招投标与合同模板管理-工程管理专业讲义

1、招投标与合同治理工程治理专业讲义 工程招投标与建设合同治理讲义1 要紧内容 要紧内容： 第一章 建设工程合同治理法律基础 第一节 建设工程合同治理概述 一、建设工程合同相关法律体系 二、建设工程合同治理的任务 三、建设工程合同治理的方法 第二节 合同法律关系 一、合同法律关系的构成 二、合同法律关系的产生、 变更与消灭 三、代理关系 目标要求： 熟悉：代理关系 掌握：合同法律关系第一章 建设工程合同治理概述合同法律关系（重点）一、合同法律关系的构成（一）合同法律关系的概念1、概念合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。2、合同法律关系的要素合同法律关系包括合

2、同法律关系的主体、客体和内容三个要素。（二）合同法律关系的主体合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体能够是自然人、法人、其他组织。1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营治理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应素的社会组织。（2）四个条件依法成立程序合法有必要的财产或经费实体要件，也是承担责任的基础有自己的名称、组织机构和场所外在表现能独立承担民事责任最本质的条件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。法人以

3、它的要紧办事机构所在地为住宅。3、其他组织其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。第2讲讲义合同法律关系(二)（三）同法律关系的客体合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体要紧包括物、行为和智力成果。1、物。是指可为人们操纵、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2、行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。3、智力成

4、果。知识产权、技术秘密等。（四）合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定的和法律规定的权利义务。也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。 二、同法律关系的产生、变更和消灭三、代理关系（熟悉）（一）代理的概念和特征代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为2、代理人以被代理人的名义实施代理行为3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志4、被代理人对代理行为承担民事责任（二）代理的种类依照代理权产生的依据不同，可将代理分为托付代理、法定代理和指定

5、代理。1、托付代理代理权来源于被代理人的托付行为注意：托付授权是一种单方法律行为，即只要被代理人单方作出授权的意思表示，不管代理人是否作出相应表示，托付代理权即可产生法律效力。被代理人有权随时撤销其授权托付，代理人也有权随时辞去所受托付。 2、法定代理代理权来源于法律的直接规定3、指定代理代理权来源于人民法院和有关单位的指定（三）代理关系的终止1、托付代理关系的终止（1）代理期间届满或者代理事项完成（2）被代理人取消托付或代理人辞去托付（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力（4）作为被代理人或者代理人的法人终止2、指定代理或法定代理关系的终止（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力（2）被代理

6、人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭第3讲讲义 合同担保 一、担保的概念担保，是指当事人依照法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。二、担保方式依照担保法规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。（一）保证1、保证的概念和方式保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系中至少有三方当事人参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。注意：保证合同中的当事人是保证人和债权人。担保法规定了两种保证方式，即一般保证和连带责任保证。一般保

7、证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。（二）抵押1抵押的概念抵押，是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人；抵押权人是指同意担保的债权人。抵押人提供的用于担保债务履行的财产为抵押物。2、抵押物(1)能够抵押的财产(2)禁止抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定除外；学校、幼儿

8、园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。当事人以土地使用权、都市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产做抵押的，能够自愿办理登记，抵押合同自签订之日起生效。 (三)质押1质押的概念质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保形式。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权属于约定的担保物权，以转移占有为特征。2、质押的分类质押包括动产

9、质押和权利质押。 (1)动产质押动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够作为质押的动产没有限制。(2)权利质押权利质押是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。能够质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法能够转让的股份、股票；依法能够转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法能够质押的其他权利。(四)留置（法定担保） 1留置的概念留置，是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。采纳留置担保的必须满足的条件是：

10、留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产；留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系；债权人的债权已届清偿期；留置的财产必须是动产。2留置权的适用范围担保法规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。（五）定金1定金的概念定金，是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方向对方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。2定金合同与定金数额定金应当以书面形式约定。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。3、定金罚则债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一

11、方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 三、保证在建设工程中的应用在建设工程中，保证是最常用的担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。在建设项目中，不管是施工投标时期，依旧施工履约时期，由银行或第三人提供的信用担保（投标保函、履约保函）差不多上担保法中所规定的保证。预付款担保也是如此。合同的公证和鉴证法律制度第5讲讲义 要紧内容 一、要紧内容 第二章 合同法律制度 第一节 合同法概述 1、合同的概念；2、合同法的差不多原则；3、合同法内容简介；4、合同的分

