浅析商品房预售许可中几个常见问题解读

浅析商品房预售同意中的几个常有问题解读浅析商品房预售同意中的几个常有问题解读8/8浅析商品房预售同意中的几个常有问题解读浅析商品房预售同意中的几个常有问题——以成都市地方实践为例本源：《中国房地产》2011年第5期一、可售与非售问题依照《城市商品房预售管理方法》规定，商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋起初销售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。由此可知，预售的主体只能是拥有房地产开发资质的开发企业，预售的客体应是正在建设中的还没有竣工的房屋。那么可否意味着正在建设中的房屋均能够纳入预售范围呢？自然不是。预售的房屋第一应吻合商品房的属性。可是，现行法律法规、国家及行业标准关于商品房看法的界定其实不十分明确。国家标准《房地产统计指标讲解（试行）》（建住所[2002]66号）将商品房定义为由房地产开发企业开发建设并销售、出租的房屋。行业标准《房地产业基本术语标准》（JGJ／T302003）将商品房定义为：由房地产开发企业综合开发，以建成后销售或出租为目的建设的住处、商业用房以及其他建筑物。可见，其实不是所有正在建设中的房屋均属于能够预售的商品房，纳入预售范围的商品房应拥有开发经营属性。依照现行法律规定不能够纳入预售范围的房屋主要包括：（一）业主共有部分1.法定的业主共有部分，如物业服务（管理）用房；2.依照房屋建筑的自然属性，属于业主共有的部分，如建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等隶属设施、设施，避祸层、设施层也许设施间等结构部分；3.建筑区划内的其他公共场所、公用设施。（二）配套公建依照《城市居住区规划设计规范》（GB50180—93，2002校正）关于公共服务设施的规定，居住区公共服务设施（也称配套公建）包括：教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理及其他八类设施。（三）建筑区划内的其他公共场所、公用设施《物权法》规定的建筑区划内的道路、绿地以外的属于业主共有的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。笔者认为，判断房屋可否办理预售，还应结合规划、设计规范关于房屋用途的相关规定。《房产测量规范》(GB／T17986.1—2000)房屋用地检查表与分类A6[房屋用途分类]将房屋用途分为：住处（成套、非成套、集体宿舍）、工业、交通（铁路、民航、航运、公走运输）、仓储、商业（商业服务）、金融（经营、旅游、金融保险）、信息（电讯信息）、教育、医疗卫生、科研、文化、娱乐、体育、办公、军事、其他（主要指涉外、宗教、牢狱用房）16大类28个小类。依照国标对上述不同样种类房屋的定义，住处、商业、办公、娱乐用房应属于可预售的商品房范围，同时，还应特别注意的是，影剧院、游乐场、俱乐部、剧团等特别使用属性的房屋，不能够切割销售，否则将影响其整体使用功能；商业服务、金融、文化用房等经规划、建设行政主管部门或其他有权机关确认依法未列入配套公建，建成后无需移交的房屋，也可纳入商品房预售的范围；而教育、交通、医疗卫生、军事及其他等拥有公共服务性质的房屋依法不应纳入预售范围。实践中，随着建筑形态的多样化，房屋用途逐渐打破传统规范的范围，哪些房屋能够纳入预售范围尚存争议，还有赖于国家和相关行业标准的实时更新与完满。二、土地或在建工程已设定抵押的房屋预售问题现行相关商品房预售的法律法规均未明文规定办理预售同意需要提交抵押权人出具赞成预售的证明资料。但在房地产开发过程中，开发企业经常会经过土地抵押贷款进行工程后续的建设。《物权法》第191条第2款规定：“抵押时期，抵押人未经抵押权人赞成，不得转让抵押财产，但受让人代为清账债务消灭抵押权的除外”。《房屋登记方法》第34条规定：“抵押时期，抵押人转让抵押房屋的所有权还应当提交抵押权人赞成抵押房屋转让的书面文件”。从购房者角度来看，其获取的应为没有物上负担的财产，而财产抵押实质是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，能够减少抵押物流转过程中的风险，防备抵押人利用制度设计的漏洞获取不当利益，更好的保护抵押权人和买受人的合法权益。由于若是在实现抵押权时才发现未经过抵押权人赞成已转让了抵押财产，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已经无法追回，而转让抵押财产前就获取抵押权人的赞成，能够保证交易安全，节约经济运行成本，减少瓜葛。