请再还公司章程一点自治权

1、请再还公司章程一点自治权=|本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档， 请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事 如意！作者简介：孙汉英，华中师范大学2016级民商法 学专业研究生。中图分类号：文献标识码：A文章编号： 1009-059206-240-02一、我国独立董事制度的引进及问题我国改革开放四十余年来，经济得到迅猛的发展， 然而作为社会经济基础单位的公司，在内部治理方面 却暴露出越来越多的问题。为了完善我国公司治理结 构，提高公司治理水平，我国公司法首先借鉴了 德国监事制度，其后于第123条引入了美国的独立董 事制度。虽然我国充

2、分借鉴了德美的成功经验，但是这种 制度的移植并不尽如人意。究其原因，我认为有两点: 其一，我国对美国独立董事制度的理解与学习没有得 到其精髓，只停留在依葫芦画瓢的阶段；其二，独立 董事制度源于美国特殊的社会经济背景，照搬美国做 法，显然会有水土不服的现象。二、美国独立董事制度独立董事的概念概括的说，美国将独立董事界定为与公司经营董 事及管理层没有“重要关系”的董事。对于这种“重要关 系”，美国证券与交易委员会进行了详细的列举。指 导意见在我国公司实践的基础上，结合美国的做法， 对独立董事的任职条作出限定。但与美国证券与交易 委员会给出的限定条件相比，我国指导意见对独 立董事任职人员范围的限制比

3、较少，也不够科学，如 它并没有将交易关系纳入限制范畴，对雇佣关系中的 年限限制也过短。独立董事的独立性独立董事的“独立性”表现为两个方面：一为人格 的独立，二为行权的独立。独立性是独立董事在董事 会中发挥作用的关键所在，因此为确保独立董事的独 立性，美国做出了如下制度设计：首先，为保证独立 董事在人格的独立，独立董事的选拔由市场中介机构 负责，独立董事也大多不获取报酬，仅仅领取较少的 车马费。对独立董事规定较短的任职期限，防止独立 董事与公司、公司内部人员、大股东产生影响其独立 判断的关系。其次，为保证独立董事在行权的独立， 美国要求公司董事会成员中，独立董事要占50%以上。 独立董事作为董事

4、会决策行为主体，虽与一般董事在 职能上有所不同，但却具有充分参与企业经营决策过 程及获取相关信息的职权。为确保独立董事职权的发 挥，美国还要求公司董事会必须设立相关专门的委员 会。我国公司法虽规定独立董事只能由股东大会 选举产生。但实践中独立董事的选举实质上是由大股 东决定。在独立董事行权的独立性方面，指导意见 规定上市公司董事会应当至少有三分之一的成员为独 立董事。并赋予独立董事特别的职权。但是独立董事 人数比例显然不足以使得独立董事形成优势团体，而 赋予独立董事的职权有限且大多带有建议性质，因此， 我国独立董事的法律地位难以独立，并且意见表达不 具有效性，其监督职能难以实际发挥作用。独立董

5、事制度的功能定位美国公司股权相对分散而没有一个能有效控制公 司的控股股东，以管理人为代表的内部人控制严重， 独立董事制度的目的是通过独立董事来对公司高级管 理人员进行监督，维护股东的利益。我国公司股权集 中程度相当高，大股东滥用权力的现行严重。因此我 国建立独立董事制度的目的，除了意在通过加强公司 监督力度来弥补我国监事会制度的不足外，更重要的 是遏制公司实践中“一股独大”产生的负面影响。综上所述，我国虽要求上市公司设立独立董事， 却难以发挥实际的监督作用，这不仅是因为独立董事 制度与监事制度存在着冲突，同时也因为我国独立董 事制度设计的不合理。三、独立董事制度本土化的可能性我国公司法既规定监

6、事会为我国公司的法定 常设机关，同时又要求上市公司必须设立独立董事。 这是由于我国特殊的公司治理现状造成的：一股独大 与管理层权利滥用问题并存。我国公司权利分配现状 更接近于德国，但是又有所不同。且我国公司权利结 构比较特殊一一董事会经营权受到架空。因此笔者认 为我国法律强制设置独立董事更无必要。美国独立董事制度的制度缺陷第一，独立董事制度本身在理论和实践中至今仍 然存在诸多的争议与分歧。如独立董事获得的回报与 所承担的责任不对等，并且其报酬与公司业绩基本无 关，从而使之在监督公司经营者行为上缺乏足够的动 力；独立董事的“独立性”难以保证；信息成为制约独 立董事执行监督职能的重要因素。第二，独