12、类 第二节 合同的订立 1、合同的形式和内容；2、要约与承诺；3、合同示范文本；4、格式条款；5、缔约过失责任 二、目标要求 了解：合同的类不；格式条款；缔约过失责任 熟悉：合同的形式 掌握：要约与承诺 三、讲授内容 合同法概述一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。那个地点所指的合同是狭义的合同。不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，也不包括劳动合同。二、合同法的差不多原则（一）平等原则（二）自愿原则（三）公平原则（四）老实信用原则（五）遵守法律法规和公序良俗原则三、合同法内容简介合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在

13、设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。合同法由总则、分则和附则三部分组成。总则包括8章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则则规定了15种有名合同。 四、合同的分类（了解）（一）合同法的差不多分类合同要紧有：买卖合同建设工程物资采购合同建设工程合同建设工程勘察设计合同建设工程施工合同托付合同建设工程托付监理合同1、主合同与从合同主合同：指不依靠其他合同而独立存在的合同。如买卖合同、建筑工程施工合同等。从合同：以主合同的存在为存在前提的合同。如担保合同、建设工程托付监理合同。2、要式合同与不要式合同要式合同：

14、法律要求必须具备一定形式和手续的合同。不要式合同：法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。依照合同法规定，合同以不要式为原则，以要式为例外。但由于建设工程合同标的额大、施工周期长、风险大的特点，因此，该类合同的签订必须采纳书面形式。 合同的订立一、合同的形式和内容（了解）（一）合同形式的概念和分类合同的形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。假如以合同形式的产生为依据划分，合同形式则可分为法定形式和约定形式。二、要约与承诺（掌握）（一）要约1、要约的概念和条件要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，同意要约的一方为受要

15、约人。要约人上特定的，受要约人既能够是特定的，也能够是不特定的。要约应具备以下条件：（1）内容具体确定（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约自到达受要约人时生效。2、要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约的区不如下： 要约要约邀请以与对方订立合同为目的以吸引对方向自己发出要约为目的内容具体确定内容不具体确定对方承诺，发出要约方即受该意思表示约束对方发出要约后，发出要约邀请的一方可不受约束是订立合同的必经程序是订立合同的预备行为，不是订立合同的必经程序招标公告、商业广告、招股讲明书、寄送的价目表等 第6讲讲义合同的订立(二)3、要约的撤回与撤销（1）

16、要约的撤回要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。实质性变更视为新要约。何谓“实质性变更”？有关合同标的、数量、质量、价款和酬劳、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方式的变更差不多上对要约的实质性变更，除此之外的其他变更为非实质性变更。（4）承诺必须在承诺期限内发出。一般情况下，“迟到的承诺”不是承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，只能视为新要约。在建设工程合同的招标投标中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。2、承诺的期限要约中规定有承诺期限的，受要约人应在该期限内以明示的方式作出。要约中没有规定承诺期限的，视要约的方式而定：（1）要约

17、以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。3、迟到的承诺超过承诺期限到达的承诺称为“迟到的承诺”。其有效性如下：（1）受要约人超过承诺期限发出的承诺。原则上不视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。（2）非受要约人责任缘故延误到达的承诺。原则上视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约人因承诺超期不同意。4、承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺能够撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前到达或与承诺通知同时到达要约人。（三）要约和承诺的生效依照我国合同法规定，不管要约依旧承诺，

18、均采取到达生效。（1）采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统同意数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时刻，视为到达时刻。（2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时刻，视为到达时刻。 注意：合同的成立的过程：要约新要约新要约承诺 （四）合同的成立1、不要式合同的成立假如法律法规、当事人对合同的形式、程序没有专门要求，则承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采纳数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2、要式合同的成立（1）当事人采纳合同书形式订立合同

19、的，双方当事人签字或盖章时合同成立。（2）采纳信件、数据电文等形式订立合同，当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。三、合同的示范文本第7讲讲义合同的效力 一、合同的生效（掌握）（一）合同生效应当具备的条件合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同成立是合同生效的前提条件，但成立的合同必须具备相应的法律条件才能生效。合同生效必须具备以下条件：1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力自然人：完全民事行为能力人能够订立一切法律同意的合同；法人和其他组织：在经营范围内从事活动；在建设工程合同中合同当事人一般应具有法人资格，同时承包人还应具备相应的资质等级。2、意思表示真实意思表

