业主与物业管理法律关系解析

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档业主与物业管理法律关系解析一.物业管理的概念物业管理，简单地说就是管理物业。什么叫做“物业”？物业就是房产和地产(地产即土地使用权)。在商品房开发小区，房产和地产不可分离，物业统称为房地产。物业管理就是管理房地产。什么叫做“管理”？《物业管理条例》对“管理”的定义是：物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理。这一定义犯了形式逻辑上的常识性错误——循环定义的错误。这一定义，没有说清楚“管理”的内涵。《民法通则》第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所以，“管理”，首先是财产所有人的权利，是财产所有人行使对物业占有、使用、收益和处分的权利。物业管理就是对房地产的占有、使用、收益和处分。二.物业管理的分类小区的房地产包括为各购房人个人所有的房屋(房屋所有人不享有独立的地产)和为全体房屋所有人共有的房地产即公共财产，物业管理包括对个人房屋的管理和对公共财产的管理。对个人房屋的管理称为“特约物业管理”，对公共财产的管理称为“公共物业管理”。在购房人与开发商签订购房合同时，开发商都要求购房人与其指定的物业管理公司签订一份《物业管理委托合同》。在购房人与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》中，都约定有委托事项的范围，委托事项的范围无外乎两项：(1)对购房人房屋的管理；(2)对小区内公共财产的管理。其中，“对购房人房屋的管理”就是特约物业管理，“对小区内公共财产的管理”就是公共物业管理。以是否成立了业主委员会的标准来划分，物业管理又可分为：“前期物业管理”和“后期物业管理”。业主委员会成立之前的物业管理被称为“前期物业管理”，业主委员会成立之后的物业管理被称为“后期物业管理”。无论是前期物业管理，还是后期物业管理，都各自包含“特约物业管理”和“公共物业管理”。三.物业管理与房屋维修的区别在物业管理公司与业主之间的诉讼中，由于物业管理公司与业主签订《物业管理委托合同》约定的管理事项包括对购房人房屋的管理，物业管理公司在回答法官提出的其是否对业主的房屋进行了管理的问题时，都将其对购房人的房屋进行的“维修”作为其对购房人(以下称“业主”)的房屋进行了“管理”的证据。物业管理公司对业主房屋的维修分为两种情况。一种情况是：开发商自己对购房人承担的房屋保修义务委托给了物业管理公司，物业管理公司对业主的房屋进行维修不收取任何费用，这种情况是物业管理公司代开发商履行房屋保修义务；另一种情况是：物业管理公司对业主房屋的维修不属于开发商对购房人承担的房屋保修范围，物业管理公司收取工本和材料费，这种情况属于物业管理公司受业主的委托提供的一次独立的有偿服务。无论是哪种情况的“维修”，都不属于“物业管理”。物业管理中的“管理”是对房地产的占有、使用、收益和处分。现实中，业主对自己的房屋的占有、使用、收益和处分的权利始终是自己在行使，从来没有哪一个业主将其中的某项权利委托给他人行使，所以，业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》约定的委托事项中所谓“对购房人房屋的管理”，物业管理公司根本没有实际履行。四.“公共物业管理”是开发商和业主共同享有的法定权利和共同承担的法定义务“公共物业管理”是对小区公共财产的占有、使用、收益和处分。《民法通则》第七十八条第二款规定：共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。根据这条法律规定，对公共财产的占有、使用、收益和处分，既是共有人共同的权利，也是共有人共同的义务。在开发商向第一个业主交付房屋后，公共财产开始形成，对公共财产占有、使用、收益和处分的权利为开发商和业主共同享有，开发商和业主共同享有的权利也是开发商和业主应共同承担的义务。那么，“公共物业管理”就应当包括下列四个方面的内涵：1.“公共物业管理”是财产共有人——开发商和业主之间的权利义务关系，而不是开发商与第三人、或者业主与第三人之间的关系。