建设工程优先受偿权

合同法第二百八十六条规定"发包人未依照约定支付价款的，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。发包人超期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折你拍卖的之外，承包人能够与发包人协议将该工程折价，也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”针对该条如何明白得，最高人民法院作出了《关于建设工程价优先受偿权问题的批复（下称第286条的司法说明）一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全数或大部份款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑;工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬.材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程完工之日或建设工程合同约定的完工之日起计算。“关于建设工程价款的优先受偿权，笔者以为有如下几点明白得需要专门关注：一、能够享有优先受偿权的债权范围一、只有建设工程价款的主债权才能够享受优先受偿权，发包人应承担的违约金、超期付款的利息、损害补偿金等债务不在优先偿付范围。法定担保物权与约定担保物权通常优先受偿范围不同,只有专门需要优先爱惜的利益才能成为优先受偿的范围，关于该优先范围，只能由法律直接规定而不能由当事人约定,只是，即便如此，当事人能够对法律规定的优先受偿权范围舍弃全数或部份优先受偿权，但该舍弃不能事前舍弃，能够事后舍弃。关于约定的担保物权，物权法第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息违约金、损害补偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人还有约定的，依照约定」而建设工程价款，作为法定的担保物权，其设立的目的是爱惜工人的劳动报酬和物化到建设工程中的承包人的建筑材料等的优先受偿权，而不是承包人所有的债权都享有优先受偿权，关于承包人不享有优先受偿权的部份债权，承包人能够按一）般债权要求发包人承担。司法说明第三条明确规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”二、不是所有的主债权都有优先受偿权，承包商承包工程的利润就不该享有优先受偿权（但笔者检索的多个案例均未发觉对承包商的利润在优先受偿权中进行剥离），只有承包商物化到工程中去的劳动者的劳动本钱、承包商的建筑材料等才应是国家应予以优先爱惜的债权。通常以为承包合同中的工程款包括直接工程费、间接费、打算利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工进程中直接花费的、组成工程实体或有助于工程形成的各类费用，它包括人工费、材料费和施工机械利用费和其他直接费、现场费用，间接费是指虽不直接由施工的工艺进程所引发，但却与工程的整体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营治理和间接为建筑安装生产服务的各项费用,包括企业治理费、财务费及其他费用等，税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市保护建设税和教育附加（见也谈建设工程承包人的优先权）。关于工程价款中的利润的确信，笔者以为应按一样资质的承包人在该等项目中的一样本钱来确信应予优先受偿的数额若是该项目的承包商实际本钱低于一样承包人的，则优先受偿的数额以实际本钱确信，其目的在于公平爱惜其他债权人的利益，不能在其他债权人未能全额受偿的情形下，承包人的利润债权都取得优先爱惜。3、承包人垫资建设的工程就应享有优先受偿权，垫资而未直接用于建设工程的款项，不该享有优先受偿权。用于工程建设的款项，犹如建筑材料一样，物化为建设工程的一部份，因此依照司法说明规定的实际用于工程建设的材料等而应享有优先受偿权。而未用于工程建设的垫资款实际应认定为借贷关系而不享有优先受偿权。二、承包人主张优先受偿权的程序和期限咱们必需注意最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是关于合同法第286条的司法说明，因此，咱们不能离开合同法第286条的规定单独来明白将批复关于建设工程款的优先受偿权。一、承包人发起的主张建设工程优先受偿的程序。