20、示真实是合同的生效要件而非成立要件，意思表示不真实包括意思与表示不一致和不自由两种，具体表现为欺诈、胁迫或重大误解等，意思表示不真实的合同不能取得法律效力。3、不违反法律或社会公共利益该条件是合同生效的重要条件，是对合同自由的限制。如以合法形式掩盖非法目的的合同以及合同标的为禁止流通物的合同等，都不能取得法律效力。（二）合同的生效时刻1、合同生效时刻的一般规定一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。具体讲：（1）口头合同自受要约人承诺时生效；（2）书面合同自双方当事人签字或者盖章时生效（3）法律规定或者当事人约定采纳书面形式的合同，当事人尽管未采纳书面形式，但一方当事人差不多履行了全部或要紧

21、义务，对方当事人同意的，能够视为合同有效。（4）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（5）合同有违反法律或社会公共利益的条款，当事人取消或改正后，不阻碍合同其他条款的效力。 第8讲讲义合同的履行、变更和转让一、合同的履行（掌握）合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同的履行，以有效的合同为前提和依据，因此，无效合同不存在履行问题。（二）合同履行的原则(1)全面履行的原则全面履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者酬劳以及履行的方式、

22、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。第一，合同有明确约定的，按照约定履行。第二，合同没有明确约定的，按照以下方式履行：协议补充不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易适应确定。第三，合同内容不明确，又不能达成补充协议时的法律适用质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者酬劳不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在同意货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明

23、确的，债务人能够随时履行，债权人也能够随时要求履行，但应当给对方必要的预备时刻。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第四，执行政府定价或政府指导价的合同履行合同法规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。” (2)老实信用原则老实信用原则，要求当事人依照合同的性质、目的和交易适应善意地履行通知、协助、保密等附随义务。二

24、、合同的变更（掌握）合同变更是指当事人对差不多发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。合同法规定：“当事人协商一致，能够变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”第9讲讲义合同的终止三、合同解除的概念及法律规定（一）合同解除的概念合同解除，是指对差不多发生法律效力，但尚未履行或者未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提早归于消灭的行为。合同解除包括：约定解除、法定解除。（二）)约定解除合同约定解除是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。1、当事人协商一致，能够解除合同。是指

25、合同当事人双方经协商后，一致同意解除合同，而不是单方行使解除权的解除。2、约定一方解除合同条件的解除。是指当事人在合同中约定有解除合同的条件，当合同成立之后，全部履行之前，由当事人一方在某种条件出现后享有解除权，从而终止合同关系。 （回忆附条件的合同） (三)法定解除合同法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。合同法规定：有下列情形之一的，当事人能够解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的； (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行要紧债务；先期违约(3)当事人一方拖延履行要紧债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方拖延履行债务或者有其他违约

26、行为致使不能实现合同目的；全然违约 (5)法律规定的其他情形。 （四）合同解除的法律后果 当事人一方依照法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，能够请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，则应在办理完相应的手续后解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；差不多履行的，依照履行情况和合同性质，当事人能够要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不阻碍合同中结算和清理条款的效力。 四、债务相互抵销债务相互抵销是指两个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务

27、在等额范围内归于消灭。债务抵销能够分为约定债务抵销和法定债务抵销两类。 （一）法定债务抵销条件：1、当事人双方互负到期债务2、债务标的物的种类、品质相同。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。 （二）约定债务抵销条件要求不高，双方当事人协商一致即可。 违约责任1、接着履行的条件（1）当事人一方有违约事实（2）另一方当事人提出了接着履行的请求（3）接着履行确有可能2、有下列情形之一的，不得接着履行（1）法律上或者事实上不能履行（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高（3）债权人在合理期限内未要求履行。注意：接着履行是一种能够与其他方式同时适用，且在实践中通常与其他方式同时适

28、用的违约责任的承担方式。 （二）采取补救措施要紧发生在履行合同质量不符合约定的情况下，由违约方采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或酬劳等措施。建设工程合同中，采取补救措施是施工单位承担违约责任常用的方法。 （三）赔偿损失当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。损失赔偿额应当相当于违约行为所造成的损失，包括履行合同后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。应当注意：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出

