住房抵押贷款保证保险合同研究

1、住房抵押贷款保证保险合同研究摘 要住房抵押贷款制制度于20世世纪90年代代引入我国，它它带来了房地地产市场的飞飞速发展，但但也暗藏着巨巨大的风险。“无风险，无保险”，与之相应的住房抵押贷款保险应运而生。目前我国只存在住房抵押贷款财产保险、住房抵押贷款人身保险和集住房抵押贷款财产保险和保证保险于一体的住房抵押贷款综合保险。本文仅就住房抵押贷款保证保险进行研究。保证保险起源于于信用发达的的美国，随后后在西欧不少少国家和日本本陆续开办。我我国保险公司司保证保险业业务起步较晚晚，个人消费费信用制度尚尚未健全，相相关的立法又又相对滞后。我我国的履约保保证保险合同同无论是在理理论研究方面面，还是在保保险实

2、务和司司法实践方面面，均存在不不足之处。在在理论研究方方面，研究者者关注的焦点点多集中在履履约保证保险险合同的含义义和性质方面面。在保险实实务界，履约约保证保险业业务不仅发展展的较为缓慢慢，而且存在在管理松弛等等弊端。在立立法和司法实实践方面，由由于我国现行行保险法欠缺缺对履约保证证保险合同的的规定，不同同的法院可能能会适用不同同的法律处理理同样的履约约保证保险合合同纠纷针对上述现现象，本文从从住房履约保保险这一具体体险种出发，对对合同的属性性做出了定性性，明确了合合同的主从地地位，并对合合同的主体，客客体和内容进进行了详细的的阐述，并对对理论和事务务界常见问题题进行分析，希希望对住房抵抵押贷

3、款保证证保险的发展展有所裨益。关键词：住房抵抵押贷款，保保证保险，保保险利益ABSTRACCTMortgagge sysstem wwas inntroduuced tto Chiina inn the 1990ss, whiich haas broought to thhe rappid deeveloppment of thhe reaal esttate mmarkett, butt alsoo hiddden grreat rrisk. As NNo rissk, noo insuurancee, moortgagge inssurancce was iinventted. AAt p

4、reesent, therre aree onlyy morttgage propeerty iinsuraance, mortggage llife iinsuraance aand moortgagge bonnd inssurancce. Thhis paaper wwill rresearrch moortgagge bonnd inssurancce.Bond Innsurannce waas oriiginatted inn the Uniteed Staates, folloowed bby manny couuntriees in Westeern Euurope and JJ

5、apan. Chinnese iinsuraance ccompannies sstarteed it latelly, wiith peersonaal connsumpttion ccreditt systtem immperfeect annd thee releevant legisslatioon rellativeely sttagnannt. Thhere aare maany arrgumennts inn theooreticcal reesearcch, thhe inssurancce praacticee and judiccial ppractiice. IIn th

6、eeoretiical rresearrch, rresearrcherss focuus on the mmeaninng andd natuure off bond iinsuraance ccontraact. IIn praacticee, it is noot onlly devvelopiing raather slowlly, buut alsso laxx in mmanageement . In the jjudiciial prracticce, thhe couurts mmay haave diiffereent juudgemeents wwhen ddealinng

7、 witth thee samee dispputes on boond innsurannce coontracct, beecausee provvisionns on it arre lacck .Above aall, tthis ppaper will focuss on tthe meeaningg, natture aand coontracct eleementss of mmortgaage boond innsurannce. II hopee my rresearrch wiill bee goodd for the ddeveloopmentt of mmortgaag

8、e boond innsurannce. Key worrds: Mortggage Loan, bond iinsuraance, insurrable interrest目 录TOC o 1-3 u第1章 绪论 PAGEREF _Toc200653196 h 11.1 研究究背景 PAGEREF _Toc200653197 h 11.2研究目目的 PAGEREF _Toc200653198 h 21.3研究内内容与方法 PAGEREF _Toc200653199 h 2第2章 合同法法律性质 PAGEREF _Toc200653200 h 42.1 合同属属性研究 PAGEREF _Toc

9、200653201 h 42.1.1 “保证保险合合同是保证合合同”观点 PAGEREF _Toc200653202 h 42.1.2 “保证保险合合同是保险合合同”观点 PAGEREF _Toc200653203 h 52.1.3 “保证保险合合同具有保险险合同和保证证合同的双重重属性”观点 PAGEREF _Toc200653204 h 62.1.4 本本文观点 PAGEREF _Toc200653205 h 62.2合同从从属性研究 PAGEREF _Toc200653206 h 82.2.1 保保证保险合同同是从合同 PAGEREF _Toc200653207 h 82.2.2 保保证

10、保险合同同是独立的合合同 PAGEREF _Toc200653208 h 92.2.3 本本文观点 PAGEREF _Toc200653209 h 9第3章 合同主主体分析 PAGEREF _Toc200653210 h 113.1 保险人人 PAGEREF _Toc200653211 h 113.1.1 强制险问题题 PAGEREF _Toc200653212 h 113.1.2 双方代理问问题 PAGEREF _Toc200653213 h 113.2 投保人人 PAGEREF _Toc200653214 h 123.3被保险人人 PAGEREF _Toc200653215 h 133.4

