的效力力主要体体现在其其罚则上上，即：合同一一方当事事人在法法律规定定范围内内向对方方交付定定金的，因付定定金当事事人的过过错致合合同不能能履行时时，不得得请求返返还定金金;因受受定金当当事人的的过错致致合同不不能履行行的，受受定金当当事人应应双倍返返还定金金。关于于丧失或或返还定定金的条条件，我我国以往往立法及及有关实实践均以以不履行行合同为为唯一，只有农副产产品购销销合同条条例是是个例外外。按照照该条例例第177条第66款和第第18条条

54、第6款款的规定定，丧失失或返还还定金的的条件不不仅包括括不履行行，而且且包括不不完全履履行合同同。此外外，该条条例还将将定金与与预付款款混为一一谈。我我们认为为，该条条例之所所以作如如此规定定，是由由于特定定的历史史条件和和实际情情况，因因此不具具有普遍遍意义。当事事人一方方未履行行合同，给他方方造成损损失时，除适用用定金制制裁外，是否可可一并请请求违约约金和损损害赔偿偿，即定定金、违违约金、赔偿金金三项可可否并用用?这是是一个颇颇有争议议的问题题，各国国立法的的有关规规定也不不一致。我们们认为，对于定定金与违违约金、赔偿金金的并用用或并罚罚问题，应该作作具体的的分析，不宜笼笼统地作作出规定定

55、，最重重要的是是应该区区分定金金的不同同性质。就违约约定金来来说，由由于它具具有预付付违约金金的性质质，因此此与违约约金在目目的、性性质、功功能等方方面相同同，两者者不宜并并用，除除非两种种责任系系针对不不同的违违约行为为而约定定。如果果定金为为成约定定金和证证约定金金，那么么由于这这两种形形式的定定金与违违约金、赔偿金金在性质质与功能能上各不不相同，且适用用的范围围也不一一样，故故可以并并用。总总的来看看，违约约责任的的范围一一般应与与违约行行为所造造成的损损害相一一致，而而不应形形成重复复责任。所以我我们主张张，不履履行合同同的一方方当事人人承担其其他违约约责任时时，定金金应算入入赔偿金金

56、额中，并用的的结果不不应超过过违约所所带来的的实际损损失以及及可得利利益的损损失。否否则，在在给付损损害赔偿偿时，定定金应予予返还。十、关于违违约责任任的免责责事由合同同成立后后因不可可归责于于当事人人的情况况导致合合同不能能履行或或履行困困难时，根据世世界各国国立法例例，可以以免除违违约责任任。免责责事由一一般包括括不可抗抗力、货货物本身身的自然然性质、货物的的合理损损耗、债债权人的的过错等等。其中中，不可可抗力是是普遍适适用的免免责条件件，其他他则仅适适用于个个别场合合。我国国现有立立法只规规定了不不可抗力力免责，而且，仅适用用于因不不可抗力力致合同同履行不不可能的的情形。这样的的立法例例

57、存在一一些缺陷陷：第一一，免责责事由并并不以不不可抗力力为限;第二，没有因因不可抗抗力致履履行迟延延免责的的规定;第三，容易导导致不可可抗力和和情事变变更的混混淆。有有鉴于此此，我们们建议在在未来的的立法中中以“不不可归责责的事由由”这一一概念取取代不可可抗力。同时规规定，合合同成立立后因不不可归责责于债务务人的事事由导致致不履行行合同或或履行迟迟延时，应视不不可归责责的事由由的影响响，部分分或全部部减免违违约责任任。民法法通则仅仅规定不不可抗力力为法定定免责事事由，同同时将不不可抗力力限定为为“不能能预见、不能避避免并不不能克服服的客观观情况”。这主主要是为为了严格格限定当当事人被被免责的的

58、范围，维护合合同效力力，保障障交易秩秩序。在在我国司司法实践践中，经经常遇到到因电力力供应不不足、运运输紧张张、交通通堵塞、原材料料涨价等等原因而而阻碍合合同履行行的现象象。这些些干扰因因素是当当事人在在订立合合同时应应该预见见到的，当事人人从事交交易也应应该承担担这些风风险，因因此不属属于不可可抗力，也不属属于不可可归责的的事由。如果这这些情况况确实经经常严重重地阻碍碍合同的的履行，则当事事人在订订立合同同时就应应予以注注意，为为了尽量量减少风风险，当当事人可可以特别别约定免免责条款款和不可可抗力情情况。从从合同立立法的角角度论，应该允允许当事事人在明明确不可可归责事事由的范范围时采采取约定

59、定不可抗抗力的作作法，确确立此种种约定的的法律效效力。这这有益于于社会经经济秩序序的稳定定。与不不可抗力力概念紧紧密相关关的是情情事变更更。近年年来，国国内有许许多学者者将研究究的注意意力放在在了情事事变更上上。有人人认为扩扩大现行行法违约约免责事事由范围围的途径径之一，就是立立法确认认情事变变更为免免责事由由，只有有这样才才能适应应社会发发展所带带来的新新变化。情事事变更与与不可抗抗力所表表现的一一般特征征是相同同的，两两者都属属于当事事人无法法预见、无法避避免和无无法克服服的客观观情况，但是二二者在客客观表现现、适用用条件、免责范范围等方方面均有有差异。就最根根本的一一点而言言，情事事变更原原则的适适用，旨旨在清除除合同履履行中出出现的显显失公平平的结果果。比如如社会经经济形势势巨变时时，合同同并非如如遇不可可抗力一一般不能能履行，而是履履行过于于艰难，尤其是是在出现现如果一一方坚持持依约履履行便将将使得当当事人之之间的对对价关系系严重不不成比例例或目的的无法实实现的情情况时，情事变变更原则则便应当当得到适适用，使使当事人人藉此而而获得变变更或解解除合同同的权利利。但是是，此项项权利并并非法定定变更解解除权，而须经经受不利利影响的的当事人人以诉讼讼或促裁裁方式提提起。严严格说来来，适用用情事变变更原