29、的合理费用，由违约方承担。 （四）支付违约金当事人能够约定一方违约时应当依照违约情况向对方支付一定数额的违约金，也能够约定因违约产生的损失额的赔偿方法。约定违约金低于造成损失的，当事人能够请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成损失的，当事人能够请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。违约金与赔偿损失不能同时采纳。第10讲讲义违约责任(二)（五）定金罚则给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一 方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方能够选择适用违约金或定金条款。然而两种违约责任不能同时使用。四、因不可抗力无法履约

30、的责任承担1、因不可抗力不能履行合同的，依照不可抗力的阻碍，能够部分或全部免除责任。2、当事人延迟履行后的不可抗力，不能免除责任。3、当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并在合理的期限内提供证明。 合同争议的解决一 、解决合同争议的方法合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对合同规定的权利义务产生了不同的理解。合同争议的解决方法有四种，即和解、调解、仲裁和诉讼。（一）和解和解是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。（二）调解调解，是指合同当事人对合同所约定的权利义务发生争议，不能达成和解协议时，在合同治理机关或有关机关、团体的主持下，通过对

31、当事人进行讲服教育，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决合同争议的方法。以上两种方法都有其优缺点：优点：（1）简便易行，能经济及时地解决纠纷；（2）有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能够更好得到履行；（3）有利于和解协议的执行。缺点：没有强制执行力。（三）仲裁仲裁，也称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。（四）诉讼诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。 二、仲裁（一）仲裁的原则1、

32、自愿原则（1）是否选择仲裁方式解决纠纷通过仲裁条款或仲裁协议（2）选择仲裁机构2、公平合理原则3、仲裁依法独立进行原则仲裁机构是独立的组织，相互之间无隶属关系。仲裁依法独立进行，不受行政机关、团体或个人的干涉。4、一裁终局原则裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。 （二）仲裁委员会仲裁委员会能够在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也能够依照需要在其他设区的市设立。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，相互之间也没有隶属关系。 （三）仲裁协议1、仲裁协议的内容（1）请求仲裁的意思表示（2）仲裁事项（3）选定的仲裁委员会2、仲

33、裁协议的作用（1）合同当事人均受仲裁协议的约束；（2）是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件；（3）排除了法院对纠纷的管辖权；（4）仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。 （四）仲裁庭的组成1、当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭2、当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭 （五）开庭和裁决1、开庭（1）仲裁应当开庭进行（2）仲裁不公开进行。当事人协议公开的，能够公开进行，但涉及国家机密的除外。2、证据谁主张，谁举证。3、辩论4、裁决裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见能够记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。仲裁庭裁决纠纷时，其中一部分事实差不多清晰，能够就该部分先

34、行裁决。裁决书自作出之日起发生法律效力。 （六）申请撤销裁决当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，能够向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所依照的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以阻碍公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。（七）执行一方当事人不履行仲裁裁决时，另一方当事人能够依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。 三、诉讼（一）建设工程合同纠纷的管辖1、级不管辖基层法院：除法律有专门规定的

35、所有一审案件中级法院： （1）重大涉外案件； （2）在本辖区内有重大阻碍的案件；（要紧看标的额） （3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。高级法院：在本辖区内有重大阻碍的案件最高法院：在全国范围内有重大阻碍的案件大部分建设工程合同纠纷由中级法院甚至高级法院管辖。2、地域管辖建设工程合同纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。 （二）诉讼中的证据 证据有以下几种： （1）书证 （2）物证 （3）视听资料 （4）证人证言 （5）当事人的陈述 （6）鉴定结论 （7）勘验笔录当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观缘故不能自行收集的证据，或者人民法

36、院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第11讲讲义招标投标法律制度概述(一)一、建设工程招标投标的概念 建筑产品也是商品，工程项目的建设以招标投标的方式选择实施单位，是运用竞争机制来体现价值规律的科学治理模式。属于要约和承诺专门表现形式的招标与投标是合同的形成过程，招标人与中标人签订明确双方权利义务的合同。招标投标制是实现项目法人责任制的重要保障措施之一。 以下内容要紧以招标投标法为依据。二、政府行政主管部门对招标投标的监督 （了解）(一) 依法核查必须采纳招标方式选择承包单位的建设项目（二）能够不进行招标的范围必须招标的范围（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的

