共益债务融资的实践进路与法律保障

1、共益债务融资的实践进路与法律保障从企业破产实践检视共益债务融资类型及时间范围 的司法扩大解释现状，主张法院应遵循共益与为债 务人继续营业之判断标准予以适度扩张并限制其边界。 从法解释学之角度分析中国大陆破产法司法解释三第 2条中关于提供借款的债权人主张参照企业破产法第42条第4项规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持之规定的具体涵义， 指出该条款存在的逻辑不严密、 措辞不严谨之缺陷，建议中国大陆企业破产法修订时，应 予以矫正。聚焦共益债务融资与既存担保债权之间的权利 冲突，考察美国超级担保优先权适用的充分保护要件，从受益说、博弈论、相对优先原则三维度逻辑论证中国大 陆实务中担保债权人自

2、愿签署同意劣后于共益债务融资 受偿之承诺书的做法具有合法性与正当性。一、引言联合国国际贸易法委员会很早就认识到破产融资的重要性和紧迫性，在他们编著的破产法立法指南（2005 年）中第2部分有效率和高效率的破产法的核心条文 建议第52-62项详细规定了启动后融资。中国大陆企 业破产法第 42条第4项和2019年3月27日施行的最 高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干 问题的规定（三）（下称破产法司法解释三）第2条被视为共益债务融资的法律依据。鉴于共益债务受偿顺序之优先性，在企业破产重整实践中，共益债务融资 逐渐被广泛使用，但一系列纷争也接地而来。尤其是共益 债务融资范围的弹性解释在实践

3、中被作为司法能动的体 现，突破了立法对其类型与时间的约束性规定，甚至于突 破了担保债权优先原则， 引发诸多争议。为响应现实需求， 本文拟以企业破产法第 42条第4项和破产法司法解释 三第2条有关共益债务融资的条文规定为逻辑主线，围 绕共益债务融资的范围及边界、法律地位、清偿顺位等内 容展开深入探讨，提出相关完善建议，以期弥补现行立法 之缺陷。二、扩张解释共益债务融资范围的实践检视与完善路 径对于共益债务的受偿顺序，企业破产法第43条第1款明确规定了优先性，即随时发生，随时清偿。鉴此，企 业破产重整实践中， 债务人或管理人经常采用共益债务融 资方式为破产重整企业注入新资金，从而满足企业继续经营的

4、资金需求，有序推进重整程序。虽然实践中具体的融 资形式多样，但均可在一般意义上将其统一界定为共益 债务融资。共益债务融资在实践中被灵活运用，并逐渐 得到法院的认可，其范围不断扩大延伸，业已突破企业破 产法关于共益债务类型与时间的限制。但共益债务融资范 围的日益扩大，对普通债权人利益影响甚大；甚至对于担 保债权人的利益也会产生不利影响。因此，笔者认为，法 院应遵循共益与为债务人继续营业之判断标准予 以适度扩张并限制其边界。（一）共益债务融资类型的扩张与限制企业破产法第 42条透过列举债务类型的立法模式规 定了 6种共益债务类型，而其中第4项关于为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及

5、由此产 生的其他债务的规定，争议较大，尤其是对于其他债 务是否包括借款的解读，直接影响共益债务融资的法律 保障效果。如深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清 溪金蜗牛实业有限公司企业借贷纠纷案中，一审法院认 为尽管借款协议关于款项用途约定用于重整期间继续营 业而应支付的劳动报酬、水电费用、安保费用和社会保险 费用等，但该约定不能改变涉案款项系借款的性质，且该 款项最终是否实际用于约定的用途并无证据证实，故不予认定为共益债务，驳回了当事人的要求。可见，由于借款 不是立法明确列举的共益债务类型，一些法院对于是否可以将借款确认为共益债务存疑，甚至持否定态度。尽管二 审法院撤销了一审判决，并确认了借款属

6、于共益债务，但 统一的裁判规则仍未确立。鉴此，破产法司法解释三 第2条第1款对实践争议作出了回应， 规定提供借款的债权人主张参照第 42条第4项规定优先普通破产债权清偿 的，法院应予支持。可见，尽管中国大陆采取对共益债务 类型列举的封闭式立法模式，但第4项中的关于其他债务的表述以及破产法司法解释三第 2条关于借款的 参照式规定，乂使该规定变得开放而富有弹性。检视司法实践，近年来一些地方法院日益扩大共益债 务融资的范围。如 2015年7月9日经管理人的申请，佛 山市中级人民法院批准西。高尔夫继续营业，同时批准佛山市南。集成高尔夫球场管理服务有限公司、西。高尔夫以及管理人三方签订的最高限额融资协议