依照合同法第286条，在发包人超期支付建设工程价款的情形下，承包人能够先催告发包人在合理期限内付款，在发包人仍未付款的情形下，承包人材能主张处置建设工程而优先受偿。那个地址规定承包人是“能够”催告和再给予发包人合理的付款期限，而不是必需催告，但依条款的规定分析，前一句是能够催告和给予宽限期，后一句则是超期处置建设工程，显然，后面的超期应是对承包人给予的宽限期的超期，而不是原先建设工程合同规定的付款期限，若是后一个超期确实是合同约定的期限，则第286条成为三段表述，而不是超期的表述在给予宽限期以后来规定，因此，承包人主张优先受偿权的，应该先给发包人一个付款宽限期，付款宽限期满，发包人仍未付清款项的，承包人材能主张优先受偿权（中华人民共和国合同法释义，胡雌主编，法律出版社尸439作了类似明白得）。合同法的这一规定实际与物权法第236条的留置权人的实现留置权的规定相类似，而除建设工程是不动产而不适用留置权外，建设工程的优先受偿权从法律机理上来讲，与留置权是一样的。固然，承包人也能够不给予发包人付款宽限期，现在，承包人能够行使债权人的一般债权清偿权，而要行使优先受偿权的，则必需给予宽限期，如此的明白得，才能更好地明白得第286条规定的“能够”。二、承包人在其他债权人处置发包人的建设工程时主张优先受偿权的程序。上述对合同法第286条的解读，是在承包人发起处置峨工程情形下的规定，若是是发包人的其他债权人，比如抵押权人在处分建设工程时，那个时候，承包人是不是还要通过上述程序，笔者以为，承包人没必要通过上述程序而能够直接依据司法说明主张优先受偿权了（关于物权法关于留置权的规定，笔者以为也能够作此明白将），这是因为给予宽限期是催促债务人自行履行债务，以避免因对建设工程的处置而使债务人蒙受更大的损失，但在其他债权人已经在处置发包人的建设工程时，这一宽限期的目的就再也不必要了，其他权利人也不受该程序的约束，若闺摩承包人走相应的程序，不仅可能徒增承包人的程序累赘，而且可能致使承包人的优先受偿权灭失，致使法律规定的承包人的优先受偿权的目的落空。因此，承包人在其他债权人处置建设工程时，能够向处分人（如是司法程序，则是法院，若是是非司法程序，则是处分的组织者）主张优先受偿机

3、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程完工之日或建设工程合同约定的完工之日起计算。可是，咱们需要注意的是承包人行使优先权有个前提条件，确实是工程价款必需确信，而建设工程价款，由于建设工程核算的复杂性，即便没有一方的故意拖延核算,也可能在建设工程完工之日起的六个月的期限内全然于建设工程核算的复杂性，即便没有一方的故意拖延核算,也可能在建设工程完工之日起的六个月的期限内全然不能确信建设工程价款，现在如何处置建设工程优先受偿权确实是一个问题了，因为优先受偿权，不仅要在发包人与承包人之间进行权利义务平稳（若是只在他们间平稳决于另一方缘故期随方的缘故致使的结算价款确信的迟延，承包人的优先受偿权的期限能够相应延期），还要对承包人与发包人之外的其他债权人之间的利益进行平稳，承包人的优先受偿权的长期不确信，必然阻碍其他债权人的合理预期的确信，在法律和司法说明没有其他规定的情形下，恐怕优先受偿权的期限仍是只能是完工之日起的六个月。在这种的明白得下，关于承包人来讲，为有效防范优先受偿权的丧失风险，一是要在工程合同中关于工程结算依照这一规定进行安排（需要关注建设工程司法说明第二十条“当事人约定，发包人收到完工结算文件后，在约按期限内不予回答，视为认可完工结件的，依照约定处置。承包人请求依照完工结解结算工程价款的，应予支持”的规定），二是即便工程未结件的，依照约定处置。承包人请求依照完工结算，若是发包人的清偿能力发生风险，承包人也应依照估量的工程价款主张优先受偿权。关于该六个月的期限的明白得，杭州中院明白得为应是合同法第286条规定的债权人催告的时刻，笔者感觉这一明白得很有道理，不然关于复杂的建设工程，要在六个月内有效行使优先受偿权，大体不可能，而杭州中院的明白得，具有实施操作的可能性，只是，关于工程价款未能结算的，承包人为防范风险，笔者仍是建议承包人要在工程完工的六个月内向发包人发函主张工程价款。依照杭州中院对六个月的明白得，对建设工程享有抵押权的债权人来讲（包括对建设工程所占有的土地享有抵押权的债权人），对承包人是不是丧失了建设工程的优先受偿权实际是无法判定的,因为发函只发生在发包人和承包人之间，不具有任何的对外表征。