债转股的实务操作关键点

王健律师：债转股的实务操作关键点（一）河北世纪方舟律师事务所 王健律师债务是指由过去交易、事项形成的，由单位或个人承担并预期导致经济利益流出所导致单位或个人的现时义务，包括各种借款、应付及预收款项等。上至国家下到个人都有负债的表现，债务本身是资产经营性流通一种表现，负债状态本身无可厚非，甚至负债能力高的企业往往其预期盈利能力也高，完全是债权人和债务人之间民事法律关系。但是，负债数额超出偿债能力，原本稳定的债权债务关系发生波动，引发预期风险，相关利益人就有必要采取行动对债权债务关系重新调整，国家机构也根据法律参与到负债能力判断和解决债务的程序中，对此技术性操作更是需要专业人（律师、会计师）针对具体情况拿出各种的方案最终达到债务消亡。各种主体在被评议为“债务危机”的标准有所不同，对企业而言，资不抵债成为债务危机的评判标准； 对国家而言，是债务外债清偿率指标，即一个国家在一年中外债的还本付息额占当年或上一年出口收汇额的比率。 一般情况下，这一指标应保持在 20％以下，超过20％就说明外债负担过高，可认定为“债务危机”出现。总而言之对企业而言，破产标准与企业（或者其他主体）财务危机临界点的关系密切。（对银行业担保业评判另有标准）常见债务解决方式：（一）当事人协商清偿债务。中国<民法通则>和<合同法>确立了意思自治原则，当事人在不违反法律的禁止性规定的情况下，有权自主地设立、变更、终止民事法律关系，当事人之间债务的清理也应属于意思自治的范畴，因此，当事人协商清偿债务的行为应得到法律的认可。协商清偿债务具有简便易行、成本低、中断时效等优点，但也有一定的不足之处，如果债务人不守信用，拒不履行偿债协议，就只能通过其他合法途径解决。（二）诉讼清偿债务。协商偿债是私力救济的手段，而法院的强制偿债是公力救济。当事人双方不能协商偿债时，债权人企业可向人民法院提起诉讼，通过法院的判决保证自己债权的实现。当然，协商不是必经程序，当事人可不经协商直接向法院起诉。（三）破产还债。当债务企业资不抵债，不能清偿到期债务时，作为债权人的企业应依法及时地申请债务人企业破产，保证自己的债权最大限度地满足。（四）兼并清债。兼并清债是指一个企业通过以现金购买或者以股份交换其他企业的资产或股份，将其他企业吸收合并而使之失去法人资格或者对其他企业形成控股，以改变其法人实体，而由存续企业或控股企业对被吸收企业或被控股企业的债务进行清偿的方式。企业兼并能充分发挥企业的组合效能，优化经济结构，并能妥善处理债务人企业的遗留问题。企业兼并后，被兼并企业的债务由兼并企业承担，被兼并企业的职工由兼并企业安置，这不仅有利于企业债务的清偿，则且有利于维护社会的稳定。（五）债转股。债转股是指债权人企业与债务人企业通过协商将债权人的债权按其价值折合为股份，使债权转化为股权，从而使企业债务归于消灭的偿债方式。（六）申请债权保全。债权保全是指依照法律的规定在债务人不行使其对第三人的债权，或任意处分其财产以致影响债权人债权实现时，债权人依法申请有权机关采取相应措施，以债务人的全部财产保证自己债权实现的方式。包括债权人的代位权和撤销权。（七）行使担保物权。为保证债权的实现，中国<担保法>规定在债权之上可以设定担保物权，包括抵押权、留置权和质押权，依据物权优于债权的原理，在债务人不能履行到期债务时，债权人可以依法变卖、拍卖担保物并以其价金优先受偿。在缓解或解决债务危机方面，有三项因素至关重要：①有利的产业经济环境，包括该产业市场周期和实际筹资成本；②债务人或实际控制人作出有力而持续的调整努力，其内涵包括促进交易各方的心理稳定以及产品结构的合理化，并从根本上提高资金的使用效益；③股东可以提供充分的外部资金流量额，扭转高付息资金使用比例，发掘新的融资渠道，促进直接投资和证券投资形式。以下，笔者访谈中对“债转股”的方案提出一些问题和解答所构成，其核心由咨询谈话笔录为主线，笔者仅仅进行整理形成（略加自己观点），由此会不会存在知识产权之类质疑，使先进性理念无法“脱颖而出”。