37、项目。（2）国家投资、融资的项目。（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 其他法律法规： (1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上； (2)重要设备、材料等物资的采购，单项合同估算价在l00万元人民币以上；(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上。为了防止将应该招标的工程项目化整为零规避招标，即使单项合同估算价低于上述第(1)、(2)、(3)项规定的标准，但项目总投资在3000万元人民币以上的勘察、设计、施工、监理以及与建设工程有关的重要设备、材料等的采购也必须采纳招标方式托付工作任务。能够不进行招标的范围 (1)涉及国家安全、国家秘密的工程：

38、(2)抢险救灾工程；(3)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等专门情况； (4)建筑造型有专门要求的设计；(5)采纳特定专利技术、专有技术进行勘察、设计或施工；(6)停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的： (7)施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的； (8)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；(9)法律、法规、规章规定的其他情形。 (二)招标备案 1、前期预备应满足的要求 (1)建设工程已批准立项； (2)向建设行政主管部门履行了报建手续，并取得批准； (3)建设资金能满足建设工程的要求，符合规定的资金到位率； (4)

39、建设用地已依法取得，并领取了建设工程规划许可证； (5)技术资料能满足招标投标的要求； (6)法律、法规、规章规定的其他条件。 2、对招标人的招标能力要求 3、招标代理机构的资质条件依法必须招标的建筑工程项目，在公布招标公告或者发出招标邀请书前，持有关资料到县级以上地点人民政府建设行政主管部门备案。 (三)对招标有关文件的核查备案 1、对投标人资格审查文件的核查 (1)不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人； (2)不得对潜在投标人实行卑视待遇； (3)不得强制投标人组成联合体投标。 2、对招标文件的核查 (1)招标文件的组成是否包括招标项目的所有实质性要求和条件以及拟签订合同的要紧条款，能使投

40、标人明确承包工作范围和责任并能够合理预见风险编制投标文件。(2)招标项目需要划分标段时，承包工作范围的合同界限是否合理。 (3)招标文件是否有限制公平竞争的条件。在文件中不得要求或标明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。要紧核查是否有针对外地区或外系统设立的不公正评标条件。(四)、对投标活动的监督全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位，依法必须进行施工招标的工程项目，应当进入有形建筑市场进行招标投标活动。(五)、查处招标投标活动中的违法行为四、招标程序（掌握）按照招标人和投标人参与程度，可将招标过程划分成招标预备时期、招标投标时期、和决标成交时期。（一）招标

41、预备时期要紧工作 该时期的工作由招标人单独完成，要紧包括以下三个方面。 1、选择招标方式 (1)依照工程特点和招标人的治理能力确定发包范围； (2)依据工程建设总进度打算确定项目建设过程中的招标次数和每次招标的工作内容； (3)按照每次招标前预备工作的完成情况，选择合同的计价方式； (4)依据工程项目的特点、招标前预备工作的完成情况、合同类型等因素的阻碍程度，最终确定招标方式。 2、办理招标备案向建设行政主管部门备案 3、编制招标有关文件招标广告、资格预审文件、招标文件、合同协议书、资格预审和评标方法2、公布招标广告3、资格预审(1)资格预审的目的。一是保证参与投标的法人或组织在资质和能力等方

42、面能够满足完成招标工作的要求；二是通过评审优选出综合实力较强的一批申请投标人，再请他们参加投标竞争，以减小评标的工作量。(2)资格预审程序1)招标人依据项目的特点编写资格预审文件。资格预审文件分为资格预审须知和资格预审表两大部分。2)资格预审表是以应答方式给出的调查文件。所有申请参加投标竞争的潜在投标人都能够购买资格预审文件，由其按要求填报后作为投标人的资格预审文件。3)招标人依据工程项目特点和发包工作性质划分评审的几大方面，如资质条件、人员能力、设备和技术能力、财务状况、工程经验、企业信誉等并分不给予不同权重。4)资格预审合格的条件。首先投标人必需满足资格预审文件规定的必要合格条件和附加合格