11、受益人 PAGEREF _Toc200653216 h 143.5主体之间间的法律关系系 PAGEREF _Toc200653217 h 15第4章 合同客客体保险利益益 PAGEREF _Toc200653218 h 164.1 保险利利益的界定 PAGEREF _Toc200653219 h 164.2 履约保保证保险中保保险利益在时时间上的适用用 PAGEREF _Toc200653220 h 18第5章 合同同内容 PAGEREF _Toc200653221 h 195.1保险责任任 PAGEREF _Toc200653222 h 195.2 除外责责任 PAGEREF _Toc200

12、653223 h 195.3 保险金金额 PAGEREF _Toc200653224 h 205.4 保险期期限 PAGEREF _Toc200653225 h 205.3 保险费费及支付方式式 PAGEREF _Toc200653226 h 21第6章 合同同相关法律问问题研究 PAGEREF _Toc200653227 h 226.1 如实告告知义务 PAGEREF _Toc200653228 h 226.2代位求偿偿权问题 PAGEREF _Toc200653229 h 236.2.1 保保险代位权概概述 PAGEREF _Toc200653230 h 236.2.2 保保险代位权的的性

13、质 PAGEREF _Toc200653231 h 246.2.3 履履约保证保险险中追偿权的的性质及特点点 PAGEREF _Toc200653232 h 246.3合同主体体的诉讼地位位 PAGEREF _Toc200653233 h 266.3.1 投投保人在履约约保证保险合合同纠纷中的的诉讼地位 PAGEREF _Toc200653234 h 266.3.2 被被保险人在履履约保证保险险合同纠纷中中的诉讼地位位 PAGEREF _Toc200653235 h 266.3.3 保保险人在履约约保证保险合合同纠纷中的的诉讼地位 PAGEREF _Toc200653236 h 276.4 抗

14、辩权权的行使 PAGEREF _Toc200653237 h 276.4.1 保保险人的抗辩辩权 PAGEREF _Toc200653238 h 276.4.2 债债务人和保证证人的抗辩权权 PAGEREF _Toc200653239 h 28结 论 PAGEREF _Toc200653240 h 30参考文献 PAGEREF _Toc200653241 h 311致 谢 PAGEREF _Toc200653242 h 33绪论1.1 研究背背景住房抵押贷款市市场是一个潜潜力巨大的市市场。住房贷贷款业务的开开展，给购房房人、银行、房房产商都带来来了诸多益处处：对购房人人而言，把明明天挣的钱今今

15、天拿来用，极极大了提高了了生活品质；对银行而言言，拓宽了业业务领域，拥拥有了长期、稳稳定的顾客群群；对房产商商而言，不仅仅拓宽了顾客客的范围，而而且盘活了资资金。因此，住住房贷款业务务一出台，就就受到社会各各界的极大欢欢迎。但是，我我们在为住房房贷款给社会会经济领域带带来繁荣而欢欢欣鼓舞的同同时，也应当当看到其复杂杂的法律关系系后，暗藏着着巨大的风险险。“无风险，无无保险”，保险制度度的生命正在在于防范风险险，住房抵押押贷款保险应应运而生。所所谓住房抵押押贷款保险（以以下简称“房贷险”）是为了化化解因借款人人的信用风险险或抵押物的的毁损及产权权风险等，由由借款人向保保险公司交纳纳保险费，出出现

16、保险合同同约定的保险险事故后，保保险公司补偿偿贷款人所受受损失的保险险。房贷险在我国的的发展可谓一一波三折，上上海于19992年在全国国率先推出了了抵押住房房保险条款，主主要针对申请请公积金贷款款。当个人购购买住房己不不仅仅限于公公积金贷款时时，建行及其其他商业银行行纷纷推出了了个人抵押商商品房贷款。11998年55月，央行对对个人住房房担保贷款管管理试行办法法进行修改改后颁布个个人住房贷款款管理办法(以下简称办办法)。办办法第255条规定:“以房产作为为抵押的，借借款人需在合合同签订前办办理房屋保险险或委托贷款款人代办有关关保险手续。抵抵押期内，保保险单由贷款款人保管。”抵押住房保保险由一项

17、具具体政策上升升到由全国性性的部门规章章加以规范。同同时，根据前前期的试点经经验，多家财财产保险公司司将抵押住房房保险条款在在保险法颁颁布后上升为为全国性条款款。20022年9月266日，南方方周末刊登登了按揭购购房强制保险险“八宗罪”该文指出了按揭购房强制保险的“八宗罪”:强签“霸王合同”、指定银行为受益人、指定保险公司、一次性收取保险费、重复保险、风险嫁接、保费不知去向、保费过高。，这篇“檄文”引起了社会会的极大反响响，可谓“一石激起千千层浪”，保险公司司、银行与消消费者的矛盾盾不断升级。22006年88月，交行率率先在全行范范围内不再强强制购买房贷贷险，其他银银行纷纷效仿仿，房贷险一一下

18、子由原来来的“香饽饽”变成了“鸡肋”，引发了全全国范围的退退保潮，保险险公司严重亏亏损。房贷险险的改革迫在在眉睫，如该文指出了按揭购房强制保险的“八宗罪”:强签“霸王合同”、指定银行为受益人、指定保险公司、一次性收取保险费、重复保险、风险嫁接、保费不知去向、保费过高。研究目的本文研究的目的的在于通过对对住房抵押贷贷款保证保险险的研究，解解决目前在房房贷险业务开开展上所存在在的实际问题题：强制险问问题，被保险险人纠纷问题题，“第一受益人人”问题，诉讼讼资格问题等等。住房抵押押贷款的迅速速发展，一方方面会带来银银行信贷业务务的繁荣，同同时也暗藏着着巨大的风险险，保险无疑疑是对风险控控制最好的方方式

