《电子商务法》期末考试复习题及参考答案

8/8复习题电子商务法复习题课程代码363014）一、简答题1、简述电子商务法的调整对象。答：①电子商务法是调整电子商务活动中产生的社会关系。②狭义的电子商务法调整电子商务交易形式，这种商事关系一般不直接涉及交易方式的实质条款，不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容。主要调整数据电文、电子签名、电子认证等法律问题。③广义的电子商务法调整电子商务交易内容，涉及当事人在电子商务中的权利义务关系。主要调整电子合同、电子信息交易、电子支付等法律问题。2、简述联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》的主要内容、目的和作用。答：①《电子商务示范法》中明确规定了电子商务形式及其法律承认，书面形式、签名、原件的要求，数据电文的可接受性和证据力，数据电文的留存，电子合同的订立和效力，当事人对数据电文的承认，数据电文的归属，确认收讫，发出和收到时间，当事人协议优先适用等重要问题。②《电子商务示范法》的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则，说明怎样去消除此类法律障碍如何为所谓的电子商务创造一种比较可靠的法律环境。《电子商务示范法》的颁布，标志着电子商务法在全球范围的成立，对于推动各国电子商务立法具有重要的借鉴意义。3、简述我国电子商务法律体系存在的问题。答：①尚未形成完善的法律体系：在立法实践中，缺乏纵向的统筹考虑和横向的有效协调，制定部门出于自身工作的考虑，往往忽视其他相关部门的职能及相互间交叉等问题，致使出台的法规和规章虽然数量不少，但内容重复较差，难已形成体系性的法律法规。②不具开放性和兼容性：我国的法律结构比较单一、层次较低，难以适应信息网络技术发展的需要和不断出现的电子商务问题。③难以操作：法律的一个重要特点就是可操作性强。而我国的电子商务法就存在可操作性差的现象，比如行政审批部门和行政审批事项特别多。答：（1）答：（1）（2）（3）电子商务必须以现代信息网络技术作为支撑电子商务打破了传统商务活动的时空观念电子商务以全国或全球市场为其经营市场，过去由于国界、运输、劳务、财力、技术等条件的限制许多企业的经营市场局限在较小的地域范围，很难将市场拓展至全国或国外。（4）电子商务具有极大的便捷性和更高的协调性。5、根据我国法律规定，如何确定数据电文发送与接收的时间与地点？答：由于我国采取的达到主义，所以法律只需要对达到时间和达到地点作出规定。（1）数据电文的到达时间《合同法》第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定体系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”（2）数据电文的到达地点对于数据电文的到达地点，合同法规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。6、应当如何规制电子商务中的格式条款？答：（1）合理、适当的提示原则合同法第39条第1款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”（2）条款内容合理的原则合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。”该法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”（3）严格解释原则合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”由此可见，我国也采用了不利解释的原则。（4）免责条款无效原则所谓免责条款无效原则，是指在格式合同中的某些免除制订合同一方责任的条款，对双方不发生法律约束力。我国合同法第53条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（5）个别协商优先原则合同法第41条也规定了这一原则：“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”7、确定电子商务纠纷管辖权有哪些困难？答：传统的确立管辖权的原则都要求具有一个相对稳定的、明确的关联因素，如当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等。