7、，由佛山市 南。集成高尔夫球场管理服务有限公司垫资进行经营，所垫资金列为共益债务。乂如，浙江众。置业有限公司破产 重整案，采用管理人以共益债务对外举债的融资方式。管 理人向潜在投资者，亦是该案最大的债权人郑某融资 4,000万元，借款协议约定：如投资者重整成功，则 前期筹集投入的资金作为投入资金的一部分，不再偿还； 如投资者未能接管债务人公司，则前期筹集投入资金作为共益债务，优先偿还。北京一中院明确提出，要合理扩大 共益债务的适用范围， 对政府现行垫付重整过程中产生的 拖欠职工工资、社保金、赔偿金等职工债权所产生的债权 作为共益债务进行清偿。此外，破产重整企业的工程建设 方垫资复工续建、供货商

8、赊售等例子举不胜举。但在有些案件中，为了解决职工债权无法清偿、社会 稳定问题，共益债务的类型范围被异化了，如A市中级人民法院在审理 B公司重整案时， 确定由管理人以共益债务 形式向战略投资人借款。市管委会、B公司管理人、战略投资人签订三方借款协议，由战略投资人出借相应款项给管理人，用于解决 B公司职工安置难题。本案中，借款并 不是为了破产企业的继续经营，此行为更难以产生 共益之效果，仅仅为了解决职工安置问题。这种将清偿顺位在 后的职工债权与共益债务混同的肆意扩大解释行为，无疑属于法院的越权行为，违背市场化破产的基本理念。实践 中，各种共益债务融资模式日益繁多与复杂化，类型化列 举的立法模式已经

9、捉襟见肘，无法满足现实需求，法院的 自由裁H权日益扩大。基于借款涵义本身所具有的内 在张力，法院对共益债务融资的范围可采扩张解释，包括 但不限于银行贷款、AMC款、委托贷款、政府垫资、企业资金拆借、战略投资者借款、第三方平台发行权益型产 品、供货商赊售、建筑单位垫资继建等。但扩张解释不能 毫无节制，混淆共益债务与清偿顺序在后债权之间的关 系，严重背离共益债务的立法宗旨与制度价值。法院应遵 循共益与为债务人继续营业之判断标准予以适度 扩张并限制其边界。所谓为债务人继续营业之目的， 比较容易判断。但关于共益的理解，则存在分歧。传统学说认为，共益债务中的共益指的是有利于全体债 权人利益，但随著破产耻

10、辱文化的摒弃，破产拯救理念深 入人心，此处的共益不能仅仅指有利于全体债权人利 益，还应指有利于全体债权人利益、债务人和股东等利益。（二）共益债务融资时间要件的扩张与限制企业破产法第 42条规定共益债务是指法院受理破产 申请后发生的债务。以破产程序启动作为时间点，可以将 债务人企业的负债分为旧债和新债，并分别按照不同的规则处理。在破产分配中遵守新债新办法，老债老办法的规 则进行处理。破产程序启动前所形成的老债按照统一申 报、统一分配的办法处理，而启动后形成的新债一般按照 随时支付、足额支付的规则处理。其原因在于破产程序一 旦启动即意味著债务人企业客观上已经具备了破产原因， 也就是债务人企业丧失了

11、能够用以维系日常信用交易的 商业信用，如果不允许随时足额支付新的负债，那么将没 有债权人愿意再与之进行交易，这可能会加速破产中的债务人企业经济状况急剧恶化，丧失挽救其的可能。因此， 中国大陆企业破产法第42条对共益债务作时间限制有其合理性。但现实要求是，企业正式进入破产程序比较拖冗，尤 其是随著中国大陆预重整制度的日益推广，很多企业在进入破产重整程序之前迫切需要融资挽救企业。此时，对于其法律性质和清偿顺位，应如何认识？ 一种观点认为，对 于共益债务融资的时间限制予以适度扩张。借鉴日本民事再生法第120条规定，如果是债务人的重整所不可或缺的 债权，以获得法院许可或者监督人同意为前提，将共益债 务