19、之一。因因此，未来的的几年应该是是房贷险迅猛猛发展的几年年，然而，现现实却恰恰相相反。当银行行放松对房贷贷险的强制要要求以后，房房贷险的销售售几乎进入了了停滞阶段。针针对这一个“有价无市”的险种，我我对该合同展展开了全面的的研究，明确确其性质和合合同的主体，只只有这样，才才能进一步推推动我国房贷贷险市场的发发展。研究内容与方法法目前，我国住房房贷款保险市市场上只存在在住房抵押贷贷款财产保险险、住房贷款款人身保险、住住房贷款保证证保险和集住住房抵押贷款款财产保险和和住房抵押贷贷款保证保险险于一体的住住房抵押综合合保险。下文文对这三个险险种进行简单单的介绍。住房抵押贷款财财产损失保险险，是以补偿偿

20、抵押房产本本身的损失为为保险责任的的保险，是为为了防范房产产抵押以后可可能出现毁损损、灭失等给给贷款人行使使抵押权造成成风险的保险险。房产包括土地和房屋。由于土地一般不存在灭失的风险，因此，抵押房产的财产损失保险主要是房屋的损失保险。其保险责责任主要限于于：(1)火火灾、爆炸；(2)暴风风、暴雨、台台风、洪水、雷雷击、泥石流流、雪灾、雹雹灾、冰凌、龙龙卷风、崖崩崩、突发性滑滑坡、地面突突然塌陷；(3)空中运运行物体坠落落以及外来不不属于被保险险人所有或使使用的建筑物物和其他固定定物体的倒塌塌。房产包括土地和房屋。由于土地一般不存在灭失的风险，因此，抵押房产的财产损失保险主要是房屋的损失保险。住

21、房抵押贷款人人身保险是指指在保险期限限内借款人因因疾病或意外外伤害所致死死亡或伤残，而而丧失全部或或部分还贷能能力时，由保保险人承担还还贷保证保险险事故发生时时被保险人应应承担的全部部或部分还贷贷责任的保险险。1 曹建元房产保险M上海：上海财经大学出版社，2001年，第213页其保险责责任主要为在在保险期限内内被保险人(借款人)因因疾病或意外外伤害所致死死亡或伤残，丧丧失全部或部部分还贷能力力时，造成连连续三个月未未履行或未完完全履行个人人房屋抵押借借款合同约定定的还贷责任任的，由保险险人按保险合合同规定的偿偿付比例，承承担还贷保证证保险事故发发生时被保险险人应承担的的全部或部分分还贷责任。这

22、这是为借款人人未来个人支支付能力和支支付信用而设设的险种。此此险种是与抵抵押贷款结合合的人身保险险，与一般的的人身保险有有所不同。在在实务界保险险公司的保险险条款中，一一般被称为还还贷保证保险险，体现出该该险种保证保保险的属性；也有的保险险公司(如中中国人寿)将将其设计为一一种定期人寿寿保险，又体1 曹建元房产保险M上海：上海财经大学出版社，2001年，第213页以上两个险种不不能满足投保保人的实际需需要，保险责责任非常有限限，尤其是财财险的赔付比比例非常低而而保费又相对对较高，因此此常受诟病。银银行房贷业务务真正的风险险在于借款人人的违约风险险，但这并无无法完全在人人身险中规避避。作为购房房

23、者，更关心心的是在因意意外而无法还还款的情况下下房屋的保全全问题。因此此除了现有的的财险、寿险险之外，保险险公司应积极极发展真正意意义上的保证证保险。由购购房者支付一一定数额的保保费，当其因因失业等问题题而暂时无力力偿还贷款时时，由保险公公司负责支付付，购房者有有收入时偿还还保险公司垫垫付的资金。2 季爱东住房金融新业务与法规M2 季爱东住房金融新业务与法规M北京：中国金融出版社，2004年，第167页 目前，个人住房抵押贷款保证保险主要有2002年年初中国人民保险公司实施的个人购置住房抵押贷款保证保险条款、上海的个人抵押住房综合保险条款、华泰财产保险股份有限公司的个人抵押商品住房综合保险条款

24、、中国人民保险公司的个人贷款抵押房屋综合保险条款及太平洋保险公司的个人抵押商品住房保险条款则都为财产损失保险和还贷保证保险的综合险条款。在履约保证保险险合同中，保保险公司实际际上是在利用用自己的社会会声誉和经济济实力为被保保证人提供保保障。假如一一个没有良好好社会声誉和和一定经济实实力的经济组组织或个人为为他人提供担担保，权利人人会因为缺乏乏对于保证人人的信任而放放弃和被保证证人的合作。因因此，被保证证人在履约保保证保险合同同中的动机是是期望通过保保险公司的社社会影响和经经济实力提高高自己的资信信度，从而取取得和权利人人合作的机会会。而在其它它保险合同中中，投保人是是通过转嫁风风险的形式获获得