2.开发商和业主之间的权利义务关系是基于对小区公共财产的共有，而不是基于合同。3.开发商和业主之间的权利和义务是直接来自法律的规定，而不是来自合同的约定。4.开发商和业主共同享有的权利，也是开发商和业主共同承担的义务，权利和义务是一致的。现实中，“公共物业管理”都是通过业主与物业管理公司签订《物业管理委托合同》、由业主将小区公共财产委托给物业管理公司管理进行的，这样，似乎使“公共物业管理”成了物业管理公司与业主之间的合同关系。这显然违背了《民法通则》第七十八条的规定的。依据《民法通则》第七十八条，“公共物业管理”作为开发商和业主共同享有的法定权利，是不能通过合同的约定赋予或剥夺的；作为开发商和业主共同负有的法定义务，是不能通过合同的约定设立或免除的。五.业主委托物业管理公司管理小区公共财产的行为无效业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》的“委托事项”一般都有两个部分：一是对业主房屋的管理(即“特约物业管理”)，二是对小区公共财产的管理(即“公共物业管理”)。这两个部分中，“对业主房屋的管理”的委托行为是有效的，“对小区公共财产的管理”的委托行为是无效的。“对业主房屋的管理”的委托行为是有效的，因为，业主享有对自己房屋的占有、使用、收益和处分的权利，业主有权将其中的一项或多项权利委托给物业管理公司行使；“对小区公共财产的管理”的委托行为是无效的，因为，业主的此项委托行为违法。违法之处在于：第一，违反《民法通则》第七十八条。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》试图以业主与物业管理公司之间的合同约定的权利和义务来代替开发商与业主之间法定的权利和义务，从而达到剥夺一方当事人法定权利或免除一方法定义务的目的，违反《民法通则》第七十八条的规定。第二，违反《合同法》第九条。《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”业主没有将小区公共财产委托给物业管理公司管理的权利能力，任何一个财产共有人(包括开发商在内)都没有独立将小区公共财产委托他人管理的权利能力。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》的“委托事项”中，“对小区公共财产的管理”的委托行为违反《民法通则》第七十八条和《合同法》第九条，故而无效。物业管理公司要求业主支付物业管理费的惟一依据是其与业主签订的《物业管理委托合同》。《物业管理委托合同》的“委托事项”有两个部分：对业主房屋的管理和对小区公共财产的管理。其中，“对业主房屋的管理”的委托行为是有效的，但是，这一部分没有、也根本不可能得到实际履行。没有实际履行的合同条款，物业管理公司无权请求业主支付这部分的费用和报酬。《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”业主委托物业管理公司管理小区公共财产的委托行为是无效的，物业管理公司向业主收取的“物业管理费”是因为其管理小区公共财产而发生的费用。物业管理公司不仅无权向业主收取这部分的任何费用和报酬，已经收取的物业管理费必须返还给业主。六.开发商与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》有效在业主与物业管理公司签订《物业管理委托合同》之前，开发商与物业管理公司一般都签订《物业管理委托合同》，或者事实上存在委托合同关系。所谓开发商“指定”物业管理公司，实际上就是开发商“委托”物业管理公司。在开发商与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》中，“委托事项”只限于对小区公共财产的管理，而不包括、也不可能包括对业主房屋的管理。物业管理公司与开发商签订的《物业管理委托合同》是有效的，因为，在业主委员会成立之前，开发商占有小区公共财产的50%以上，开发商有权代表全体共有人管理小区公共财产，即有权代表全体共有人行使对小区公共财产的占有、使用、收益和处分的权利，开发商当然有权将对小区公共财产的占有、使用、收益和处分的权利中的一项或多项权利委托给物业管理公司行使。