但在网络空间中，以下三个方面的因素导致了这些因素都变得非常模糊，进而使得传统的确立管辖权的原则适用于网络空间中的纠纷时，遇到了极大的困难。因特网和传输信息的机器的物理位置没有重要的联系，没有必要将因特网的地址和一个特定的法域联系在一起。这意味着因特网允许当事人在互相不知道对方的物理位置时进行活动。唯一重要的是构成计算机网址的“位置”。因特网经常使用高速缓冲存储器（caching）,这是服务器用来复制信息的方法，使得以后对于某一网址的访问能够节省时间。为了更好的管理信息包的传输，因特网服务器设计得可以将经常访问的网址中的资料部分或全部的复制并储存下来。这一过程对于提高网络的速度非常的重要。因特网的用户不会知道由缓冲存储器储存的信息和最初的信息之间的差别，从用户的计算机上显示出来的信息，表面上都是从信息的来源地发送来的，而不论实际上是来自信息的来源地，还是缓冲存储器。因特网的一个实用价值是超链接，可以允许不同的网址不论位置而相互连接。因此，当一个网址可能位于法院的管辖内时，通过链接的第二个网址就不一定也位于该法院的管辖。8、数据电文功能等同原则的含义是什么？答：关于数据电文的书面形式问题，贸法会电子商务工作组创造性地提出了“功能赞同法”的解决方案，所谓功能等同原则，是指只要数据电文符合书面形式的功能，即符合法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面的”还是“电子的”。《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。应当指出的是，功能等同原则的适用并不限于解决数据电文的书面形式问题，它还被《电子商务示范法》用来解决“签名”和数据电文的“原件”问题。这样，“功能等同法”不仅消除了“书面形式”要求的障碍，还为解决与书面形式要求相关的“原件”要求提供了依据。同时，也为后面将要论述的电子签名的有效性奠定了基础。9、简述认证机构的主要职责。答：关于认证机构的主要职责，可以借鉴国际组织和各国电子商务法中的相关规定，具体主要有：（1）认证机构有责任使用可信赖的系统以行使职责，并披露相关信息以确保认证机构的权威性和公正性。（2）认证机构应依照认证业务操作规范颁发证书。（3）认证机构有责任在收到申请人或其代表人的申请后暂停证书；赔不是，有责任在证书中存在重要虚假陈述或认证机构的认证系统存在严重影响其可靠性或有证据证明签名者死亡或消失或不复存在等情况下撤销证书。10、电子信息交易的内容哪些特殊性？答：电子信息交易关系的内容主要也是债权和债务。但是由于电子信息交易的标的物是信息而且是通过电子技术手段进行的，因而具有一些特殊的权利和义务。其特殊性集中体现在信息产品许可人享有的电子控制权、对信息产品成本瑕疵担保义务等方面。（1）电子控制权所谓电子控制，是指信息产品的许可方采取某种电子措施和类似方法，限制他人对信息的利用。之所以赋予许可人此种权利，是因为信息产品具有易复制、易更改性，信息许可方使用一定的控制手段，方能保障其权利。但是，该权利的行使要有一定条件和限制。（2）信息的担保义务传统关于货物合同与服务合同的分类，在信息产品交易中一再适用。因为信息产品合同较难归人这种类合同分类，如某人订制一软件，既要求当事人提供的软件质量合格并适于特定的目的，又要求当事人提供软件的维护服务。11、确定电子商务纠纷权有哪些困难？答：传统的确立管辖权的原则都要求具有一个相对稳定的、明确的关联因素，如当事人住所、国籍、财产、行为、意志等。但在网络空间中，以下三个方面的因素导致了这些因素都变得非常模糊，进而使得传统的确立管辖权的原则适用于网络空间中的纠纷时，遇到了极大的困难。（1）因特网和传输信息的机器的物理位置没有重要的联系，没有必要将因特网的地址和一个特定的法域联系在一起。这意味着因特网允许当事人在互相有知道对方的物理位置时进行活动。唯一重要的是构成计算机网址的“位置”。因特网经常使用高速缓冲存储器(caching),这是服务器用来复制信息的方法，使得以后对于某一网址的访问能够节省时间。为了更好的管理信息包的传输，因特网服务器设计得可以将经常访问的网址中的资料部分或全部的复制并储存这一过程对于提高网络的速度非常重要因特网的用户不会知道由缓冲存储器储存的信息和最初的信息之间的差别，从用户的计算机上显示出来的信息，表面上都是从信息的来源地发送来的，而不论实际上是来自信息的来源地，还是缓冲存储器。因特网的一个实用价值是超链接，可以允许不同网址不论位置而相互连接。