25、保险保障障，其动机是是通过商品交交换过程，将将可能面临的的风险转嫁给给保险人。33 郝演苏财产保险M北京：中国财政经济出版社，1997年，第264页本文根据保证保保险合同的三三要素，对其其主体、客体体和内容做了了详细研究，比比较各种观点点的优缺点，并并结合国内外外房贷险开展展的情况，对对我国住房抵抵押贷款保证证保险合同开开展中面临的的主要问题进进行了剖析。 合同法律性质2.1 合同属属性研究住房履约保证保保险是履约保保证保险的一一种，主要是是通过保证保保险的形式由由保险人确保保相关住房抵抵押贷款合同同的履行。在在保证关系中中，保证人对对债权人承担担的补充责任任是一种不确确定的危险，而而保险关系

26、中中保险人面对对的同样的是是不确定的危危险。从这一一点来说，保保证与保险有有联姻的可能能，当保险公公司经营保证证业务时，即即表现为保证证演变为一种种保险之趋势势。而经由保保证演变而来来的保险即保保证保险。4 覃有土主编保险法概论M北京：北京大学出版社，1993年，第197页然然而，住房履履约保证保险险究竟是保证证合同还是保保险合同呢4 覃有土主编保险法概论M北京：北京大学出版社，1993年，第197页2.1.1 “保证保险合合同是保证合合同”观点保证保险合同是是保证合同,是以保险之之名,行保证证之实。这个个观点广泛地地被我国司法法界所接受。22000年88月28日,最高法院复复函中称:“保证保

27、险是是由保险人为为投保人向被被保险人(债债权人)提供供担保的保险险，当投保人人不能履行与与被保险人签签订合同所规规定的义务给给被保险人造造成经济损失失时,由保险险人按照其对对投保人的承承诺向被保险险人承担代为为补偿的责任任。因此,保保证保险虽是是保险人开办办的一个险种种,其实质是是保险人对债债权人的一种种担保行为。在在企业借款保保证保险合同同中,因企业业破产或倒闭闭,银行向保保险公司主张张权利,应按按借款保证合合同纠纷处理理,适用有关关担保的法律律。”这个观点也也得到了一些些国外司法界界的赞同。意意大利最高法法院在19885年1月226日的第2285号判决决中认为: “至于与保险险企业缔结的的

28、保证保险,实质上具有有担保性质,其目的不是是转移投保人人的风险,而而是担保主合合同的债的履履行利益,所所以它是担保保合同而不是是保险。”米兰法院11986年44月7日的判判决中认为:“保证保险不不是保险,而而是一个担保保的非典型合合同。” 其主要理由为保保证保险不是是依据大多数数法则原则操操作的，原则则上保险人理理赔后仍然可可以向债务人人追偿，在理理论上并不是是转移风险的的过程，而是是保障债权人人快捷的受偿偿的过程。5 梁冰、周洪生保证保险合同若干法律问题探析EB/OL，中国民商法律网， HYPERLINK /article/default.asp?id=38521 /article/defa

29、ult.asp?id=38521对对此，我国台台湾学者袁宗宗蔚也认为，保保证保险不是是保险，理由由有四: 一一是保证保险险有三方当事事人，担保人人即保险人，被被担保人即义义务人，权利利人即受益人人。而普通保保险仅有两方方当事人，保保险人与投保保人。二是保保证保险对被被担保人所负负有的义务之之履行有约束束力；普通保保险对被保险险人无任何约约束，且加以以适当保障。三三是在保证保保险中并无预预想的损失，保保费是利用保保证公司名义义的手续费;而普通保险险非但有预想想的损失，而而且据以为保保费计算的根根据。四是保保证保险中的的被担保人对对担保人(保保险公司)给给付权利人的的补偿，有偿偿还的义务;而普通保

30、险险的被保险人人无任何返还还的责任。此此外，学者李李建智认为:“保证保险并并不是真正的的保险,它只只是由保险公公司办理的一一种保函业务务”,“虽然借款保保证保险采用用了保险的名名称和保险单单的形式,但但实质上并非非保险合同,而是担保合合同。”6 李建智保证保险辨析兼评“借款保证保险”在学术上理论上的认识误区J保险研究，1994年第2期，第12-14页邹海林也认认为“保证保险合合同实际属于于保证合同的5 梁冰、周洪生保证保险合同若干法律问题探析EB/OL，中国民商法律网， HYPERLINK /article/default.asp?id=38521 /article/default.asp?i

31、d=385216 李建智保证保险辨析兼评“借款保证保险”在学术上理论上的认识误区J保险研究，1994年第2期，第12-14页7 邹海林保险法M北京：人民法院出版社，1998年，第354页2.1.2 “保证保险合合同是保险合合同”观点保证保险合同是是保险合同，虽虽然有“保证”之表，但本本质属于保险险，这一观点点主要被保险险业界及监管管机构所认同同。保监会关关于保证保险险合同纠纷案案的复函(下称保监会会复函)认为为：“保证保险是是财产保险的的一种,是指指由作为保证证人的保险人人为作为被保保证人的被保保险人向权利利人提供担保保的一种形式式,如果由于于被保险人的的作为或不作作为不履行合合同义务,致致使

32、权利人遭遭受经济损失失,保险人向向被保险人或或受益人承担担赔偿责任。” 1999年8月30日,中国保监会 1999年8月30日,中国保监会“保监法199916号”关于保证保险合同纠纷案的复函。 “保证保险合合同具有的保保障功能,有有利于相关买买卖合同的切切实履行,而而前者对于后后者并没有从从属性。所以以,保证保险险合同的法律律性质区别于于保证合同,并非担保方方法”8 贾林青保证保险合同的法律性质之我见 J，法律适用，2002年第9期，第23页。履约保证证保险具有担担保债权实现现的功能，但但这并不意味味着它就是保保证合同，适适用担保法法。众所周周知，近代法法上的担保为为特别担保，专专指以债务人人