43、条件，其次评定分必须在预先确定的最低分数线以上。目前采纳的合格标准有两种方式：一种是限制合格者数量，以便减小评标的工作量（如5家），招标人按得分高低次序向预定数量的投标人发出邀请招标函并请他予以确认，假如某1家放弃投标则由下1家递补维持预定数量；另一种是不限制合格者数量，凡满足80%以上分的潜在投标人均视为合格，保证投标的公平性和竞争性。 (3)投标人必须满足的差不多资格条件资格预审须知中明确列出投标人必需满足的最差不多条件，可分为必要合格条件和附加合格条件两类。1)必要合格条件通常包括法人地位、资质等级、财务状况、企业信誉、分包打算等具体要求。是潜在投标人应满足的最低标准。2)附加合格条件视

44、招标项目是否对潜在投标人有专门要求决定有无。一般工程项目可不设置附加合格条件，关于大型复杂项目，则应设置此类条件。4、招标文件 招标人依照招标项目特点和需要编制招标文件，它是投标人编制投标文件和报价的依据，因此应当包括招标项目的所有实质性要求和条件。招标文件通常分为投标须知、合同条件、技术规范、图纸和技术资料、工程量清单几大部分内容。5、现场考察招标人在投标须知规定的时刻组织投标人自费进行现场考察。设置此程序的目的，一方面让投标人了解工程项目的现场情况、自然条件、施工条件以及周围环境条件，以便于编制投标书；另一方面也是要求投标人通过自己的实地考察确定投标的原则和策略，幸免合同履行过程中投标人以

45、不了解现场情况为理由推卸应承担的合同责任。6、解答投标人的质疑对任何一位投标人以书面形式提出的质疑，招标人应及时给予书面解答并发送给每一位投标人，保证招标的公开和公平，但不必讲明问题的来源。回答函件作为招标文件的组成部分，假如书面解答的问题与招标文件中的规定不一致，以函件的解答为准。 (三)决标成交时期的要紧工作内容1、开标 公开招标和邀请招标均应进行开标会议。在投标须知规定的时刻和地点由招标人主持开标会议，所有投标人均应参加，并邀请项目建设有关部门代表出席。开标时，由投标人或其推选的代表检验投标文件的密封情况。确认无误后，工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他要紧内容。所

46、有在投标致函中提出的附加条件、补充声明、优惠条件、替代方案等均应宣读，假如有标底也应公布。开标过程应当记录，并存档备查。开标后，任何投标人都不同意更改投标书的内容和报价，也不同意再增加优惠条件。投标书经启封后不得再更改招标文件中讲明的评标、定标方法。在开标时，假如发觉投标文件出现下列情形之一，应当作为无效投标文件，不再进入评标：(1)投标文件未按照招标文件的要求予以密封；(2)投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章，或者企业法定代表人托付代理人没有合法、有效的托付书(原件)及托付代理人印章；(3)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认：(4)投标人未按照招标文件的要求提供投标保

47、证金或者投标保函；(5)组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议。2、评标(1)评标委员会评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的23。 初评有重大偏差的情况： (i)没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵； (ii)没有按照招标文件要求由投标人授权代表签字并加盖公章； (iii)投标文件记载的招标项目完成期限超过招标文件规定的完成期限； (iv)明显不符合技术规格、技术标准的要求；(v)投标文件记载的物资包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求； (vi)投标附有招标人不能同

48、意的条件；(vii)不符合招标文件中规定的其他实质性要求。 所有存在重大偏差的投标文件都属于初评时期应该淘汰的投标书。细微偏差指投标文件差不多上符合招标文件要求，但在个不地点存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，同时补正这些遗漏或者不完整可不能对其他投标人造成不公平的结果。（1）投标文件仍属于有效投标书。（2）能够书面要求投标人在评标结束前予以澄清、讲明或者补正，但不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。商务标中出现以下情况时，由评标委员会对投标书中的错误加以修正后请该标书的投标授权人予以签字确认，作为详评比较的依据。假如投标人拒绝签字，则按投标人违约对待，不仅投标无效，

49、而且没收其投标保证金。修正错误的原则是：投标文体中的大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；总价金额与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点明显错误的除外。 评标方法：综合评分法：综合评分法是指将评审内容分类后分不给予不同权重，评标委员依据评分标准对各类内容细分的小项进行相应的打分，最后计算的累计分值反映投标人的综合水平，以得分最高的投标书为最优。最低价评标法：是指评审过程中以该标书的报价为基础，将报价之外需要评定的要素按预先规定的折算方法换算为货币价值依照对招标人有利或不利的原则在投标报价上增加或扣减一定金额，最终构成评标价格。 评标价最低的投标书为最优。评标报告 评标报告是