7、立董事制度更适合股权分散的大规模公 众企业和上市公司。第三，对独立董事经济人的假设，意味着独立董 事本身也存在机会主义的动机和行为。但许多国外研究表明，独立董事制度的存在，确 实可以改善公司内部治理机制。因此有学者从整体上 否定独立董事制度的监督作用显然是不合适的。美国独立董事制度的局限性基于以上独立董事制度的缺陷，美国独立董事制 度仅能在股权结构高度分散的经济背景下才能较好的 发挥人们对它所期望的监督只能。相较之下，监事制 度在制度设计上具有优势，相应的也具有更为广泛的 适用空间。我国独立董事制度的完善关于我国独立董事会制度，将公司法第123 条理解为任意性条款，独立董事的设置准许公司根据

8、其实际发展情况于章程中自主规定，这可能是最为合 适与合理的。但是这并不代表法律无规范与完善独立 董事制度的必要。众所周知，法律除了规范、禁止、 惩罚，还有教育、引导功能。在我国证券市场不发达， 公司治理结构不完善的情况下，法律更应发挥其引导 作用。根据上面都论述，我认为因从以下几个方面来完善我国的独立董事会制度：1.法律的协调我国公司法第123条仅作出原则性规定，具 体适用则是依据关于上市公司建立独立董事制度的 指导意见。如果将公司法第123条理解为任意性 规定的话，就与指导意见存在冲突。因指导意 见规定境内各上市公司必须设置独立董事。根据上 位法优于下位法的原则，指导意见应予修改：一方 面更

9、多的采用授权式立法方法，将独立董事会的设置 权留给公司；另一方面完善独立董事制度，引导公司 独立董事作用的发挥。并设置更多激励机制，鼓励公 司独立董事制度的设置。2.制度的完善独立董事与监事会的协调：明确独立董事与监事 会的权限，统一独立董事与董事会制度的价值取向。独立董事的任免：将独立董事的提名权赋予中介 机构，选任权赋予股东大会，并采用累积投票的方式 产生，从而保护中小股东的人事任免权；明确独立董 事的卸任理由，如三次不参加董事会会议可提前股东 大会予以撤换，任期之内不得无故被免职等，减少控 股股东和管理层对独立董事会的人事控制。独立董事的人数：将独立董事在董事会的比例提 高至1/2以上。

10、独立董事的薪酬：将独立董事的薪酬与公司业绩 挂钩，调动独立董事行使监督职权的积极性。独立董事的职权：因为独立董事与管理人存在信 息不对称的问题，因此应当赋予独立董事一定特别的 职权，指导意见对此作出了规定，但是这种职权的 行使又耐用与一定的渠道，否则就像是画饼充饥一般 毫无意义。因此我们从董事会的下属专门委员会的设 置着手，要求章程规定设立独立董事的公司必须设立 提名委员会、薪酬委员会以及审计委员会，并对这些 委员会的组成、目的和权力做出严格规定，从而保证 独立董事的行权渠道。四、结语综观以上论述，我可以得到如下两个结论：一是 我国虽然我国监事会制度有所缺陷，但是以上论述佐 证了我国采用德国双

11、层制公司治理结构有其社会经济 基础，监事制度也具有其优越性，更符合现代公司理 论及实践要求；二是独立董事制度创设的社会背景与 我国现今社会经济背景有所不同，独立董事制度的功 能定位于我国公司法强调公众利益及公司利益相关者 利益保护不符。因此，改善我国公司治理结构的当务 之急是完善我国监事制度，使之充分发挥监督职能。 至于我国独立董事制度的设置，我认为法律并无强制 上市公司设立独立的必要性。有学者提出，将我国公 司法第123条理解为任意性条款，更为妥当。我也 赞成此观点，将独立董事设置权留个公司章程予以规 定，允许公司根据自身情况决定是否设立独立董事。注释：彭真明，李静.独立董事与我国公司治理结构.武汉 大学学报xx.李建伟.论我国独立董事制度的重构.法律科学.xx.为确保独立董事在董事会中形成一股实际的力 量，独立董事的人数及它在董事会中的比例安排也是 非常重要的。周友苏.新公司法论.法律出版社.xx年版.第585页. 第579页.第576页.厂长制传统郭强，蒋东生.不完全契约