12、的时点向前延伸至重整程序申请后至法院裁定前的阶 段。一种观点认为，应严格遵守受理破产申请后的时 间要件规定，如果前移时间点可能造成滥用该权利，损害 其他债权人利益。在企业破产实践中， 一些地方法院对共益债务融资的 时间要件作扩张解释。如某房地产公司破产重整案中，对 于受理破产前政府垫资支付房屋拆迁户的租房补贴，法院认可管理人将其列为共益债务。乂如，某生产型企业破产 重整案中，法院认定 AMCE预重整阶段提供的新融资是共 益债务。笔者认为，地方法院对时间要件扩张解释的创新 做法，虽有利于破产融资成功，但缺乏明确的法律依据， 难以在全国范围内形成同案同判的效果，有失公允。与此 同时，法院的扩大解释

13、权若使用不当，有可能滥用司法权 损害其他债权人利益。中国大陆企业破产法修订事宜已经纳入立法议程，在具体修订共益债务融资时间要件时，应合理借鉴日本法的规定，适当前移时间节点，将重整申请之后法院裁定之前 的规制空隙填平；应为预重整制度开辟特殊通道，对于预 重整阶段的融资赋予一般优先权。在立法修订完善前，法 院结合企业破产实践对共益债务融资的时间要件作扩大 解释时，应遵循共益与为债务人继续营业作为核 心评价标准。三、共益债务融资J般优先性规定的法解释学分析破产法司法解释三第2条第1款关于提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定 优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持之规定 公布后

14、，有人纷纷提出质疑。他们主张，根据企业破产法 的规定，共益债务清偿顺序位列劳动债权、税收债权及普 通债权之前，但是破产法司法解释三的上述规定只明 确表述提供借款债权人的债权优先于普通破产债权，那么是否意味著其不优先于职工债权和税款债权呢？此规定 与企业破产法第 113条第1款关于清偿顺序的规定之间应 是何种逻辑关系？笔者从法解释学视角分析此条款的逻辑涵义。首先， 该条规定中使用的措辞是参照，根据文义解释，参 照即参考、仿照，由此可见该条款仍未明确将借 款列为共益债务的类型之一，仅仅是允许参照。其次， 根据目的解释，此条款之所以如此规定，或许是不愿突破 企业破产法第 42条关于共益债务类型列举的

15、封闭式立法 模式，但为了达到鼓励企业破产融资活动之目的，不得已做出上述规定，于是采取了迂回模糊的措辞表达方式。最后，根据体系解释，既然该条规定参照第42条第4项，则根据企业破产法第 42条第4项和第43条第1款的 规定，借款应按照共益债务的法律性质与清偿顺位， 随时发生，随时清偿，由此自然优先于劳工债权、税款债 权和普通债权以及之后的其他位阶更低的债权，与企业破产法第113条第1款关于清偿顺位的规定并不相悖，而非有人质疑的仅优先于普通债权。考察破产法司法解释三实施之后的相关案例，如 深圳瑞某股份有限公司重整案。该案的受理法院并未做出错误认定，而是遵循了上述法解释学的分析逻辑，不仅确 认了借款优

16、先于普通债权，而且优先于劳工债权和税 款债权。深圳瑞某股份有限公司系大型建筑施工类企业， 因缺少流动资金导致工程项目基本停滞，而该类企业核心价值为其施工资质和卓越业绩，工程项目的应收帐款亦是重要的偿债资源，寻求流动资金支持以继续经营是必要且 紧迫的。深圳破产法庭受理瑞某公司破产重整一案后，瑞 某公司提出向第三方借款用于支付继续履行契约及清收 应收款所产生的必要费用。深圳破产法庭经过认真研究瑞某公司申请，从维持经营价值，达到财产最大化的目标出 发，同意瑞某公司的借款申请。瑞某公司将上述借款主要 用以支付继续履行契约的工程维修费用、税票开具费用以及工程结算差旅费等施工资质维护所必要的费用。后深圳破

17、产法庭依据瑞某公司管理人的申请，将符合法律规定的借款部分认定为共益债务，不仅优先于普通债权，而且优 先于劳工债权和税款债权。但必须承认，破产法司法解释三第 2条第1款规 定存在固有缺陷，法条措辞之使用极不严谨，不应特别强 调优先于普通破产债权，应简明扼要规定按照共益债务 赋予其优先性即可。实际上，最初的破产法司法解释 三（征求意见稿）第 2条第1款明确表述：债权人主 张按照企业破产法第 42条第4项的规定作为共益债务优 先清偿的，人民法院应予支持。但不知何故，最终公布 的破产法司法解释三抛弃了之前的规定，却作出如此 逻辑不严密、措辞不严谨之规定，建议中国大陆企业破产 法修订时，应对此予以矫正。