因此，当一个网址可能位于法院的管辖内时，通过链接的第二个网址就不一定也位于该法院的管辖。12、电子商务的技术特征包括哪些方面？答：(1)电子商务必须以现代信息网络技术作为支撑。(2)电子商务打存了传统商务活动的时空观念。(3)电子商务以全国或全球市场为其经营市场，过去由于国界、运输、劳务、财力、技术等条件的限制，许多企业的经营市场局限在较小的地域范围，很难将市场拓展至全国或国外。(4)电子商务具有极大的便捷性和更高的协调性。13、数据电文功能等同原则的含义是什么？答：关于数据电文的书面形式问题，贸法会电子商务工作组创造性地提出了“功能等同法”的解决方案，所谓功能等同原则，是指只要数据电文符合书面形式的功能，即符合法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面的”还是“电子的”。《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。应当指出的是，功能等同原则的适和并不限于解决数据电文的书面形式问题，它还被《电子商务示范法》用来解决“签名”和数据电文的“原件”问题。这样，“功能等同法”不仅消除了“书面形式”要求的障碍，还为解决与书面形式要求相关的“原件”要求提供了依据，也在后面将要论述的电子签名的有效性奠定了基础。14、电子信息交易中的违约救济方式是什么？答：对于电子信息交易中的违约行为，当事人可以采取下列救济方式：(1)实行履行。下列情况下可要求实际履行，而不是以支付金钱代替；合同不是关于个人提供服务，且约定的履行是独特的；其他适当的情况，实际履行的要求可以提出被认为正当的任何条件，并且必须提供与合同相符的对信息的保密性以及双方的信息和信息权的充分保障。(2)完成履行。如被许可方违约，则：如在许可方获知违约行为时，符合合同的拷贝乃由其他占有，许可方可以将尚未特定化的任何拷贝特定化到合同项下；在为避免损失并且有效地收回投资而进行合理的商业判断之后，被许可方可以完成信息并将其特定化于合同项下，或停止时信息的工作，或对其进行再许可或做其他处置，或采取其他商业上合理的措施；并且对未被弃权的违约寻求其他救济。在被许可方违约之时，双方均受所有合同使用条款的约束。(3)继续使用。如许可方违反合同，应适用下列规则：第一，来撤销合同的被许可方可以继续使用合同项下的信息和信息权；如被许可方继续使用或信息权，则其应爱所有合同条款，包括合同使用条款、不竞争条款和支付合同费条款的约束。第二，被许可方可以就未被弃权的违约行为寻求各种救济。第三，许可方的权利仍然有效，但应受被许可方因违约而享有的救济包括扣除权或抵销权的约束。(4)中止访问；在访问合同发生重大违约或协议中有特别规定的情形下，一方可以中止违约方所有的访问权并指示协助合同履行的任何人中止其协助行为。15、什么是电子商务中的隐私权的概念？答：隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。许多电子商店在消费者进入购物时，往往要求消费者输入许多个人资料，例如姓名、地址、职业、电话、电子邮件地址、薪资等等；有些业者更彩取会员制；要求须提供上述各项个人资讯登录加入为会员，方可进行购物。诸如此类收集个人资讯行为，无疑涉及了隐私权保护之法律问题。在电子商务环境中，隐私权主要违及的是个人资料的利用和保护问题。16、对于数据电子与传统书面形式的矛盾，各国采取的解决方案是什么？答：①传统法律规范上的书面形式指向的是纸张这种有形物，而数据电文在其生成、记录、传输、储存过程中则是无形的。②数据电文书面形式的解决方案有：1）合同解决方案：是指由当事人在协议中约定，将电子信息及其记录视为“书面”。一是当事人协议约定数据电文即为书面形式；另一种是由当事人在协议中做出声明，放弃根据应适用的法律对数据电文的有效性和强制执行力提出异议的权利。美国和加拿大的相关法律即采用了这一方案。2）法律解释途径：是指在法律中，对书面做扩大解释，将数据电文纳入书面范畴。如我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”3）功能等同法：是指只要数据电文符合书面形式的功能，即符合法律规定的书面形式要求，而不管它是纸面的，还是电子的，都与书面形式具有同等的法律地位。联合国《电子商务示范法》即采用了该方案，各国的电子商务立法也越来越多地采用该方案。17、某人在一次社会公开考试的网上报名时，按要求提供了手机电话的号码，结果推销、宣传广告电话不断打来，分析应当如何收集和合理利用个人信息资料？