因此在办理商品房预售同意时，应当收取土地抵押权人出具的赞成预售的证明资料。《城市房地产抵押管理方法》第3条规定，“在建工程抵押是指抵押人为获取在建工程连续建筑资本的贷款，以其合法方式获取的土地使用权连同在建工程的投入财产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。关于将已预售的房屋办理了在建工程抵押的状况，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的建议是，“人民法院在审理房地产瓜葛案件和办理履行案件中，应当依照《合同法》第286条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权”。且依照最高人民法院法释[2002]16号批复第2款的规定，“花销者交付购买商品房的所有或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款受偿权不得抗衡买受人”。依照上述规定，好意购房人的优先受偿权优于工程款和在建工程抵押权。因此，对已预售的商品房，又成立在建工程抵押的，抵押权的优先受偿权将碰到限制。三、预售同意的最小单元问题对商品房预售同意的最小单元原来并没有量制，近来几年来，国家和地方为规范房地产市场序次，打击开发企业捂盘惜售、哄抬房价等不规范销售行为，保证房地产市场健康平稳发展才陆续出台相关限制性规定，特别限制了住处项目商品房预售同意的最低规模。（一）住处项目预售同意的最小基本单元住建部在《关于进一步加强房地产市场看守完满商品住所预售制度相关问题的通知》（建房[2010]53号）中指出：各地要结合当地实质，合理确立商品住所项目预售同意的最低规模和工程形象进度要求，预售同意的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售同意。可见，商品房项目预售同意的最小规模是栋，而关于商品房住所项目的理解，笔者认为：只要规划设计的楼栋中有住处（含别墅、公寓）这一用途，即应当严格履行上述规定，不予分层、分单元办理预售同意，不能够要求整栋房屋仅为商品住处这一唯一用途。（二）整体地下室可否切割预售整体地下室是指地面上有多栋独立的建筑，共用一个整体相连通的地下室。国家《房产测量规范》（GB／T17996.1—2000）对幢的定义为：幢是指一座独立的，包括不同样结构和不同样层次的房屋。《四川省房产测绘推行细则》（2010年4月）规定：栋是一座独立的，包括不同样结构和不同样层次的房屋。栋以主管部门赞成的栋数为依照进行划分（规划同意证及规划总平面图）。主管部门没有明确规定的，关于地面有多座独立的建筑，仅由一个地下室相连通（共用一个大地下室），地面建筑为多栋，地下室视为一栋。依照国标和四川省地方房产测绘技术规范的规定，为多栋房屋共用的整体地下室为独立的一栋，而关于住处项目最小预售规模即限制为栋，那么，要解决整体地下室可否切割预售的问题，仅需论证地下室不属于商品住处项目，问题自然瓜熟蒂落。建设部《房地产统计指标讲解（试行）》（建住所[2002]66号）将住处界定为：专供居住的房屋，包括别墅、公寓、职工家属宿舍和集体宿舍（包括职工只身一人宿舍和学生宿舍）等。《房地产业基本术语标准》（行业标准JGJ／T30—2003）将住处（dwellinghouse）定义为：以个人或以家庭为生活单位供人们长远居住的房屋。《住处建筑规范》（GB50368-2005）明确：住处建筑（residentialbuilding供家庭居住使用的建筑（含与其他功能空间处于同一建筑中的住处部分），简称住处。住处应按套型设计，套内空间和设施应能满足安全、酣畅、卫生等生活起居的基本要求，应满足人体健康所需的通风、日照、自然采光和隔声要求。

）而地下室在技术规范上是房间地面低于室外处平面的高度高出该房间净高的1/2的建筑物；地下室的设计用途多为灵巧车或非灵巧车停车库、人防、仓储、设施、管道工程等辅助性用途，《商品房屋租借管理方法》（住建部令第6号）也明令地下积蓄室作为禁止出租供人员居住。住处的卧室、起居室（厅）、厨房不应部署在地下室，特别状况下地下室作为住处的辅助用房，住处地下室应采用有效防水措施。可见，地下室在房屋设计用途为灵巧车停车位的不属于商品住处项目，不应受住处项目最小预售同意规模为栋的限制。在详尽操作层面，笔者认为，整体地下室切割预售的，应将地下室作为一个整体一次性完成房屋面积测绘，以防备因适用面积测算规则的不同样或其他原因以致已售和未售部分存在公摊面积差异惹起合同瓜葛。