18、四、共益债务融资优先于既存担保债权的法理基础与实践探索（一）破产法司法解释三采否定态度之缘由破产法司法解释三第2条第1款后半段规定，但其（指代提供借款的债权人）主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持，该规定普遍被解读为破产法司法解释三不允许共益债务融资优先于既存担保债权，对超级优先权采否定态度。溯其缘由，笔者认为，司法解释之所以 采否定态度，一方面，为了与上位法企业破产法、物 权法所规定的担保债权优先原则之规定保持一致，不能产生冲突；另一方面，为了提高世界银行办理破产评价 指标的具体得分，优化中国大陆营商环境。破产法中的担保债权优先原则，其法理基础是别除 权。破

19、产法上的别除权，实际上是民法上的担保物权在破 产程序上的折射。从性质上说，别除权是破产法对民法担 保物权的承认，而非为破产法新成立的权利。各国破产法 对于民法上的担保物权均采取承认和保护的态度，如日本破产法第65条规定，拥有在破产财团的财产上的特另U先 取特权、质权或者抵押权者，对于其目标物的财产拥有别 除权。德国破产法第50条规定，对于破产财团中的财产享有质权、抵押或者法定抵押权的债权人，有权依照本法 的规定就债权、利息和费用从担保物中优先受偿。中国大 陆企业破产法也规定了这一制度。在总则部分没有规定另U除权，而以担保权为基础的别除权分别规定在分则中的二 种不同程序中，如破产法第八章重整中的

20、第 75条、 第九章和解中的第96条、第十章破产清算中的第109条和第110条。因此，若破产法司法解释三第 2条第 1款明确规定共益债务融资优先于既存担保债权，则会与 企业破产法、物权法等上位法相冲突。考察世界银行营商环境评价体系，一级指标办理破 产下的二级指标破产框架力度指数下的三级指标债务人资产管理指数关于债务人融资有如下选项和相 应分值：第一，破产框架是否包括以下规定：允许债务人 （或其破产管理人代表）在破产程序启动后，为履行其职 责而获取融资？如果是，得1分；如果启动后不可能获得融资或者法律对该问题没有规定，得0分。第二，在财产分配期间，启动后融资的债权人是否优先于普通无担保债 权人？

21、如果是，得 1分；如果启动后融资的超级优先权被 授予所有债权人（有担保和无担保），得0.5分；如果没有给予启动后融资的债权人优先权，或者法律对该问题没有规定，得0分。尽管上述评分规则之设计体现了世界银 行营商环境评价体系的价值趋向，但对此展开评判并非本文之目的。我们更应关注的是，破产法司法解释三的 制定与公布，其重要背景就是为了提高世界银行办理破 产指标的具体得分。因此，遵循世界银行办理破产 的相关评分规则，对超级优先权持否定之态度乃合乎 情理。（二）美国超级优先权适用要件充分保护之诠释 一些激进的立法已经不再承认担保债权人对设有担 保的债务人财产（即担保物）的绝对控制权。一些国家的 破产法甚

22、至允许为重整中债务人提供融资的债权人优先于既有担保债权人受偿当然，这种规则仅适用于非常情况。要求担保债权人作出让步的关键理由是：对债务人 资产的灵活运用很有可能令债务人获得更加充分的重整 资源，并最终令所有无担保债权人受益；破产法不会允许 一名担保债权人剥夺一名无担保债权人的这一机会。实际上，债务人甚至可以在一定条件下处置已构成担保物的财 产当然，必须以充分保护担保债权人的利益为前提。最具代表性的就是美国联邦破产法第364(d)条规定所确立的超级优先权，有时也被翻译为头等优先权。实际上，即使在美国，法院对于超级优先权的适用也 是极为谨慎的。在融资贷款层级优先权法律框架内，超级 优先权居于末位，

23、往往是经管债务人用尽前三种融资贷款 优先权，仍无能为力时才得以适用。第 364(d)条最 棘手的问题在于：如何为那些被降次的债权人提供充分保护。债务人必须向法院证明：尽管担保债权人原来所享有 的高级优先权被降至次级而劣后于新融资债权人，但其权益仍然能够获得充分保护。对于充分保护的问题，经 管债务人负有举证责任。如何证明呢？实践中，在法院授 予超级优先权的情况中，最常见的有两种：其一，债务人 仍保有大额的剩余权益坐垫(即担保财产的价值余额)， 足以涵盖超级优先权及被降次的优先权，如In re DEVLIN185 B. R. 376 (Bankr.M. D. Fla. 1995)案。其二，债务人说