50、评标委员会通过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告，作为定标的要紧依据。评标报告应包括评标情况讲明；对各个合格投标书的评价；推举合格的中标候选人等内容。假如评标委员会通过评审，认为所有投标都不符合招标文件的要求，能够否决所有投标。出现这种情况后，招标人应认真分析招标文件的有关要求以及招标过程，对招标工作范围或招标文件的有关内容作出实质性修改后重新进行招标。 (1)定标程序。确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人应该依照评标委员会提出的评标报告和推举的中标候选人确定中标人，也能够授权评标委员会直接确定中标人。中标通知发出后的30天内，双方应按照招标文

51、件和投标文件订立书面合同，不得做实质性修改。招标人确定中标人后15天内，应向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。(2)定标原则。招标投标法规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准：2)能够满足招标文件各项要求，并经评审的价格最低，但投标价格低于成本的除外。 第13讲讲义 要紧内容 第三节建设工程监理招标投标治理一、建设监理招标概述(一)监理招标的特点监理招标的标的是“监理服务”，与工程项目建设中其他各类招标的最大区不表现为监理单位不承担物质生产任务，只是受招标人托付对生产建设过程提供监督、治理、协调、咨询等服务。鉴于标的具有的专门性

52、，招标人选择中标人的差不多原则是“基于能力的选择”。 (1)招标宗旨是对监理单位能力的选择； (2)报价在选择中居于次要地位； (3)邀请投标人较少。 (二)托付监理工作的范围监理招标的工作内容和范围，能够是整个工程项目的全过程，也能够只监理招标人与其他人签订的一个或几个合同的履行。划分合同包的工作范围时，通常考虑的因素包括： (1)工程规模。中小性工程，可将全部监理工作托付给一个单位，而大型工程，则可将工程托付给几家监理单位。 (2)工程项目的专业特点； (3)被监理合同的难易程度。 二、招标文件（要紧自己看）监理招标实际上是征询投标人实施监理工作的方案建议。因此，招标文件应包括以下几方面内

53、容：（一）投标须知 1、工程项目综合讲明 2、托付的监理范围和监理业务 3、投标文件的格式、编制、递交 4、无效投标文件的规定 5、投标起止时刻、开标、评标、定标时刻和地点 6、招标文件、投标文件的澄清与修改 7、评标的原则等（二）合同条件（三）业主提供的现场办公条件（四）对监理单位的要求。包括对现场监理人员、检测手段、工程技术难点等方面的要求。（五）有关技术规定（六）必要的设计文件、图纸和有关资料（七）其他事项三、评标 (一)对投标文件的评审 评标委员会对各投标书进行审查评阅，要紧考察以下几方面的合理性： (1)投标人的资质：包括资质等级、批准的监理业务范围、主管部门或股东单位、人员综合情况

54、等； (2)监理大纲； (3)拟派项目的要紧监理人员(重点审查总监理工程师和要紧专业监理工程师)； (4)人员派驻打算和监理人员的素养(通过人员的学历证书、职称证书和上岗证书反映)。 (5)监理单位提供用于工程的检测设备和仪器。或托付有关单位检测的协议； (6)近几年监理单位的业绩及奖惩情况； (7)监理费报价和费用组成； (8)招标文件要求的其他情况。在审查过程中对投标书不明确之处可采纳澄清问题会的方式请投标人予以讲明，并可通过与总监理工程师的会谈，考察他的风险意识、对业主建设意图的理解、应变能力、治理目标的设定等的素养高低。(二)对投标文件的比较监理评标的量化比较通常采纳综合评分法对各投标

55、人的综合能力进行对比。依据招标项目的特点设置评分内容和分值的权重。招标文件中讲明的评标原则和预先确定的记分标准开标后不得更改作为评标委员的打分依据。 监理招标的评标要紧侧重于监理单位的资质能力、实施监理任务的打算和派驻现场监理人员的素养。 第14讲讲义 施工招标投标治理 一、施工招标的特点 与设计招标和监理招标比较，施工招标的特点是发包的工作内容明确、具体，各投标人编制的投标书在评标时易于进行横向对比。尽管投标人按招标文件的工程量表中既定的工作内容和工程量编标报价，但价格的高低并非是确定中标人的惟一条件，投标过程实际上是各投标人完成该项任务的技术、经济、治理等综合能力的竞争。二、招标预备工作(