33、(或他人)的特定财产产和特定人的的一般财产所所作的担保。凡凡是符合这一一描述的行为为均可认为其其具有“担保性质”。但“担保性质”不同于“担保方式”。我国担担保法第二二条第二款明明确规定:“本法规定的的担保方式为为保证、抵押押、质押、留留置和定金。”可见，担保法是基于“担保方式”而非“担保性质”来确定其调整对象的。对于实践中大量存在的其他具有“担保性质”的法律行为，如票据背书、并存的债务承担、连带债务加入等，并不由担保法规范。这些行为虽然在法理上还获得了“隐蔽担保”的称谓，但并不影响其“仍旧”8 贾林青保证保险合同的法律性质之我见 J，法律适用，2002年第9期，第23页2.1.3 “保证保险合

34、合同具有保险险合同和保证证合同的双重重属性”观点该观点认为：保保险关系与保保证关系在保保证保险中并并行不悖，投投保人、银行行、保险公司司各自扮演的的角色具有双双重性,其中中任何一种关关系的缺失,都会引起理理论上的不周周延以及实践践中的悖论。2003年122月9日最高高法院公布的的最高人民民法院关于审审理保险案件件若干问题的的解释(征求求意见稿)(以下称征征求意见稿),征求意意见稿第334条、第335条、第336条中规定定:“保证保险是是为保证合同同债务人的履履行而订立的的合同,具有有担保合同的的性质;保险险人承担保险险责任后,有有权依照合同同向投保人追追偿,人民法法院审理保证证保险合同纠纠纷确

35、定当事事人的权利义义务时,适用用保险法,保保险法没有规规定的,适用用担保法”。显然,最最高法院采用用“保险法与担担保法并用说说”。有学者提提出，保证保保险是保险法法与担保法的的竞合现象，同同时受这两部部法律的调整整9 9 林宇保险法与担保法的竞合同现象 J，中国保险，2000年第1期，31-32页2.1.4 本本文观点“保证保险合同同具有保险合合同和保证合合同的双重属属性”这种观点企企图折中“保证保险合合同是保险合合同”和 “保证保险合合同是保证合合同”这二种观点点，但担保保法和保保险法均为为民事单行法法，“担保法并不不是关于担保保的一般法，保保险法也不是是关于一般保保险的法。因因此,两法之之

36、间并不产生生特别法优先先、一般法补补充适用的问问题。”10 刘晋文保证保险的法律适用N，人民法院报，2004年2月18日，理论与实践之民事审判版从立法目的的上看,担担保法与保保险法相互互独立，它们们是调整不同同法律行为的的规范,不能能将两者同时时适用于同一一法律行为。否否则,在理论论上将导致立立法目的落空空,实务上造造成法律适用用的混乱。因因此,“保证保险合合同具有保险险合同和保证证合同的双重重属性”这种观点10 刘晋文保证保险的法律适用N，人民法院报，2004年2月18日，理论与实践之民事审判版本文认为履约保保证保险本质质上是保险，而而非保证，其其与保证合同同虽然有一些些类似的地方方，但其差

37、别别是本质的：其一，合同主体体不同。保证证合同是保证证人为担保债债务人履行债债务而与债权权人订立的协协议，因此其其合同当事人人是债权人和和保证人，被被保证人(主主合同的债务务人)不是保保证合同的当当事人。而且且，保证人可可以是自然人人，也可以是是法人，只要要具备代偿能能力即可。而而保证保险合合同当事人是是投保人(即即原基础合同同的债务人)和保险人，此此外另有被保保险人和受益益人等关系人人。其二，合同的设设立目的不同同。保证作为为一种担保方方式是一种债债权保障方法法，旨在维护护信用和交易易秩序。如果果主债务人没没有如约履行行所负债务，保保证人便应按按照保证合同同的约定，向向主债权人承承担代偿责任

38、任或者连带责责任。换言之之，保证的目目的和作用在在于通过保证证人承担保证证责任来补充充和加强主债债务人的履约约能力和资信信能力，从而而保障主债权权人的债权实实现，通常不不以追求任何何经济利益为为目的，故保保证合同一般般具有单务性性和无偿性 需要指出的是，这一区别已随着消费信贷制度的发展，一些双务有偿的担保公司的出现(如专业的民营担保公司所提供的担保)而日益缩小差距，而且从我国担保法第五条第一款的规定也可以看出，我国的担保法也给双务有偿的独立担保预留了一定的余地。而而保证保险是是为了补偿由由于债务人不不履行约定或或法定义务给给债权人财产产造成的实际际损失，是一一种损害补偿偿手段，是当当事人之间的

39、的一种商品交交换关系，其其应以降低违违约风险和分分散风险、消消化损失为目目的，保险人人由此获取商商业利润。因因此，保证保保险实质仍是是一种财产性性保险，不具具有人身性。换换句话说，保保证保险不以以人的生命和和身体为保险险标的，而是是被保险人履履行债务的能能力。与传统统的有形财产产保险不同，此此处的保险标标的是有关财财产的利益，属属于无形财产产保险，其内内涵在于当保保险事故发生生后，被保险险人不具备正正常的履约能能力，须向权权利人承担民民事赔偿责任任时，直接由由保险人以给给付保险金的的形式完成被被保险人的履履约义务。而而且在该种保保险中保险人人具有代位求求偿权 保险人的代位求偿权将在下文进行讨论