24、服法院超级优先权贷款能够提高资产的价值，且价值增幅超过超级优先权对债权人财产利益所造成的贬值， 那么就构成充分保护，此时新债权与既有债权都获得足额 担保。为说明第一种情况，假设担保债权人的债权额为 75,000美元，而新融资债人所提供的融资金额为50,000美元。如果债务人可以证明担保财产（如某块土地）的价 值远超过125,000美元，那么法院即会认定充分保护的存 在。显然，关键就在于如何确定某块土地的价值，这要求 法院对相冲突的专业证言的可信度进行权衡，并判断到底是采用结果较高的运营价值标准还是结果较低的清算标 准进行估值。为说明第二种情况，假设债权数额与第一种 情况一样，即担保债权人的债权

25、为75,000美元，新融资债权人提供的融资金额为50,000美元，但在新融资债权人提供新贷款时，担保财产（即某地）的价值仅为100,000 美元。这样的话，如果担保债权人的优先权被降为次级， 其将无法获得充分保护。但是，债务人或许可以提供证明：其将利用新获得的50,000美元资金提升某地的价值，且上涨幅度足以全额保证担保债权人的债权。从比较法角度分析，若要引进美式超级优先权贷款体制的话，需要诸多前提条件，比如建立有充足资源和技术 保障的专业破产法庭系统、相关法律的配套、完善而现代化的担保法体系等，而很多国家未必具备，因此美式超级担保融资规定注定很难复制。英国财政部和贸易工业部联合成立的审查委员

26、会在综合考虑英国破产实践基本原则 的基础上，就改善破广拯救中的继续融资I可题，曾提出具 体建议，其中较为激进的建议就是主张引进美式的超级优 先权。但这一建议最后未获通过，因为立法者坚信：要不 要继续借款给重整中的公司，是一个纯粹的商业判断，最 好留给资金市场自己去决定，而不是由政府来越俎代庖。（三）中国大陆语境下超级优先权实践探索的正当性 证成近年来，中国大陆某资产交易中心率先探索超级优先 权的适用，说服既存担保债权人自愿签署同意劣后于共益 债务融资受偿的承诺书，在一系列房地产企业破产重整案中适用并获得成功。此后，各地AMC司纷纷效仿。破产法司法解释三 公布后，实践中的这种做法并未受很大影响。

27、其实，破 产法司法解释三的条款虽然明确规定提供借款的债权人 主张新融资债权优先于既存担保债权的，人民法院不予支持，但是此条款并不会产生排斥和否定当事人在市场中对 清偿顺位的自愿安排。尽管如此，破产法司法解释三 如此规定，还是令诸多潜在新债权人裹足不前，忧心忡忡。如何审视中国式超级优先权呢？笔者拟从受益说、博弈论和相对优先规则三维度逻辑论证其合法性与正当性。首 先，根据共益判断标准，新筹集的资金应有利于全体 债权人、债务人和股东，此时既存担保债权人会要求债务 人或管理人向法院提交自己也会受益的证据，此乃受益 说。受益说的本质与美国法超级优先权适用要件充分 保护中的覆盖、增值等理论逻辑基本相同。举

28、 例说，一些 AMC司参与的房地产重整融资案中，假设房 地产及所附土地已被担保，担保债权人的债权 5,000万人民币，现在 AMC公司愿意在破产重整程序中提供借款 5,000万人民币。在 AMC司提供新借款时，担保财产的 评估价值仅为 8,000万人民币。如果担保债权人的优先权 被降为次级，其将无法获得充分保护。但是，债务人或管 理人可以提供证明：其将利用新融资获得的5,000万人民币续建房屋，从而提升房地产及所附土地的价值，且上涨 幅度足以全额覆盖担保债权人的债权。基于自身利益权 衡，既存担保债权人自愿签署同意劣后于共益债务融资受 偿的承诺书。其次，企业破产重整计划本身就是各方利害关系人的 动态博弈结果。虽然担保债权人希望尽快清算，而不是重 整，这样就可以摆脱重整程序对其的限制，尽快实现担保 债权。但是如果谈判迟迟没有进展，虽然重整计划制定与 提交有法定期限限制