所以，物业管理公司对小区公共财产的管理，是履行与开发商签订的《物业管理委托合同》，而不是履行与购房人签订的《物业管理委托合同》。事实亦是如此：没有哪一个业主能决定物业管理公司；物业管理公司都是开发商请进来的“客人”。既然物业管理公司与开发商签订的《物业管理委托合同》有效，根据《合同法》的规定，开发商就应当向物业管理公司支付费用和报酬。七.承担物业管理费是业主和开发商共同的义务因为业主委托物业管理公司管理小区公共财产的行为无效，所以，业主没有向物业管理公司支付物业管理费的合同义务，但业主负有承担物业管理费的法律义务。对小区公共财产的管理，既是开发商和业主共同享有的权利，也是开发商和业主共同承担的义务。所谓“共同的权利”，是指开发商和业主共同行使对小区公共财产占有、使用、收益和处分的权利。所谓“共同的义务”，是指：开发商或业主在对小区公共财产行使占有、使用、收益和处分的权利时不得侵害其他共有人的利益；因对小区公共财产行使占有、使用、收益和处分的权利所发生的费用即物业管理费，开发商和业主应当共同承担。所以，承担物业管理费，既是业主负有的法律义务，也是开发商负有的法律义务。八.小区公共财产的范围小区公共财产的范围是计算管理小区公共财产所发生的费用的必要前提。明确小区公共财产的范围，应根据法律的界定。现行法律中，可以用于界定小区公共财产范围的法律依据有四条：1.《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(修改稿)第89条：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移，但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”3.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”由于房屋以外的地上建筑物、其他附着物与房屋建立在共同的土地使用权之上，其所有权与房屋的所有权不可分离，必须随房屋的所有权的转移而转移；而且，房屋以外的地上建筑物、其他附着物都是为房屋服务的，是房屋的附属物，是不能由当事人约定而使之与房屋的所有权相分离的。所以，房屋以外的地上建筑物、其他附着物只能为房屋所有人共同所有，都属于小区的公共财产。换言之，房屋以外的全部土地使用权、地上建筑物或其它附属物都属于小区公共财产。举例来说，小区的公共财产包括：绿地、道路、路灯、地下(上)线路和管道、停车场(库)、配电房(室)及电器设备、锅炉房(室)及锅炉、水泵房(室、井)及水泵、会所、门卫室、人防用房及设备、消防用房及设备、电梯、假山假水、健身娱乐设施、公告牌等等。除此之外，小区的公共财产还包括：购房人交纳的2%的房屋维修基金和小区公共财产的收益。从以上四条法律规定得出房屋以外的全部土地使用权、地上建筑物、其他附着物都属于小区公共财产的结论需要一个对法律的推理过程，相信《物权法》出台以后，对房地产领域的公共财产的界定将更加直接和明晰。北京市华远地产股份有限公司拟在其开发的商品房住宅小区采取与购房人约定的方法划定小区公共财产的范围。小区公共财产的范围只能依据法律的界定，而不是开发商与购房人之间所能约定的。依据法律的界定，房屋以外的全部土地使用权、地上建筑物、其他附着物都属于小区的公共财产，无论开发商与购房人约定的公共财产的范围包括哪些不包括哪些，都不能改变法律所界定的小区公共财产的范围。虽然北京市华远地产股份有限公司的这一举措不尽符合法律，但是，从现实的角度评价，仍然具有开创性的进步意义。现实中，居律师看到的是：小区的所有公共财产被开发商或其“指定”的物业管理公司占有、使用、收益和处分。除了北京市华远地产股份有限公司之外，在全国范围内，居律师没有看到任何一个其他开发商已经打算“改恶从善”、“金盆洗手”。北京市华远地产股份有限公司的这一举措无疑将给其他开发商或物业管理公司既得的非法利益带来冲击，也将带来购房人觉悟上的提高。九.交纳物业管理费的条件承担物业管理费，是业主和开发商共同的法律义务，承担这项法律义务是无条件的，但是，承担物业管理费的法律义务并不等同于交纳物业管理费。