（三）裙楼带塔楼的房屋建筑，各塔楼可否单独预售《四川省房产测绘推行细则》（2010年4月）规定：一栋建筑由多个塔楼和裙楼组成，在各塔楼及其相应裙楼之间有两边不相通的伸缩缝或隔墙为明显界线，且各部分之间无共有面积的，则各塔楼及其相应裙楼可按多栋建筑物办理，否则应视为一栋建筑。因此可知，只要满足建筑和设计上的特定要求，已售和未售部分不会产生面积瓜葛，各塔楼完好有可能成为独立栋单独申请办理商品房预售同意。四、预售同意改正及转让问题（一）获取商品房预售同意证后的预售同意改正《行政同意法》第49条规定：被同意人要求更转行政同意事项的，应当向作出行政同意决定的行政机关提出申请；吻合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理改正手续。依照上述规定，商品房预售同意的改正应是对客体的改正，不含主体改正；主体改正（不包括出卖人名称改正）实则为在建工程转让，《行政同意法》第49条恰巧吻合了该法第9条确立的行政同意原则上不得转让的规定。依照相关法律规定，发生预售同意改正的状况还可能有：1.预售主体名称改正：即出卖人（预售人）名称改正。2.预售客体改正：主要包括预售面积、套数、用途等。《商品房销售管理方法》（建设部令第88号）第24条对获取预售同意后发生规划、设计改正的状况做出了明文规定：商品房销售后，房地产开发企业不得擅自改正规划、设计。经规划部门赞成的规划改正、设计单位赞成的设计改正以致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量也许使用功能状况的，房地产开发企业应当书面通知买受人。买受人有权做出可否退房的书面答复。买受人未作书面答复的，视同接受规划、设计改正以及由此引起的房价款的改正。房地产开发企业未在规准时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业担当违约责任。《商品房销售管理方法》的上述规定即是对预售客体即房屋自己属性发生改正的规定。笔者认为预售商品房的地址发生改正的，不宜办理预售同意改正。原因是预售商品房在开发阶段经常还没有按门牌管理的相关规定编排确立的地址，已办理的预售同意只要国土证地址与规划、施工许可地址一致即可，公安机关重新编排门牌号没有进行预售同意改正的必要，建议在房屋竣工查收后初始登记阶段一并按新地址进行登记。否则，极易惹起楼盘表和预售合同备案管理凌乱，不仅不利于规范管理，也可能会给买受人带来不用要的麻烦。预售同意改正的程序，应按申请——受理——审查——赞成——换发预售同意证的流程进行。发企业申请预售同意改正的，应书面说明改正原因；关于已经预售部发散生改正的，应按《商品房销售管理方法》第24条的规定，获取买受人书面确认后方能办理；审查后吻合改正条件的，应回收原预售同意证换发新证，并注明原证获取时间。

开（二）在建工程转让与预售同意的办理房地产开发项目转让又称“在建工程转让”。《城市房地产开发经营管理条例》第20条规定：转让房地产开发项目，应当吻合《城市房地产管理法》第38条、第39条规定的条件。《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式获取土地使用权的，转让房地产时，应当吻合以下条件：（一）依照出让合同约定已经支付所有土地使用权出让金，并获取土地使用权证书；（二）依照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总数的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地也许其他建设用地条件。在建工程转让的项目，其预售同意的办理依照转让时间的不同样，可分为两种状况：一是进行了必然程度的开发但还没有获取预售同意而转让在建工程的。依照《土地管理法》的规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地改正登记手续。开发企业转让已经获取规划同意、施工许可等建设手续的在建工程的，应办理国有土地使用权证改正，并向规划、建设等主管部门申请改正规划同意、施工同意证照，再由受让主体依法向房管部门申办预售同意。二是获取预售同意证后转让在建工程的。《行政同意法》第9条规定：依法获取的行政同意，除法律、法规规定依照法定条件和程序能够转让的外，不得转让。依照张春生编的《行政同意法释义》的建议，依照法定条件赐予法人和其他组织特定的资格、资质的行政同意，被同意人不得转让。正是被同意人吻合法定条件，行政机关才颁发同意。若是被同意人转让这种同意，实质上是对整个资格资质制度的破坏，也入侵了行政机关的管理权。