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及衡宇相关纠纷案件若干实务问题的解答》五、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程完工之日或建设工程合同约定的完工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是不是适用诉讼时效的规危答：尽管上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是不是选择折价、拍卖等形式受偿的，并非在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其明白自身能够行使优先受偿权了，因此也应当从这一时刻点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。4、建设工程的完工之日存在争议的，应依照建设工程司法说明第十四条“当事人对建设工程实际完工日期有争议的，依照以下情形别高处置:（一）建设工程经完工验收合格的，以完工验收合格之日为完工日期；（二）承包人已经提交完工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为完工日期；（三）建设工程未经完工验收，发包人擅自利用的，以转移占有建设工程之日为完工日期。”确信。五、建设工程直接以折价或拍卖、变卖实现优先受偿权的前提条件是工程价款已经确信，若是存在争议，则应通过诉讼程序确认金额，而不能以民事诉讼法第196条、197条的规定直接实现担保物权。三、分包人的和非法承包人的优先受偿权分析合同法和司法说明只规定了承包人享有优先受偿权，并未规定分包人和非法承包人享有优先受偿权，笔者以为依照立法目的，分包人和非法承包人都应享有优先受偿权，因为他们一样是劳动者的投入和自己的工程材料物化到建设工程中去的，分包人就自己分包的工程与承包人一路对发包人负连带责任，也应与承包人一样就自己分包的工程享有优先受偿权，而违法的承包人，尽管承包合同违法，但依照建设工程司法说明的规定，只要工程质量符合合同约定，承包人的建设工程报酬就应该取得相应的补偿，那个补偿的金额一样确实是合同约定的工程价款，即某种意义上说，确实是无效合同的有效化处置，只是，需要注意的是，若是建设工程本身是违法建筑，旦该违法建筑不能合法化，则由于建设工程不能变现，承包人固然不能主张所谓优先受偿权了。四、能够对抗建设工程优先受偿权的购房人的对抗权分析需要注意的是墨高法院的司法说明规定的并非是一样购房人在支付了大部份购房款后就能够够对抗建设工

程优先受偿权，而是规定消费者在支付了大部份的购房款后能够对抗建设工程的优先受偿权，也确实是只有以消费者的身份显现的购房人材享有这一对抗权。消费者是一种特殊的买受人，尽管随着社会的进展，纳入到消费品范围的商品会愈来愈多，消费的概意也会愈来愈宽泛，但只要咱们不能证明买受人的购买不是为了消费的目的,而是要紧用于生产经营或其他非消费的用途，那么咱们就应认定买受人确实是消费者。在诸如消费者权益法，商品房司法说明等法律规定中，为了处惩歹意的商家和开发商，咱们认定一房多卖的相应购房人，大量购买商品而远远超出一样消费者的消费需求的购买人，不论其有多少套房，购房人都有权要求讹诈的开发商就已付款项还一赔一，讹诈的商家都要依照消法的规定还一赔三，而在建设工程的优先受偿权方面，消费者与承包商的利益关系则完全不同于商家与消费者的关系，承包商也是应该受到爱惜的债权人，现在，关于能够证明不是消费者的购房人，其不该具有对抗建设工程优先受偿权的权利。（百度关于消费者的说明：从法律意义上讲，消费者应该是为个人的目的购买或利用商品和同意服务的社会成员。消费者与生产者及销售者不同，他或她必需是产品和服务的最终利用者而不是生产者、经营者。也确实是说，他或买商品的目的主若是用于个人或家庭需要而不是经营最终利用者而不是生产者、经营者。也确实是说，他或买商品的目的主若是用于个人或家庭需要而不是经营或销售，这是消费者最本质的一个特点。作为消费者，其消费活动的内容不仅包括为个人和家庭生活需要而购买和利用产品，而且包括为个人和家庭生活需要而同意他人提供的服务。但不管是购买和利用商品仍是同意服务,其目的只是知足个人和家庭需要，而不是生产和经营的需要。）消费者对承包人的对抗权，并非要求消费者已完成衡宇过户记录，若是购房人不属于消费者，但衡宇已通过户记录了，只要购房人不存在与发包人的歹意串通，笔者以为，承包人无权对购房人的衡宇主张工程款优先受偿权（详细分析见下面的讨论）五、值得试探的几个问题一、承包人的优先受偿权的主张应通过何种方式予以表示，是不是必需向法院提出，才能够证明承包人向发包人主张了优先受偿权，杭州中院的明白将是一种思路。