开发商和业主交纳物业管理费的条件是：小区公共财产的收益和物业管理费相抵后出现负数。“特约物业管理”，是业主个人对房屋的占有、使用、收益和处分，纯粹是业主个人的权利，因“特约物业管理”而发生的费用完全由业主个人承担，获取的收益也完全归业主个人享有。“物业管理费”大于“收益”的，超出部分，完全由业主个人承担，不存在业主个人向谁交纳物业管理费的问题。“公共物业管理”，是开发商和业主共同的权利，也是开发商和业主共同的义务。从“共同的义务”这一方面来说，因行使对小区公共财产的占有、使用、收益和处分的权利而发生的费用，开发商和业主应共同承担；从“共同的权利”这一方面来说，小区公共财产的收益，也应当归开发商和业主共同享有。“收益”大于或等于“物业管理费”的，无需开发商或业主交纳物业管理费；“收益”小于“物业管理费”的，负数部分，开发商和业主应当按各自分摊的金额交纳物业管理费。哪些属于小区公共财产的收益呢？举例来说：2%的公共维修基金的银行存款利息，小区公共财产的市场增值，车库或车位的出租收入，公共墙体或公共楼顶用于发布广告、用于设置通讯设备等的出租收入，其他公共建筑、公共场地、公共设备设施的出租收入，等等。哪些属于物业管理费呢？“公共物业管理”的物业管理费就是对小区公共财产行使占有、使用、收益和处分的权利所发生的费用。对小区公共财产行使占有、使用、收益和处分的权利所发生的费用，在会计学上就是管理成本，包括：人员工资、奖金、保险、不可预见费用、小区公共财产的折旧和自然损耗、应支付给物业管理公司的报酬，等等。在管理成本以外的，不属于物业管理费，开发商和业主有权拒绝承担。比如，有人认为：如果业主大会通过了小区年度建设方案，建设所需资金应当作为物业管理费由业主承担。这一主张，脱离了公共物业管理是业主和开发商基于对小区公共财产的共有而共同享有的权利和共同承担的义务这一法律基础。小区公共财产是既有的，对小区公共财产的管理应仅限于对既有公共财产的管理，业主承担的物业管理费应仅限于对既有公共财产的管理所发生的费用。所谓“建设所需资金”，是管理小区既有公共财产所发生的费用以外的费用，超出了业主的法定义务的范围，性质上不属于因管理小区公共财产而发生的费用，而是对小区公共财产的添加。如果业主大会通过这样的决议，是违法的、无效的。某些小区的物业管理公司、物业管理委员会(或业主委员会)借政府主管部门发起的物业管理星级服务评比活动，在小区内增设花草、树木、假山假水、亭台楼阁、健身娱乐设施等，试图将这部分建设费用作为物业管理费分摊到业主头上，居律师告诉你：你有权拒绝承担。十.交纳物业管理费的标准小区公共财产的收益和物业管理费相抵后的负数部分，业主和开发商应当分摊，那么，业主和开发商究竟如何分摊呢？《民法通则》第七十八条第二款规定：共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。那么，开发商和业主对小区公共财产的共有关系是“共同共有”，还是“按份共有”？小区公共财产是为房屋服务的，与房屋不可分离，但不是为某一业主个人的房屋服务的，而是为所有房屋服务的。房屋所有人拥有的房屋的建筑面积不尽相同，各房屋所有人对公共财产的权利则不可能相同或均等，所以，开发商和业主对小区公共财产的共有应是按份共有，开发商和业主对公共财产享有的权利和承担的义务应与各自拥有的房屋的建筑面积占小区总建筑面积的比例相一致。《物业管理条例》按照业主拥有的房屋建筑面积占小区总建筑面积的比例规定业主的表决权，说明该《条例》承认开发商和业主对小区公共财产的共有属于“按份共有”，而非“共同共有”。开发商和业主交纳物业管理费的标准就是：按各自所有的房屋建筑面积占小区总建筑面积的比例分摊小区公共财产的收益和物业管理费相抵后的负数。十一.物业管理费的交纳方式所谓物业管理费的交纳方式就是：业主和开发商向谁交纳物业管理费。对小区公共财产的管理，是小区公共财产全体共有人的共同的权利。全体共有人都直接管理公共财产，必然令对公共财产的管理无法进行。管理小区公共财产的权利只能通过全体共有人的代表行使。在业主委员会成立之前，开发商占有小区公共财产的50%以上，开发商有权代表全体共有人管理小区公共财产。在业主委员会成立之后，业主委员会作为全体共有人的代表管理小区公共财产。