应当如何防止对个人资料的侵害？答：未经明确同意而收集和使用用户的个人资料，是违反隐私权保护法律的行为。然而，如果只对用户的个人隐私加以维护，无疑又与因特网上的信息自由流动性相抵触。如何在二者之间达成一种利益平衡，这也是目前各国立法力求解决的问题。因特网上的隐私权保护主要体现在两个方面：一是信息收集者应当告知用户，他们收集了什么信息，并打算如何使用这些信息；二是信息收集者应该争得用户的同意，并为用户提供控制对个人资料进行使用和再使用的方法。通过这两项做法，用户可以对隐私公开的适当及修改个人资料等事宜，胜出更有效的判断和行动。如果各国关于因特网上信息流动的法律互相不能协调，将会产生对信息流动的不合理限制。一国可以以保护本国公司隐私权的名义，限制信息的跨国界流动，这种限制又会异化为一种新的非关税壁垒，很多国家已注意到这种危险，目前所采取的措施，旨在建立一种以市场导向为基础的新的隐私方案。我国在公民隐私权的保护方面尚无明确法律规定，也无专门法律来保护网络中的个人资料的安全。在实践中，对隐私权的诉讼经常适用其他诉因，这对保护隐私权不利。信息时代保护个人信息，尤其是保护公民在互联网上的个人信息的原则是要力求平衡表——既要保证用户的基本权利不受侵犯，又有不能使保护个人信息成为信息自由流通，阻碍社会经济、技术发展，从而发挥其经济价值的障碍。所以，就此问题立法，既要考虑权利人的利益，又要考虑技术发展、产业发展、社会发展的需要。出发点不同，对个人资料的保护方式也不同。出于对个人隐私权的保护，欧盟倾向于立法方式来保护个人资料。而出于保护互联网上信息的自由流通，美国则倾向于业界自律得分方式来保护个人资料。这两种方式值得我们思考。我因立法时，要在个人隐私权和信息自由之间形成平衡，以免过于倾向保护其中一个方面。18、两个企业在订立合同过程中，一方向另一方邮寄了一份书面要约，另一方面通过电子邮件做出承诺，以后，一方以合同形式不符合法律、合同不生效为由主张合同无效。结果本案，简述数据电文的基本含义及其法律效力。答：数据电文是一种新的意思表达方式。数据电文，是一种交易手段，表现在法律中，就是一种意思表示的方式。它不同于传统的口头、书面形式的意思表示方式，因此说数据电文是一种新的意思表示方式。数据电文是一种信息。数据电文，实际上是一种传达民商事主体的内在意思的无纸化信息，它可分别处于信息的传递和存储过程中。从其动态形式看，它可能是传输出于信道（无论是有线或无线的）中的电磁波或比特；而其静态，则可能是硬盘、软盘或磁带上的电磁记录。至于数据电文具体可能是电子的、光学的，也可能是磁的，只要技术手段能达到法律所要求的标准，就应当承认其法律效力。从数据电文的具体形式上看，它包括了电话、电报、电传、传真、电邮、电子数据交换，因特网数据等，但不限于这些，只要符合了上述要求的技术手段，都可视为数据电文。综上所述，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成，发送、接收或者储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。关于数据电文的可接受性和证据力问题，我国应当明确规定：数据电文可以作为证据材料。数据电文不得因为是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而否定算作为证据的可接受性。在审查数据电文的证据力时，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递数据电文的方法的可靠性；（2）保持信息完整性的方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人的方法；（4）其他有关因素。二、案例分析题1、某网站是一家提供网络商品拍卖的电子商务公司。小丽在该网站“好美化妆品”卖家发现，其出售的某化妆品比她在商店里购买的同一品牌的商品便宜4成。在仔细核对了网上商品介绍及相关图片后，小丽按既定购物流程购买了该化妆品。随后，小丽发现网上购得的化妆品属于假货。在与卖家协商退货不成又无法获知卖家详细联系方式的情况下，小丽将该网站告上了法庭。要求法院根据消费者权益保护的相关规定，维护其合法权益，判决该网站赔偿损失。但是，法院并没有采纳小丽的诉求。因为，“好美化妆品”是根据该网站的服务协议开设的网店，该网站仅提供买卖双方的交易平台，并在网页上提示，并不保证卖家所卖商品的真伪。在小丽寻找卖家时，该网站也尽其所能地提供了卖家注册时的联系方式。