40、。，即当当被保险人丧丧失履约能力力是由于第三三人的原因造造成的，保险险人在赔付给给权利人在保保险金额范围围内的债权数数额后，可以以在赔偿额度度内取得被保保险人对第三三人的赔偿请请求权。这就就决定了保证证保险合同具具有有偿性和 需要指出的是，这一区别已随着消费信贷制度的发展，一些双务有偿的担保公司的出现(如专业的民营担保公司所提供的担保)而日益缩小差距，而且从我国担保法第五条第一款的规定也可以看出，我国的担保法也给双务有偿的独立担保预留了一定的余地。 保险人的代位求偿权将在下文进行讨论。其三，合同体现现的内容不同同。保证合同同的担保范围围可以约定，也也可以法定，包包括主债权及及利息、违约约金、赔

41、偿金金等。由于这这些义务本是是主债务人向向主债权人负负有的履行义义务，故保证证人在代为他他人履行义务务后，享有向向主债务人追追偿的权利。而而保证保险合合同的担保范范围则只能是是约定，责任任范围仅限于于保险金额限限度的债权和和利息，对于于违约金、逾逾期罚息等合合同有约定的的从合同约定定，合同未约约定的，不在在赔偿范围之之内。保险人人依约赔偿损损失或给付保保险金，这是是履行自己应应尽的义务。保保证保险合同同作为财产保保险合同的一一种，属于保保险法的调调整范围，保保险人享有广广泛的抗辩权权，并受合同同免责条款的的保护。而保保证合同中，除除一般保证之之保证人享有有先诉抗辩权权外，抗辩权权的行使受很很大

42、的限制。其四，合同责任任方式不同。保保证合同保证证人的责任有有连带责任和和补充责任之之分，由保证证人用其所有有的全部或部部分财产对主主债务人尚未未清偿的债务务承担代偿责责任，在给付付的形态上，可可以是金钱，也也可以是物、劳劳务或权利。而而在保证保险险合同中，保保险责任是保保险人的主要要责任，只要要发生了合同同约定的保险险事故，保险险人即应以约约定的保险金金额为限承担担保险给付责责任，无连带带、补充责任任之分。而且且保险人承担担责任的财产产是投保人的的保费所形成成的保险基金金而不是保险险人自己的财财产，保险人人只是保险基基金的管理者者，保险人不不用自己的财财产承担保险险责任。从保保险人依据投投保

43、人交付的的保险费对在在保险范围内内且属己经发发生的损失进进行补偿可见见，保证保险险合同对被保保险人进行保保护属于事后后保护。保证证担保则是依依据债权人与与保证人的合合同约定，当当一种事实或或行为发生或或债务人不作作为某种行为为时，利用保保证人提供的的担保对债权权人进行保护护，集事先保保护和事后保保护于一体。将保证保险作为为担保的观点点抹杀了保证证和保险法律律关系之间的的差别。如果果对保证保险险合同适用担担保法，虽虽能保护债权权人利益，但但不利于保护护保险人利益益。因保险人人在依保险合合同收取一定定保费以实现现自己营利目目的时，不仅仅要依担保保法规定去去承担保证责责任，而且保保险人将失去去原本依

44、保险险法可享有的的该行业特有有的权利和责责任豁免权，如如免赔和免责责条款的引用用，导致保险险人的利益损损失。显然，这这对保证保险险人有失公正正。故应将保保证保险纳入入保险，适用用保险法而而不应适用担担保法。合同从属性研究究保证合同和保证证保险合同与与基础合同的的关联性不尽尽相同，是否否存在从属性性值得研究。因因保证合同而而形成的保证证之债是原债债的一部分，是是作为主债的的从债，随着着主债范围的的变化而变化化。因此，保保证合同是主主合同的从合合同，必须以以主合同的存存在为前提。这这在担保法律律关系中毫无无疑问。但保保证保险合同同的保险标的的是履行债务务的能力，由由投保人据以以履行债务的的原基础合

45、同同与保证保险险合同关系密密切，两者在在法律地位上上是并列独立立抑或是主从从关系目前仍仍有争论。2.2.1 保保证保险合同同是从合同基于从属性肯定定说的观点，履履约保证保险险合同应处于于从合同的地地位，因没有有独立存在的的价值而必须须依附于被担担保的消费贷贷款合同。保保证保险的保保险标的是债债务人的履约约能力，它依依附于债务人人的行为是否否符合主合同同中对债务人人义务的规定定，这种保险险是对债务人人的债务偿还还、违约、失失误承担附属属性责任的书书面承诺，因因此保证保险险合同不能脱脱离主合同而而单独存在。因因此，消费贷贷款合同的存存在是履约保保证保险合同同存在的前提提，主合同不不能成立，从从合同

46、就不能能有效成立，主主合同转让，从从合同也就不不能单独存在在;主合同被被宣告无效或或撤销，从合合同也将失去去效力;主合合同终止，从从合同亦随之之终止。2.2.2 保保证保险合同同是独立的合合同保证保险是一种种损害填补手手段，而保证证作为一种担担保方式，则则属于一种债债权保障方法法。因而保证证保险合同能能够独立存在在，其虽然要要以相关联的的原基础合同同债权的存在在为前提，但但这只是有关关当事人签订订保证保险合合同的动因，它它的效力不受受产生被保险险受益债权的的合同效力的的影响。11 褚红军保证保险合同三议J，人民司法，2000年第12期，第42页因此此，保证保险险合同与相关关的消费信贷贷合同并存