对小区公共财产的管理，同时也是小区公共财产全体共有人的共同的义务。正是基于共同的义务，开发商和业主都应当承担物业管理费。当小区公共财产的收益与物业管理费相抵出现负数时，开发商和业主都负有交纳物业管理费的义务。交纳物业管理费，只能向全体共有人的代表交纳。在业主委员会成立之前，开发商应该拿出其应分摊的物业管理费，业主应向开发商交纳应分摊的物业管理费。在业主委员会成立之后，业主和开发商都应向业主委员会交纳各自应分摊的物业管理费。如果开发商或业主委员会委托物业管理公司管理小区公共财产，开发商或业主委员会应当向物业管理公司支付费用和报酬。开发商与物业管理公司签订《物业管理委托合同》与业主委员会与物业管理公司签订《物业管理委托合同》一样，都是作为小区公共财产的全体共有人的代表与物业管理公司签订合同，只是因为开发商有权代表全体共有人，其以自己的名义与物业管理公司签订的合同才具有法律效力。所以，开发商与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》，在形式上，是开发商与物业管理公司之间的合同；在法律上，是小区公共财产的全体共有人与物业管理公司之间的合同。小区公共财产的全体共有人是法律上的委托人。开发商向物业管理公司支付费用和报酬，是开发商作为全体共有人的代表先行对外履行合同义务。在开发商对外履行合同义务以后，开发商对外支付的费用和报酬都计入物业管理成本，即物业管理费将由开发商和业主分摊。如果有业主拒绝分摊应由其分摊的物业管理费，开发商根据《民法通则》第七十八条的规定，有权对该业主提起诉讼。同样，面对拒绝交纳物业管理费的业主，业主委员会根据《民法通则》的这条规定，也有权对该业主提起诉讼。开发商或业主委员会对业主提起诉讼，只能根据法律的规定，而不是根据什么“合同”。在开发商和业主之间、业主委员会和业主之间，是不可能存在任何有关物业管理或“交费”之类的合同的。十二.物业管理费的概念；“物业管理费”与“报酬”的区别细心的读者可能已经注意到了：“物业管理费”和“报酬”在居律师的文章里是两个不同的概念。那么，什么是“物业管理费”？换句话说，“物业管理费”这一概念的定义是什么？这是一个似乎人人都懂的概念，但其实不然。要给“物业管理费”下定义，首先必须从“物业管理”的概念入手。物业管理是对房地产的占有、使用、收益和处分，那么，“物业管理费”就是对房地产占有、使用、收益和处分所发生的费用。对财产占有、使用、收益和处分所发生的费用，在会计学上属于管理成本，“物业管理费”可以简称为管理成本。什么是“报酬”？报酬即劳动(或服务)所得。“物业管理费”与“报酬”的区别在于：“物业管理费”是对房地产占有、使用、收益和处分所发生的费用，是应当由物业(即房地产)的所有人承担的费用。就“特约物业管理”而言，发生的物业管理费，由业主个人承担。就“公共物业管理”而言，发生的物业管理费，由开发商和业主共同承担。“报酬”，是合同当事人向对方当事人给付的对价。在“特约物业管理”中，如果业主个人委托了物业管理公司管理自己的房屋，业主个人应当向物业管理公司支付“报酬”；在“公共物业管理”中，如果小区公共财产全体共有人的代表(在业主委员会成立之前，开发商是公共财产全体共有人的代表；在业主委员会成立之后，业主委员会是公共财产全体共有人的代表)委托了物业管理公司管理小区公共财产，开发商或业主委员会应当向物业管理公司支付“报酬”。在“特约物业管理”中，如果业主个人委托了物业管理公司管理自己的房屋，支付给物业管理公司的“报酬”应当计入管理成本，即物业管理费；同样在“公共物业管理”中，如果开发商或业主委员会委托了物业管理公司管理小区公共财产，支付给物业管理公司的报酬也应计入物业管理费，由开发商和业主共同承担。无论是“特约物业管理”，还是“公共物业管理”，是否委托物业管理公司或其他人管理，完全是业主个人或小区公共财产全体共有人的代表的权利，没有哪一条法律强迫业主个人、或某一个财产共有人、或小区公共财产全体共有人的代表必须委托物业管理公司管理。如果业主个人或小区公共财产全体共有人的代表没有委托物业管理公司或其他人管理，物业管理费中就没有“报酬”这项开支，但物业管理费仍然会实际发生。