借新还旧效劳分析及风险防范

借新还旧效劳分析及风险防范内容提要:借新还旧作为商业银行经常使用的操纵不良贷款余额、从头落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证讹诈、歹意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。关键词：借新还旧效劳风险防范一、借新还旧概述借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回进程中常常采纳的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又从头发放贷款用于归还部份或全数原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或增强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在必然程度上对社会信誉产生负面阻碍，企业“有借有还”的信誉观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推延了信贷风险的暴露时刻，沉淀并积存了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。面对如此的风险，咱们所要做的确实是如何从法律上去熟悉和解决借新还旧中会显现的风险，及时的去防范和化解。二、借新还旧的认定及其效劳分析借新还旧在性质上属于民事行为，因此认定商业银行与借款人是不是是弄借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷归还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的一起意思表示或意思联络。二者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷归还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一样争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的一起的意思表示，并非容易。因为，意思表示在两边没有以明示的方式表现出来的情形下，很难证明。若是商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，一起的意思表示昭然假设揭，查证认定起来固然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情形尽管有，却极少，因此，在没有证据证明一起的意思表示的情形下，许诺利用推定的方式。依照人民法院从司法实践中总结的体会，能够依照以下具体情形推定商业银行与借款人之间有借新还旧的一起的意思表示：一、款项全然没有贷出，只是改换贷款凭证的;二、借款人短时刻内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加上和，借款人又在较短的时刻内归还旧贷款的。商业银行与借款人之间借新还旧的一起意思表示是借新还旧成立的要件，因此要幸免简单将以下两种情形作为借新还旧处置：一是借款人单方面决定将借款归还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。若是无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的一起意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处置。借新还旧的效劳问题是商业银行和借款人普遍关切的问题，因为它不仅阻碍到借新还旧主合同的效劳，还阻碍到对借新还旧的担保合同的效劳。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，若是借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日发布并实施的《不良贷款认定暂行方法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月8日发布并于2000年12月13日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的说明》第三十九条确信了借新还旧的合法性。综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情形和抵押的再设定，认真区分不同情形，踊跃采取避险方法，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产平安。三、借新还旧中的担保风险及其防范（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范《担保法》的司法说明三十九条中规定“主合同当事人两边协议以新贷归还旧贷，除保证人明白或应当明白的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任能够区别以下情形别离处置：一、 在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情形下，由于借款人用新贷款归还了旧贷款，从而免去保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人依如实际贷款用途利用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人依如实际贷款用途利用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，那么旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即便保证人不明白贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不组成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因此，保证人不管是不是知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也可不能有什么不公平的结果。二、 在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情形下，新贷的保证人若是不明白主合同两边当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情形下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。本来就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情形下还要承担保证责任，有违民法上的公平原那么。3、新贷的保证人明白该笔贷款的用途是用于归还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真有效途。由于不存在对保证人的讹诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。在诉讼或仲裁中，保证人主张不明白主合同两边借新还旧的，应当举证。保证人的举证确实是举主合同那个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因此应认定为保证人不知借新还旧。若是商业银行或借款人主张保证人明白借新还旧的情形并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情形不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法说明第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的两边当事人是同一的情形；贷款人监督借款人贷款利用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。固然，若是确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行操纵下，新借款人没有真实地取得资金等情形。在借新还旧的保证担保中，保证人是不是明白贷款用途是借新还旧是关键，若是在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反若是只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真有效途，而写作其他，例如流转资金等，那么新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持老实信誉的原那么，应该告知保证人真实情形，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或流动资金贷款，不该该虚构贷款用途，避免讹诈的嫌疑。（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生转变，组成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的成效。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。因此应防范以下风险：一、 不签抵押合同风险借新还旧时仍然把原先的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不从头签定抵押合同，更不从头办理记录的做法致使新贷无第二还款来源，成为信誉贷款。因此，办理借新还旧手续必需从头办理抵押手续。二、 歹意抵押风险借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，从头设立了抵押。依照《担保法》司法说明第69条规定：“债务人有多个一般债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人歹意串通，将其全数或部份财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人能够请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“歹意串通”没有作进一步的说明、“部份财产”到底占抵押人全数财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处置纠纷留下专门大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是不是有效，专门大程度上取决于法官的熟悉了。鉴于这一实际情形，要避免组成“歹意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证改换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情形和担保方式，幸免组成《担保法司法说明》第69条所规定的“歹意抵押”，被其他债权人申请撤消而变成“信誉贷款”。为了防范借新还旧中补办抵押手续而显现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原那么动身，并在操作中注意如下问题。（1）、认真分析抵押人资产欠债表，对企业的资产、欠债结构状况认真研究，合理确信抵押物数额。一样而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，那么能够要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。（2）、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个一般债权人且这些债务不到期的情形下，抵押人将大部份资产抵押给一个债权人并非违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情形下，抵押行为就受到必然限制。因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确信抵押财产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就能够够设定抵押；另一方面，留作证据，以备尔后发生纠纷时用以抗辩。（3）、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购买时刻、价钱等相关内容具体化，禁止利用如“全数财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。（4）、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人明白借款的真有效途，避免第三人以“借贷两边歹意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（5）、合理确信抵押贷款额度，一样按抵押物价值的85%确信贷款本金，幸免因抵押率（贷款与抵押物价值之比）太低而给其他权人留下抗辩痛处。（6）、当发生抵押纠纷案件诉至法院后，银行应沉着应诉，要求被告或第三人承担“歹意串通”的举证责任、以抵押时抵押人的资产欠债状况对其提出“将全数或部份财产抵押给银行，造成丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益”进行踊跃地抗辩。关于享有撤销权的权利人并无提起诉讼而被法院直接认定抵押无效的更应据理力争。3、抵押在后风险曾经有一企业前后与甲、乙两家银行发生信贷，均以同一财产抵押，甲银行在办理借新还旧时，因原借款抵押而向记录机关要求撤销记录，记录机关撤销后告知甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以记录。尽管记录机关不予以记录的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，第一，甲银行在企业没有担保的情形下要求撤销抵押，使贷款成为信誉贷款。第二，依照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款依照以下规定清偿：（一）抵押合同以记录生效的，依照抵押物记录的前后顺序清偿；顺序相同的，依照债权比例清偿；（二）抵押合同自签定之日起生效的，该抵押物已记录的，依照本条第（一）项规定清偿；未记录的，依照合同生效时刻的前后顺序清偿，顺序相同的，依照债权比例清偿。抵押物已记录的先于未记录的受偿。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的说明》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部份受偿。”，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能取得清偿。因此，借新还旧必然要查清抵押物的抵押情形，在没有另外落实新贷担保的情形下，必然不能舍弃旧贷的担保。4、优先权风险优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收治理法》确立了税权优先的原那么，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，若是办理借新还旧时，借款人欠缴税款，那么税权要优先于从头办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情形，若是存在欠税情形，应当认真考虑是不是借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人必然的还款宽限期或寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设