47、于于经济生活中中，虽然消费费信贷合同的的权利义务是是保险人在保保证保险合同同中确定承保保条件和保险险标的依据，但但是这并不改改变两者之间间的独立关系11 褚红军保证保险合同三议J，人民司法，2000年第12期，第42页2.2.3 本本文观点保证保险合同涉涉及两类不同同的法律关系系：一是基础础关系即被保保险人与投保保人的关系；二是保险人人与被保险人人的关系。保保证保险关系系的产生虽是是基于基础关关系，但在保保险人的义务务承担上完全全独立于基础础关系之外。只只要保险人与与被保险人的的法律关系是是有效存在的的，并且发生生了保证保险险合同约定的的保险责任的的发生，保险险人就要根据据被保险人的的请求履行

48、给给付义务。保保证保险合同同一经成立便便产生独立的的权利义务关关系，保证保保险合同与基基础合同之间间不具有主从从关系，两者者各是独立的的合同，处于于并存的状态态之中。信贷合同被确认认无效或被解解除、撤销，只只能表明履约约保证保险合合同的保险标标的消灭，保保险人无需承承担保险责任任，履约保证证保险合同中中保险人的免免责事由和依依照保险法或或合同约定所所产生的广泛泛抗辩权也不不受信贷合同同的影响，反反而能在一定定程度上影响响信贷合同。虽虽然主债合同同的无效并不不必然导致保保证保险合同同的无效，但但是如果主债债合同的无效效影响保证保保险合同的保保险利益，那那么在一定程程度上也会对对保证保险合合同效力

49、产生生影响。保证证保险合同与与主债合同之之间相对紧密密的关系是基基于保险合同同中必须存在在的保险利益益与主债合同同有关。因此，履约保证证保险合同与与相关的信贷贷合同并存于于经济生活中中，虽然信贷贷合同的权利利义务是保险险人在履约保保证保险合同同中确定承保保条件和保险险标的依据，但但是这并不改改变两者之间间的独立关系系和关联性，在在司法实践中中处理履约保保证保险合同同纠纷的法律律依据，应当当是保险法法及相关的的保险法律规规范，而不是是担保法。12 林青履约保证保险合同的法律性质之我见 J，法律适用，2002年第9期，第23页这一观点，也为最高人民法院的判例所确认，如2000年3月14日(2000

50、)经终字第295号民事判决认为:“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系 见最高人民法院(2000)经终字第295号民事判决书.12 林青履约保证保险合同的法律性质之我见 J，法律适用，2002年第9期，第23页 见最高人民法院(2000)经终字第295号民事判决书.从深层次的角度度考虑，对保保证保险合同同从属性的认认定还关系到到该类保证保保险合同在中中国保险市场场的发展走势势。如片面强强调保证保险险合同的从属属性，过多地地在相关的买买卖(或消费费信贷)合同同纠纷中判令令

51、保险公司承承担保险赔付付责任，虽然然可以保护债债权人利益，但但也会助长债债务人恶意违违约的意识，势势必导致保证证保险业务的的正常发展因因经营风险过过大，出险率率过高而受到到影响。因此此，保证保险险合同是投保保人与保险人人订立的独立立合同，而以以保证保险合合同为依据的的保险之债不不是原来己存存在的债的一一部分，而是是独立于原债债的一个新债债。 合同主体分析析3.1 保险人人按办法第225条规定，借借款人需在合合同签订前办办理房屋保险险或委托贷款款人代办有关关保险手续。但但事实上购房房人要想取得得贷款，只能能向银行指定定的保险公司司投保，剥夺夺了消费者的的选择权。银银行的这种指指定行为，不不仅涉及

52、保险险强制问题，还还包括银行双双方代理的问问题。3.1.1 强制险问题题我国虽然并未将将房贷险列为为强制保险，但但在20033年以前借款款人欲获得贷贷款必须购买买保险。目前前银行对房贷贷险的强制逐逐步放宽，22006年88月，交行率率先在全行范范围内不再强强制购买房贷贷险，工行、农农行等银行纷纷纷效仿，一一旦银行不再再强制购买房房贷险，房贷贷险的投保率率急剧下降。 在美国和加拿大大，贷款是以以担保作为最最基本的风险险防范形式，此此外是否要求求购买房贷险险，根据不同同的情况规定定不同，通常常情况下，购购房人在购房房时除了以所所购房屋作抵抵押担保外，还还必须购买贷贷款保险；但但是如果购房房人的首付

53、款款比例在255%以上，只只要以所购房房屋作为抵押押担保即可获获得贷款，不不强制购买贷贷款保险，而而购房人自愿愿购买贷款保保险通常是为为了降低首付付款比例或者者获得优惠的的利率。13 周磊加拿大的购房欲贷款保险J，中国保险，2000年第3期，第12页而在在法国、荷兰兰、澳大利亚亚等国家，贷贷款并不以抵抵押担保为最最基本的风险险防范形式，而而是以保险作作为防范风险险的主要形式式。虽然在这这些国家的相相关法律中并并没有明文规规定购房人申申请贷款时必必须购买贷款款保险，但是是实际上，如如果购房人不不购买特定的的贷款保险是是不能获得贷贷款的或者不不能享受某些些优惠政策，无无论首付款的的比例是多少少。1