如否，亦有匿影藏形之嫌，和冒怀璧其罪之险，再三犹豫后抛开繁文缛节之拖累，形成“疑似”侵权类文章，以供分享。目前、债转股作为企业进行公司化改造的一种重要措施，已经取得了一定的成绩，其优势在于：1、避免企业走向破产，债权人利益受损失。2、避免企业优良资产贱卖。3、避免企业职工权益受损，人员流失。4、债权人集合力量，发挥各自优势，利用企业现有资产使其效能最大化，使企业起死回生，有利当地社会稳定，往往还可以带来意外惊喜。5、解决债务的成本相对较低。6、促使企业转型升级，必要时产业转化，带来新的理念和生机。6、通过债转股，完善现代管理机制，严格按照公司法设置各级监管机构，可去除原企业管理症结，各债权人组成的决策层执行层可以防止“道德风险”。在实践中，政府、管理人、原出资人，债权人以及破产法院身份地位的不同，各自利益点不同，关注点的不同，会对整个“债转股”方案设计和执行力带来影响，由此会对原本积极市场化解决债务的方式长时间的决而不议，议而不定，定而不行。现有必要在实践中进行深层次的探索。正是带着种种疑问本人随相关人士向国内“债转股”走在前沿的某市中级人民法院请教，笔者根据谈话笔录形成如下正文，尽量可以解决债转股的基本面上普遍困惑问题。进而，对于非破产重整类企业应对债务危机，企业间收购行为等等，亦应有不尽收获。咨询内容大致如下：法律程序问题：1．目前债务人企业处于重整程序中，为实现“债转股”，是继续重整程序还是转为和解程序？“债转股”方案可否以重整计划草案形式提出？解答如下：如果债权人债务人已经达成协议，由破产申请人向法院提出申请撤销破产程序，法院裁定后，可以转为“和解程序”解决。2.何种状况下，适用债转股方案设计？解答如下：债转股是无奈之选， 管理人设计方案， 法院裁定方式裁决方案实施应视为“重整程序”，一般来讲，考核普通债权清偿率达到 50%，不选择该方式，清偿率一般在20%-30%之间会选择“债转股”方案较为适宜。债转股方案实施后，债权人实现清偿率到20%-30%可视为债转股方案实施较为满意。3、按照规定，法院可以在债权人未通过方案下，以强制裁定方式实施，债权人对于方案提出诸多问题，如何解决？工商部门申请变更股份。8.债务人实际控制人违法对外融资，违法出售资产，个别清偿等如何处理？解答如下：当地政府一般会在破产同时利用刑事手段控制破产企业负责人，对于融资部分，未超出国家规定利息的计入债权，超出部分不计入债权，个别清偿部分擅自出售企业资产的，按照刑事法律规范解决。同一类债权中债转股比例可否有所区别？例如：对债务人特定财产享有担保权的债权人中，有些对设备享有担保权，有些对土地享有担保权，因设备与土地价值变化有区别，债权实现比例也不同，是否可以给予土地担保债权较高的转股比例？如果不同的转股比例以担保财产（变现价值）评估结果为依据，是否符合《企业破产法》第八十七条二款（五）项“重整计划草案公平对待同一表决组的成员”？解答如下：例如：土地优先权和设备优先权虽在一组，但是，比例应当有所不同，具体做法是：设备优先债权人对设备拍卖所得先行得到部分赔付， 然后剩余债权转为普通债权，土地优先债权比例视情况适当高于普通债权也可以。 “公平对待”不等于“同一对待” 。四、 原有出资人权益相关问题：1．实施“债转股”时，债务人的原有出资人除依法表决外，还需履行何种手续或签订何种文件？原有出资人对“债转股”方案可能提出的问题及解决办法？解答如下：原有出资人的股权为零，这一点应当在审计报告中表述，债转股不涉及到原出资人继续占有股份，把原有出资人股份依法通过裁定转让给债权人。2．原有出资人权益是否应根据重整计划草案提交时债务人资产负债情况确定？解答如下：原出资人的权益为零。债务人企业股东包括多名职工，在企业重整前已召开企业股东会决议退股。但只有部分职工股东实际退股，仍有部分职工股东未能退股。