根据案例分析回答以下问题：（1）从案例引发的事实，思考网络服务商的责任规范应有哪些基本要求?（2）在什么样的情况下，该网站可能要承担法律责任?答案：（1）应当区别电子商务企业的经营模式而确认不同的责任。网站是交易当事人的，应当对所交易的行为负责。即如果是网站自己与客户进行交易，网站应对客户承担责任。网站是交易平台的提供者，在其能力范围内，履行了合理的注意义务和披露义务，则对他人利用其交易平台提供违反国家相关规定的行为不负责任。反之，若明知他人利用其交易平台提供违法的商品，则应承担责任。（2）从本案可知，该网站作为一个交易平台提供者，所承担的责任是有限的。如果没有说明可能存在假货，或者不能提供卖家地址无法找到卖家的情况下，可能需要承担相关的法律责任。但该网站已在网页上提示，并不保证卖家所卖商品的真伪。在小丽寻找卖家时，也尽其所能地提供了卖家注册时的联系方式，所以最终不承担出售假货的法律责任。参考《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，网络服务者在如下情况才承担共同侵权责任：参与他人侵权行为；通过网络帮助他人实施侵权；明知网络用户通过网络实施侵犯他人权利依然纵容；经权利人提出警告，但却不采取措施以消除侵权后果的。2、2004年1月，原告杨某（男）结识了被告韩某（女）。同年8月27日，韩某用手机发短信给杨某，向他借钱应急，短信中说：“我需要5000元，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我的卡里。”杨某见短信后立即将钱汇给了韩某。一周后，杨某再次收到韩某的短信，又借给其6000元并汇到了韩某的账户。因都是短信来往，两次汇款杨先生都没有索要借据。借了两次钱后，韩某非但没有还钱，反而继续向杨某借钱。杨某起了疑心，要求韩还钱。但几经催要，韩某只是发短信说：“我一定还，但需要等一段时间。”可韩某还是久欠未还，杨某逐将韩某告上了法庭。并提交了银行汇款单存单两张。但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款。法院审理认为，手机短信载明的款项数额、往来时间与杨某在银行的业务凭证相符，同时短信还载明了被告承诺偿还借款的意思表示，证据间相互印证，故可以认定被告向原告借款的事实。据此，法院判令被告韩某偿还原告人民币1.1万元。问：（1）本案中的手机短信是数据电文吗？其证据力如何？（2）手机短信作为证据时的证据力受哪些因素的影响？（3）本案争议的焦点是什么？手机短信作为证据的判断主要依据哪部法律？答案：（1）依据2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》中的规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。手机短信符合电子签名、数据电文的形式。同时短信能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。（2）在确定能够确认信息来源、发送时间以及传输系统基本可靠的情况、文件内容基本完整的情况下，同时又没有相反的证据足以否定这些证据的证明力的情况下，认可了这些手机短信息的证据力。其证据力受手机短信息的客观性以及其与其他证据间的相关性来决定。（3）本案的焦点是手机短信是否为韩某所发，并且手机短信能否成为有效的证据存在。本案的依据的法律为《中华人民共和国电子签名法》。3、原告瑞得集团（住所地北京市海淀区车道沟一号）指出被告东方公司（住所地四川省宜宾市刘臣街14号2楼）的主页侵犯了原告主页的著作权，诉请北京海淀区法院判决被告承担侵权责任。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议：由于“其住所地在四川省宜宾市，非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的‘侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权行为结果地）'位于北京市海淀区内的证据。”因此认为北京市海淀区人民法院对本案无管辖权，请求裁定将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。尤其是被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”被告的这一质疑显然使法院不得不面对网络管辖权这个问题。