无论是“特约物业管理”，还是“公共物业管理”，将支付给物业管理公司的“报酬”计入“物业管理费”，并不等于说“报酬”就是“物业管理费”的一部分。将“报酬”计入“物业管理费”只是一种会计方法，“物业管理费”和“报酬”永远是性质不同的两个概念。十三.如何看待《物业管理费收费标准》很多地方政府主管部门都制定了当地的物业管理费收费标准。地方政府主管部门制定的物业管理费收费标准，只适用于“公共物业管理”。地方政府主管部门制定当地的物业管理费的标准是基于“公共物业管理”就是物业管理公司对小区公共财产的管理、是物业管理公司与业主之间的合同关系的错误认识，因而，存在诸多违法之处。1.违反《合同法》第四条规定的“自愿”原则。委托或不委托物业管理公司，是小区公共财产全体共有人的代表——开发商或业主委员会的权利，“物业管理费收费标准”明显带有强迫开发商或业主委员会委托物业管理公司的意思。2.违反《合同法》第三百九十八条和《合同法》第四百零五条。《合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”《合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”根据《合同法》的这两条规定，物业管理公司收取的各项费用，应当分清楚哪一部分是委托人“预付”或物业管理公司“垫付”的，哪一部分是“报酬”。按照税务方面的相关法律规定，委托人“预付”或物业管理公司“垫付”的费用，应计入委托人与物业管理公司之间的资金往来或物业管理公司的经营成本，是不纳税的；“报酬”，是物业管理公司的企业所得，应当交纳营业税和企业所得税。“物业管理费的标准”没有做出这样的区分，各项收费似乎都是“报酬”，又似乎都不是“报酬”，使物业管理公司逃税、漏税成了一个普遍现象，流毒非浅。十四.物业管理公司与业主签订的《物业管理委托合同》的非法后果迄今为止，业主都是向物业管理公司交纳物业管理费，没有听说过业主向开发商或向业主委员会交纳物业管理费，更没有听说过有哪个开发商也交纳了物业管理费的；无论业主委员会成立与否，物业管理公司都依据与业主签订的《物业管理委托合同》向业主收取物业管理费。用“捆绑”销售的办法要求业主与物业管理公司签订《物业管理委托合同》，可能起源于某个开发商的法律顾问的设计，然后，全国范围内的开发商纷纷效仿。这种设计，得逞于一时，至少帮助开发商和物业管理公司实现了两个非法目的：1.掩盖了开发商应承担的法律义务。承担物业管理费，是开发商和业主基于对小区公共财产的共有关系而应共同承担的法律义务。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》，使承担物业管理费似乎成了只有业主才承担的合同义务，开发商承担物业管理费的法律上的义务在这个合同的掩盖下被开发商逃避了。迄今为止，开发商一直在逃避这一他应承担的法律义务。2.剥夺了业主对小区公共财产享有的权利。对小区公共财产的管理，首先是开发商和业主基于对小区公共财产的共有而共同享有的权利。作为共同的权利，小区公共财产的收益，应当归开发商和业主共同享有。只有在小区公共财产的收益与物业管理费相抵出现负数时，业主才应按分摊的金额交纳物业管理费。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》，挡住了业主对小区公共财产收益的视线，令开发商独享小区公共财产的收益。这一设计产生的后果是：物业管理费全部都是业主承担，开发商从不交纳一个子儿；小区公共财产的收益，全部进入了开发商的腰包，没有业主的一分钱。开发商只享有权利不承担义务，业主只承担义务，不享有权利。这一非法后果，就是业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》所导致的。十五.对《物业管理条例》的评价将于2003年9月1日实施的《物业管理条例》，没有认识到物业管理是对“物”的管理、是小区公共财产全体共有人(即全体业主)对小区公共财产的管理，而是将物业管理定义为“业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”《物业管理条例》对物业管理的这一定义就是将物业管理定义为业主与物业管理公司之间的合同关系。