54、3 周磊加拿大的购房欲贷款保险J，中国保险，2000年第3期，第12页14 黄始借鉴国外经验综合研究设计我国住房抵押贷款保险和担保体制 J，房地产金融，2000年第7期第16页.房贷险的“捆绑绑式销售”势必侵犯购购房者的消费费选择权。诚诚然，保险合合同的订立是是合同当事人人意思自治的的表现，除法法律、行政法法规的强制性性规定外，购购房者可以选选择是否购买买保险以及向向谁购买保险险。3.1.2 双方代理问问题有学者指出:“各商业银行行并非故意只只与家保险公公司合作，剥剥夺消费者的的选择权，实实际上是因为为相关规定要要求商业银行行只能与一家家保险公司合合作”即根据有关关法律规定，一一家商业银行行只

55、能代理一一家保险公司司。但这并不不能够成为贷贷款银行指定定保险人的法法律基础。在房贷险中，当当购房者委托托贷款银行代代理保险业务务时，贷款银银行相对于购购房者而言，此此时的身份是是委托代理人人而非保险经经纪人保险法第126条:“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。”。在房房贷险中，贷贷款银行既是是保险人的代代理人也是借借款人的代理理人，这实质质上是一种双双方代理行为为。虽然在我我国法律中对对于双方代理理行为并无明明确规定，但但为“避免利益冲冲突，防范代代理人偏颇一一方代理委托托人，失其公公正立场，以以保护本人利利益”，通说认为为，双方代

56、理理应予禁止，原原则上是无效效行为。15 魏振瀛主编民法M，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000年，第182页但是是，由于民法法上对无效的的民事法律行行为有明文规规定，而目现现代民法理沦沦中为保护交交易的安全性性以及稳定性性，一般不赞赞同直接否定定民事法律行行为的效力。所所以在房贷险险中当发生双双方代理行为为时，并不应应该直接否定定代理行为的的效力，而应应将双方代理理行为视为效效力待定的行行为。因此，一一旦贷款银行行决定接受保保险公司的代代理时，并且且就该信息向向购房者履行行充分的信息息披露义务后后，购房者仍仍愿意委托贷贷款银行进行行房贷险，那那么该双方代代理行为应视视为经购房者者事

57、先同意保险法第126条:“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。”15 魏振瀛主编民法M，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000年，第182页因此，为避免利利益冲突而损损害购房者利利益时，从法法律层面上应应进一步明确确房贷险的有有关法律程序序，如贷款银银行应该将双双方代理的有有关内容及其其法律后果以以通俗易懂的的语言向购房房者予以明确确，以便于购购房者自身的的抉择，一旦旦购房者拒绝绝委托贷款银银行进行房贷贷险，那么理理应由购房者者自行购买房房贷保险。如如此以来，既既可以使房贷贷业务操作程程序上进一步步合法化，从从而平衡银行行金融机

58、构与与购房者间的的利益。1616 钱瑾房货保险的法律思考对个人住房贷款管理办法第25条规定的另类解读 J，金融与经济，2005年第2期，第31页3.2 投保人人住房抵押贷款保保险合同的投投保人一般为为借款人。贷贷款银行要求求借款人投保保房屋抵押贷贷款还款保证证保险，己成成为增强借款款人的信用、安安全贷放资金金的一项条件件。此外，购购买保险还可可以增强借款款人的信用，促促进房产资金金的融通。借借款人在房贷贷险中具有保保险利益，可可以作为投保保人。商品品房抵押贷款款保证保险条条款第一条条规定，投保保人是购买商商品房并以所所购商品房作作为抵押物向向银行借款的的年满十八周周岁至六十周周岁具有完全全行为

59、能力的的人。个人人购置抵押贷贷款保证保险险条款第一一条亦规定，凡凡符合中国人人民银行个个人住房贷款款管理办法及及相关的抵押押贷款管理办办法，同意以以所购房屋(有合法所有有权的现房)作为抵押物物后，向商业业银行申请住住房抵押贷款款(抵押合同同须合法有效效)购买自用用住房，并且且年龄在188周岁以上，男男性最高年龄龄为50岁、女女性为48岁岁的具有完全全行为能力的的人，均可向向保险人投保保本保险。由由这些规定可可以看出，保保险公司往往往要求投保人人具备年龄、行行为能力、法法律政策所要要求的诸条件件。3.3被保险人人有些保险公司的的房贷险条款款中规定借款款人为被保险险人， 如人保个人贷款抵押房屋综合

60、保险第二条；人寿安居定期保险条款第三条。而也有有些保险公司司房贷险条款款中规定贷款款人为被保险险人 中华联合财产保险公司商品房抵押贷款合同履约保证保险条款第二条。那么究究竟是借款人人还是贷款应应被列为被保保险人呢? 如人保个人贷款抵押房屋综合保险第二条；人寿安居定期保险条款第三条。 中华联合财产保险公司商品房抵押贷款合同履约保证保险条款第二条。第一，以债务人人为被保险人人的观点中国保险监督管管理委员会在在1999年年8月30日日对最高人民民法院告申庭庭关于保证证保险合同纠纠纷案的复函函，其中明明确提出:“保证保险是是财产保险的的一种，是指指由作为保证证人的保险人人为作为被保保证人的被保保险人向