56、一)合同数量的划分依据工程特点和现场条件划分合同包的工作范围时，要紧应考虑以下因素的阻碍：1、施工内容的专业要求将土建施工和设备安装分不招标。土建施工采纳公开招标。设备安装工作由于专业技术要求高，可采纳邀请招标选择有能力的中标人。2、施工现场条件 划分合同包时应充分考虑施工过程中几个独立承包人同时施工可能发生的交叉干扰，以利于监理对各合同的协调治理。差不多原则是现场施工尽可能幸免平面或不同高程作业的干扰。3、对工程总投资阻碍合同数量划分的多与少对工程总造价的阻碍不能够一概而论，应依照项目的具体特点进行客观分析。只发一个合同包：优点便于投标人的施工，人工、施工机械和临时设施的统一使用 划分合同数

57、量较多时：缺点有能力参与竞争的人较少，且报价中往往计入分包治理费，会导致中标价格较高各投标书的报价中均要分不考虑动员预备费、施工机械闲置费、施工干扰的风险费等4、其他因素阻碍工程项目的施工是一个复杂的系统工程，阻碍划分合同包的因素专门多，如筹措建设资 金的打算到位时刻、施工图完成的打算进度等条件。(二)编制招标文件 招标文件应尽可能完整、详细，不仅能使投标人对项目的招标有充分的了解有利于投标竞争，而且招标文件中的专门多文件将作为以后合同的有效组成部分。由于招标文件的内容繁多，必要时能够分卷、分章编写。施工招标范本中推举的招标文件组成结构包括： 第一卷投标须知、合同条件及合同格式 第一章投标须知

58、 第二章合同通用条件 第三章合同专用条件 第四章合同格式 第二卷技术规范 第五章技术规范 第三卷投标文件 第六章投标书及投标书附录 第七章工程量清单与报价单 第八章辅助资料表 第九章资格审查表(有资格预审的不再采纳) 第四卷图纸 第十章图纸 三、资格预审资格预审是在招标时期对申请投标人的第1次筛选，要紧侧重于对承包人企业总体能力是否适合招标工程的要求进行审查。1、资格预审的要紧内容 资格预审表的内容应依照招标工程项目对投标人的要求来确定。中小型工程的审查内容可适当简单，大型复杂工程则要对承包人的能力进行全面审查。 大型工业项目的资格预审表的要紧内容： 1)法人资格和组织机构。 2)财务报表。

59、3)人员报表。包括公司的人员数量；其中的技术人员、治理人员、行政人员、工人和其他人员的数量；要紧治理人员和技术人员的情况介绍；目前各类、各级不可调用人员的数量。 4)施工机械设备情况。包括为完成招标工程项目的施工，已有、新购、租赁设备情况调查。对已有设备按种类、型号分不填写数量、出产期和现值；与招标工程施工有关的本企业目前闲置设备调查。 5)分包打算。 6)近5年完成同类工程项目调查，包括项目名称、类不、合同金额、投标人在项目中参与的百分比、合同是否圆满完成等。 7)在建工程项目调查。 8)近2年涉及的诉讼案件调查。 9)其他资格证明。由承包人自由报送所有能表明其能力的各种书面材料。2、资格预

60、审方法 (1)必须满足的条件。包括必要合格条件和附加合格条件 1)必要合格条件包括： (i)营业执照同意承接施工工作范围符合招标工程要求； (ii)资质等级达到或超过项目要求标准； (iii)财务状况通过开户银行的资信证明来体现； (iv)流淌资金许多于可能合同价的 (例如5)； (v)分包打算主体工程不能分包； (vi)履约情况没有毁约被驱逐的历史。 2)附加合格条件 附加合格条件并非是每个招标项目都必须设置的条件。关于大型复杂工程或有专门专业技术要求的施工招标，通常在资格预审时期需考察申请投标人是否具有同类工程的施工经验和能力。附加合格条件依照招标工程的施工特点设定具体要求，该项条件不一定