这是《物业管理条例》对物业管理的根本性认识错误，因而是《物业管理条例》立足点的错误。由于立足点错误，《物业管理条例》中存在诸多与上位法的对立与冲突。比如，《物业管理条例》第二十四条、第三十四条、第三十五条和第四十一条强迫建设单位和业主大会必须委托一家物业管理企业管理，强迫业主必须与物业管理企业签订物业服务合同，违反《合同法》第四条确立的合同自愿原则。迄今为止，没有任何一部法律、法规强迫公民、法人和其他组织必须与他人签订合同。《物业管理条例》首开恶例。比如，《物业管理条例》第四十二条、第六十七条只承认业主负有交纳物业管理费的义务，没有承认业主享有小区公共财产收益的权利，违反《民法通则》第七十八条第二款规定的“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”承担物业管理费是《民法通则》第七十八条规定的业主对小区公共财产应承担的义务，分享小区公共财产的收益也是《民法通则》第七十八条规定的业主对小区公共财产拥有的权利。小区公共财产的收益应当首先抵偿物业管理费。只有当小区公共财产的收益不足以抵偿物业管理费时，业主才应当交纳物业管理费。《物业管理条例》“剥夺”了业主分享小区公共财产收益的权利。比如，《物业管理条例》第五十二条要求供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位对物业管理区域内相关管线和设施设备承担维修和养护的责任，也违反了《民法通则》第七十八条的规定。物业管理区域内的相关管线和设备设施，是小区的公共财产，全体业主是这些公共财产的权利人和义务人。令供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位对属于全体业主所有的公共财产承担维修和养护“责任”，既是对全体业主财产权利的侵犯，也是令供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位承担非法义务。除了与上位法的对立与冲突以外，《物业管理条例》还存在许多技术性错误。例如：“管理”的对象不明，对“管理”的定义犯了循环定义的逻辑错误，“管理”的主体错位，遗漏了业主推荐业主委员会委员候选人的权利。《物业管理条例》，不客气地讲，是恶法，也是劣等品。所谓“恶”，是指其多处违反它的上位法；所谓“劣等品”，是指其对概念所下的定义违背形式逻辑的基本原理。十六.媒体的误导和业主的觉醒迄今为止，媒体对物业管理公司的口诛笔伐实际上给了观众、读者和业主这样一个误导：物业管理公司仅仅是只收费不服务或者服务不到位而已，业主还是应该向物业管理公司交纳物业管理费的。媒体的误导是不能归责于媒体的，因为媒体大多援引“专家”、“学者”的观点。一次次的误导令业主毫不怀疑向物业管理公司支付“物业管理费”的合法性，令律师和法官也忘却了是否应认真对照一下《民法通则》和《合同法》上的规定。这实在是物业管理公司应该窃以为喜的。北京市朝阳区定福庄金福家园的8名业主不甘继续支付物业管理公司开出的“账单”，他们向北京市朝阳区人民法院提出反诉，请求法院确认与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》关于小区公共财产管理的部分无效，并要求法院判令物业管理公司返还已经收取的“物业管理费”。下面，是居律师代表这8名业主与物业管理公司之间的这场诉讼的简要案情：原告：北京维铭诚物业管理有限公司被告：北京市朝阳区定福庄金福家园业主张志明等8名业主原告的诉讼请求：要求被告支付物业管理费、水费、电费、供暖费原告的诉讼理由：1.原告与被告签订了《物业管理委托合同》，《物业管理合同》约定了物业管理费、水费、电费、供暖费的支付标准和支付方法；2.北京市国土资源和房屋管理局制定了《物业管理收费标准》。被告的答辩理由：1.原告与被告签订的《物业管理委托合同》约定的原告的“管理事项”是两个部分：一是管理被告的房屋，二是管理小区的公共财产；原告没有为被告的房屋提供过物业管理服务，原告对被告房屋的维修是原告替开发商承担房屋保修义务，不属于物业管理；原、被告签订的《物业管理委托合同》中管理被告的房屋的管理事项，原告没有实际履行。2.