解答如下：退股职工和未退股职工应当一致对待。系违法退股的，应当视为对新公司的债务依法收缴，或者对未退股的职工进行退股，总之应当依据公司法一致对待。“债转股”后债务人经营管理相关问题债转股导致企业产业转型时，会发生什么问题？如何解决？解答如下：债转股后关键是需要新的董事会掌控企业，根据企业状况作出企业转型的决定，根据现代公司管理制度进行表决，防止股东间出现矛盾， 建议以较大债权人为主导，中小债权人起配合作用。主要在董事会层面解决新公司管理问题。债转股后，债务人的经营管理机构是否需要重新按照法律和章程来确定？解答如下：经营管理依然是按照以董事会为核心，新的股东大会确定董事会成员，进行决议，中小股东可以选派集中代表，或者由较大股东以市场价额收购中小股东的股份。3.新的经营管理班子是否有权代表企业处置资产、拆除厂区建筑？解答如下：新的管理班子在执行重整计划中严格按照法院、债权人、管理人所作出的合法文件和按照通过的重整方案进行，集中涉及到进行资产处置的行为依法接受法院监督。债务人实施债转股后，其子公司、分公司权益如何处理？解答如下：债转股后，其子公司、分公司权益不便，归属债权人全体股东（含新股东）六、除此之外，现场又提出以下两个问题：

。1、破产企业中对是否属于破产财产的资产在法院未裁决前应如何处理？解答如下：依法应当不计入破产资产审计中， 或计入破产资产并作出特别说明， 待法院作出生效裁决后，物权等相关权益按照法院生效裁定执行。如加工承揽合同中的物权归属由裁定的物权所有人行使。诉讼后产生的债权数额变化根据比例进行相应调整。2、在重整期间所发生的破产资产减损应如何处理？解答如下：应追究相关人员的责任，可通过刑事手段予以追究，另外根据资产保管人状态，确定责任人，新发现资产减损的，由新公司代表追责。其中，管理人必须说明资产减损的原因和期间所做的工作，以认定其是否失职。以上问题涉及题材范围广，面对面解答、探讨交流长达4个小时，以上只摘录是其中的一部分。交流的问题中大部没有明确的法律规定，即便是刻舟求剑也无标准可循，接待法官完全是实战中在法律宽泛规定中按照律法原则探索的解决方案，其中还涉及到政府、工商，税务部门的协调，非法院一家之力可以实现，更为不易的是解决问题时，既考虑到社会稳定、债权债务自由量裁的公平性， 也考虑到税务安排、新管理层设置等公司治理层面安排和效率。法院能够如此融会贯通精准详尽的解答，法律理解的水平和法律应用的智慧管窥一斑，作为律师的法律同仁感到由衷的佩服。河北世纪方舟律师事务所 秦卫国律师看了王健律师《债转股的实务操作关键点》颇受启发，债转股不仅是企业购并常用的方法之一，也是债务人处于破产边缘时，债权人死马当活马医的无奈之举。对债转股中，涉及会计核算方面，说说自己的看法。从会计核算角度看，债权转股权比核算较简单，有了评估报告、验资报告，借应付账款、长期应付款等负债科目；贷实收资本、资本公积等权益类科目，就完成了账务处理。资产总额不变，但净资产发生了变化，资产负债率发生了变化，资产负债率下降。其他不同意债转股的债权人也不会阻拦的，从他们角度看，自家债权的偿还多了保障，因为分配债务人的资产时，债权优于股权。基于企业已向法院提出破产申请的状态下， 出资人已经对企业失去控制权力，已经被出局，债权人或其代理人接收管理企业，并准备成为股东。虽然债转股实际上是原债权人之间的博弈， 但也涉及原出资人的权益问题。 原出资人的权益如何处理，这直接影响到验资报告的出具。企业处于破产边缘，负债大于资产，净资产为负数，股东权益当然小于零。注册会计师在清产核资报告中会有说明的。但从另外的角度看股东权益即使小于零，原出资人仍然是公司的股东，待公司恢复常态后仍然可以行使股东的权力。这里仍然存在股权转让的问题，虽然股权价值为零。法官谈到的“把原有出资人股份依法通过裁定转让给债权人”实际是强制股权转让。但好像没有明确的法律规定，法院创新一下？