商品房预售许可是赐予拥有房地产开发资质的开发企业销售正在建设中的房屋的特定资格，依法应属于禁止任意转让的行政同意。综上，如已获取商品房预售同意的开发企业将在建工程转让的，除改正国有土地使用权证，申请换发规划、施工同意证照外，预售同意办理的程序应是先由原开发企业申请注销商品房预售同意证，再由受让的开发企业重新申办预售。五、“联建”与商品房预售同意房地产经营中的结合开发，俗称“联建”，是指一方供应土地使用权，他方供应资本，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们平时所说的联建协议、合作开发合同、结合开发合同都属于联建合同。结合开发房地产属于《民法公则》规定的法人联营，房管部门在为“联建”项目办理商品房预售同意时应掌握以下几点：（一）主体特定性依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同瓜葛案件适用法律问题的讲解》（法释[2005]5号）第15条的规定，合作开发房地产，最少一方当事人必定具备房地产开发的资格，否则，联建合同被认定为无效。（二）联建各方共同经营、共享利益、共担风险在双方的联建协议中应表现为共同出资，并依照双方的约定或投资比率获取竣工房屋的所有权。依照协议内容的不同样，可能存在以下几种不属于联建的状况。第一，合作开发房地产合同约定供应土地使用权的当事人不担当经营风险，只收取固定利益的，属于土地使用权转让合同。第二，合作开发房地产合同约定供应资本的当事人不担当经营风险，只分配固定数量房屋的，属于一般的房屋买卖合同。第三，合作开发房地产合同约定供应资本的当事人不担当经营风险，只收取固定数额钱币的，双方属于借贷关系。联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应依照协议的内容，正确掌握其法律特色。联建合同签订后，开发企业应当依照法律、法规之规定实时办理土地使用权证书的改正登记，办理与建设工程相关的同意证书和其他相关赞成文件的改正手续。只有申请办理土地使用权改正手续并获取赞成后，联建刚才获取该土地使用权。之所认规定要求办理土地使用权证书的改正登记，是由于参建、联建名为合作，而联建方经常并没有申请土地使用权，但经过参建、联建，其变相获取了土地使用权而又未经相关部门审批，参建或联建等于变相改正了土地使用权的归属。因此，不申请改正土地使用权证书便违反了《土地管理法》关于“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地改正登记手续”的逼迫性规定。六、预售同意中的“超规”问题由于预售商品房是正在建设中的还没有建成的房屋，无法依照房屋建筑的实质形态进行实地测绘，房屋展望面积是房产测绘机构依照施工图审查机构审查合格的施工图进行测算得出的，而商品房在建设过程中，特别是体量较大的建设项目经常因各种因素影响以致建成后实质面积比原展望面积增加，于是就产生了平时所说的“超规”问题。关于预售同意过程中碰到的“超规”状况，房管部门应注意以下问题：（一）“超规”形式“超规”平时以建筑物“长高”或“长胖”的形式出现。“长高”是指建筑物高出规划部门准予修建的建筑高度，主若是高出规划同意的总层数或高出设计层高，以此增加建筑物总高度。实践中，以加层的方式“长高”建筑物一般难以经过施工图审查，经常不会获批；开发企业和设计单位常以提高每层建筑物“层高”的形式达到“长高”的目的。在销售过程中，将高出原规划层高的空间向购房人许以“变化空间”或“赠予面积”，吸引花销者。由于部分地方规划行政主管部门关于容积率控制和房屋建筑面积的计算并没有技术限制手段，开发企业经常经过上述形式进行“偷面积”，变相破坏城市规划控制和房地产市场序次健康发展。因此，部分地方出台了控制容积率的技术规范，有效遏止了个别企业的违规行为。“长胖”是指建筑物在修建过程中未高出规划同意高度或层数的状况下，高出规划同意面积，主若是水凭空间增大。（二）对“超规”的办理依照《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《房屋登记方法》等相关法律法规的规定，高出规划同意范围建设的房屋属于违章建筑，法律禁止其转让。因此，在无规划行政主管部门或其他有权机关认可的状况下，高出规划同意的房屋不能够纳入预售范围。有人提出以下疑问：比方，一栋房屋规划同意共150套，建筑面积为1000平方米，展望面积为1055平方米。由于高出的55平方米恰巧与其中一套房屋的面积等同，那么，开发企业可否在承诺不销售该套房屋的状况下办理其他房屋的预售同意？这种做法看似合理，并未违反