被告没有委托原告管理小区公共财产的权利能力，原、被告签订的《物业管理委托合同》中管理小区的公共财产的管理事项，是无效的。3.北京市国土资源和房屋管理局制定的《物业管理费收费标准》是有关物业管理服务价格管理的行政性文件，对认定原、被告之间的《物业管理委托合同》有效或无效没有任何意义；只有在原、被告之间的《物业管理委托合同》有效的前提下，《物业管理费收费标准》才可能成为确定原、被告之间物业管理服务价格的依据。4.在原、被告签订《物业管理委托合同》之前，原告与北京金星房地产开发有限公司签订了《物业管理委托合同》；在业主委员会成立之前，北京金星房地产开发有限公司占有小区公共财产的50%以上，只有北京金星房地产开发有限公司才有权代表全体业主委托原告管理小区公共财产，所以，原告与北京金星房地产开发有限公司签订的《物业管理委托合同》是有效的；事实上，原告提供的物业管理是对小区公共财产的管理，原告对小区公共财产的管理是履行其与北京金星房地产开发有限公司签订的《物业管理委托合同》，只有北京金星房地产开发有限公司才是应当向原告支付费用和报酬的义务人。5.原告不是《供水合同》、《供电合同》和《供暖合同》的供应方，《供水合同》的供应方是北京金星房地产开发有限公司，《供电合同》的供应方是北京市电业公司朝阳分公司，《供暖合同》的供应方是北京金星房地产开发有限公司；原告不具备要求被告支付水费、电费、供暖费的主体资格，原告要求被告支付水费、电费、供暖费的起诉不符合违反《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。被告提出反诉。被告的反诉要求：1.确认原、被告签订的《物业管理委托合同》中管理小区公共财产的管理事项无效；2.判令原告返还已经收取的物业管理费。北京市朝阳区人民法院的判决结果：1.被告向原告支付物业管理费、水费、电费、供暖费；2.驳回被告的反诉请求。北京市朝阳区人民法院的判决理由是：原、被告签订的《物业管理委托合同》是双方的真实意思表示，故而有效。张志明等8名业主向北京市第二中级人民法院提出上诉。在北京市第二中级人民法院做出判决之前，原告就已经得知了判决结果。原告在小区内向其他处于观望阶段的业主宣传：他们又输了，中级法院维持原判。北京市第二中级人民法院的判决结果正如原告宣传的一样：驳回上诉，维持原判。判决理由是：1.原告与被告签订的《物业管理委托合同》约定的原告的“管理事项”是管理被告的房屋，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，应当认定有效；2.事实上存在被告用水、用电、用暖的事实，被告主张原告无权收取水费、电费和供暖费缺乏法律依据。十七.如何克服以往的司法判例形成的巨大障碍北京市第二中级人民法院的这一判决结果是在预料之中的。导致这一判决结果，以往的判例是根本原因。在这起诉讼之前，北京市第二中级人民法院已经判决了近一百件同样的诉讼，判决结果是完全相同的。如果这起诉讼的判决结果与以往不同，那就意味着以往的近一百起案件都是错判。居律师相信，在其他法院，对业主与物业管理公司之间的《物业管理委托合同》争议，法院的判决理由也许不尽相同，但判决结果一定与北京市第二中级人民法院的判决结果相同。在接受张志明等8名业主的委托后，居律师就已经为北京市第二中级人民法院维持原判的判决结果做好了第二套应对方案。在北京市朝阳区人民法院做出一审判决后，张志明等8名业主按照居律师的建议向北京市维铭诚物业管理有限公司发出了《解除合同通知书》，并于次日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求北京市朝阳区人民法院确认与北京市维铭诚物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》自《解除合同通知书》到达之日起解除。第二套方案的意图是：北京市维铭诚物业管理有限公司要求业主支付物业管理费的依据是与业主签订的《物业管理委托合同》，根据《合同法》第四百一十条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，如果北京市第二中级人民法院也认定《物业管理委托合同》有效，那么，业主可以随时解除《物业管理委托合同》