笔者那个地址提供另一种更为严格的思路（因为优先受偿权涉及第三人利益的爱惜和交易安全问题，因此，笔者以为对其爱惜应有严格的程序），承包人的优先受偿权从合同法第286条来看，分两种形式，一是与发包人协商以工程折价，二是直接申雌院拍卖、变卖，但咱们必需注意到，这两种方式都必需以工程款确信为前提，若是两边对工程款有争议，或承包人担忧发包人对自己主张的工程款有争议，则对承包人的优先受偿权不能排斥承包人通过诉讼方式主张（司法说明第一条就包括了诉讼），因此，承包人的优先权应该包括以诉讼方式主张（还应包括以仲裁方式主张，因为建设工程款是能够约定仲裁的诉讼或仲裁主张还应包括承包人在其他债权人申雌院审理或执行发包人的建设工程时向法院主张优先受偿权I由于优先受偿权是除斥期间，因此不以诉讼方式主张，给人有些优先受偿权是诉讼时效的感觉，而且法律规定对具有除斥期间性质的权利爱惜只能用诉讼或仲裁的方式主张是有先例的,如合同法第96条关于合同解除的异议和第99条关于债权债务抵销的异议（合同法司法说明二第24条），又如合同法第73条关于债务人向次债务人怠于主张权利的认定（合同法司法说明一第13条）；若是承包权人是向其他非以诉讼方式处置发包人建设工程的债权人主张优先受偿权的，则能够是向处分人主张优先受偿权，而没必若是通过诉讼或仲裁方式。有案例间接表明，承包人的优先受偿权只要有书面证据证明其在规定的期限内主张了优先受偿权，法院可能也会支持承包人的优先受偿权请求（重庆法院审理的北兴公司对龙诚公司的建设工程优先受偿权纠纷，以北兴公司不能提供原件而否定北兴公司有书面主张才未能支持优先受偿权：H\二、承包人可否以与发包人签定补充合同的方式推延约定的建设工程完工日期的方法变相延长建设工程的优先受偿权期限。笔者以为，不能，包括建设工程合同约定的完工日期，由于涉及的是物权，不仅是合同当事人之间的权利义务关系，而且事关其他相关利害关系人的利益，因此合同约定的完工日期也应有必然的合理性，更不用说，若是有其他债权人对发包人主张权利的情形下，承包人和发包人不得因变更约定的完工日期而损害其他债权人的利益，这是诚实信用原则的大体要求。3、债权人及法院在处置建设工程时，是不是有义务通知承包人行使优先受偿权。笔者以为，债权人处置时没有义务通知承包人，尽管建设工程款的优先受偿权是法定担保物权，其受到的法律爱惜乃至强于抵押权等约定的担保物权，但其与约定的担保物权不一样的是，其权利并未记录，也不固定在某一特定建筑物上，事实上，衡宇开发商出售商品房从不需要征得施工方的同意确实是专门好的说明。承包人行使优先受偿权是其的权利选择，其行使的方式也与约定的担保物权不一样，关于约定的担保物权，即便其不行使担保物权，由于该物的处分权的限制，没有其同意，任何人的处分不得损害担保物权（其记录本身确实是对担保物权权利爱惜的主张，而建设工程优先受偿权的主张必需有主张才能认可，未主张的，不能天赋），也绕不开担保物权对担保物的处分的限制，而建设工程的优先受偿权，必需是承包人主动行使，其不行使的，建设工程在处分时，其上并非是必需附着优先受偿权的债权负担。法院在处置建设工程时，在明白或应当明白存在建设工程款的优先权时，尤其是债务人的清偿能力明显不足时，有义务通知承包商，但笔者以为，其没有义务对承包商进行优先受偿权的释明，法院的释明只有必需时才应有，而且释明应有I8度，法院不能成为一方当事人的律师。4、当建设工程有多个抵押权，且存在建设工程款优先受偿权时，是不是对建设工程款的优先受偿权的受偿对象应该予以限制，仍是由承包人任意选择。笔者以为，为防范道德风险和合理调整法定优先受偿权人与约定担保物权人的利益关系，从公平原则来看，建设工程款的优先受偿权负担应合理地分摊到担保物中，从而使全数建设工程均衡负担优先受偿权，而不是任由法定优先受偿权人选择受偿对象，为爱惜担保物权人的利益，建设工程的优先受偿权应先由无负担的建筑工程负担,再由负担嘘的建筑工程承担，这一思路能够参照合同法司法说明二第二十条关于同一债务人负有数笔债务时如何分摊债务的解决方案。五、笔者超级困惑的问题之一是建设工程的优先受偿权除是对发包人的对人债权外，是不是仍是承包人对建设工程的对物债权，在物还属于发包人的情形下，承包人无疑享有对物的专门权利，此权利是牢牢贴附在标的物之上的，但这一帖的又是没有任何公示的，在该物离开了发包人而转移至第三人时，若是承包人还继续享有该权利，则必将会阻碍交易安全，而法律对交易安全的爱惜是财富得以有序流转的前提条件，这就有了交易安全与承包人的优先权利益爱惜的法律冲突，在冲突的情形下，法律应该设计冲突解决方案。依笔者的明白将，建设工程价款尽管有对建设工程的优先受偿权，但该权利并非绝对地附着于相应的所有建设工程，比如发包人出售的已完工房产，只要完成了所有权转移记录，承包人应无权再主张优先受偿权了，因为财产已经属于第三人了，而且，这是保证交易安全的需要，可是，若是面对的是一个发包人转让的乱尾楼呢，笔者以为这又不那么简单了，乱尾楼由于未完工，承包人还无法行使优先受偿权，若是任由发包人转让而使承包人不能主张优先受偿权，则法律规定的承