工程项目索赔管理案例分析(PPT格式)

第四节工程项目索索赔管理案案例分析1案例一：发发包人造成成承包人停停窝工损失失的索赔案案例2（一）案例例背景A房地产开开发有限公公司（以下下简称A开发公司司）对其开发发建设的““××商业业中心工程程”进行施施工招标，，经评标程程序，确定定B建筑有有限责任公公司（以下下简称B建筑公司司）中标。该该商业中心心工程为地地下3层地地上4层，，建筑面积积112167m2的混凝土土框架剪力力墙结构，，合同价格格为固定总总价1.62亿元，，开工日期期为2006年年9月20日，竣工日期期为2008年年3月19日，施工总日日历天数为为546天天。双方方于2006年9月月10日按按照GF-1999-0201《建设设工程施工工合同》范范本签订了了合同（以以下简称《施工合同同》），并于同同日到建委委办理了合合同备案手手续。3（二）索赔赔事件过程程描述2006年年9月20日，B建建筑公司依依约组织人人员进场施施工。在施施工中出现现了以下情情形：1.由于于施工现场场原有住户户拒绝拆迁迁，监理工工程师下令令停止土方方开挖施工工，直到2007年年6月10日才具备备土方开挖挖条件；2.2007年7月20日日土方开挖挖完毕，A开发公司司又向B建建筑公司发发出了变更更设计规模模和标准的的通知书，，将楼层增增加2层，，增加建筑筑面积近2万平方米米，由于是是边设计、、边报批、、边施工，，2008年9月5日A开发发公司才获获得变更后后的《建设设工程规划划许可证》》，同年12月5日日A开发公公司才将变变更后的完完整施工图图纸交付给给B建筑公公司；4（二）索赔赔事件过程程描述3.2009年3月17日日在完成地地下2层地地板和柱施施工后，A开发公司司又发出了了变更指令令，要求将将地下2层层以上每层层高度由原原来的4.35米变变更为4.80米，，同时发来来了设计草草图，并称称设计变更更很快会获获得批准。。B建筑公公司为了不不耽误工程程进度，就就根据变更更指令和设设计草图将将地下2层层顶板按照照4.8米米进行了模模板支护和和钢筋绑扎扎，监理工工程师也予予以隐蔽工工程验收，，但由于没没有合法的的设计变更更图纸，为为了慎重起起见，B建建筑公司拒拒绝浇筑混混凝土，工工程被迫于于2009年4月20日停工工。5由于A开发发公司迟迟迟不能提供供建筑层高高变更的合合法设计图图纸和变更更规划批准准文件，B建筑公司司见复工遥遥遥无期，，且停工造造成的损失失还在不断断扩大，就就提出了多多项停窝工工索赔。A开发公司司对B建筑筑公司的索索赔不予确确认，为此此，B建筑筑公司于2009年年7月22日按照合合同约定的的仲裁争议议条款向某某仲裁委员员会申请仲仲裁。在仲仲裁请求事事项中，B建筑公司司提出了以以下索赔事事项：要求求A开发公公司支付不不能按时提提供施工场场地、不能能按时提供供变更图纸纸等给B建建筑公司造造成的停窝窝工损失5141余余万元，同同时请求工工期相应顺顺延（其他他仲裁请求求省略）。。6（三）仲裁裁案件庭审审情况B建筑公司司在仲裁申申请书及代代理意见中中称，其在在三个阶段段发生的停停窝工损失失，都是由由于A开发发公司过错错造成的：：第一阶段是是A开发公公司拖延提提供施工场场地导致开开工延期。。B建筑公司司从2006年9月月20日就就组织人员员、机械设设备和物资资材料进场场施工，因因场地拆迁迁受阻，直直到2007年6月月10日才才具备全面面土方开挖挖条件，导导致停窝工工近9个月月，为此计计算停窝工工损失费合合计1079余万元元。7（三）仲裁裁案件庭审审情况第二阶段是是A开发公公司延期提提供完整施施工图纸导导致停窝工工。B建筑公司司从2007年7月月20日土土方开挖完完毕起，因因A开发公公司发生增增加楼层和和建筑面积积等重大设设计变更，，直到2008年9月5日才才获得变更更后的《建建设工程规规划许可证证》，2008年12月5日日A开发公公司才将变变更后的完完整施工图图纸交给B建筑公司司，导致B建筑公司司不能按照照合同约定定的进度计计划正常组组织施工，，停窝工达达16个半半月，为此此计算停窝窝工损失费费合计2609余万万元。8第三阶段是是A开发公公司不能提提供变更楼楼层高度的的合法图纸纸导致停工工。B建筑筑公司从2009年年4月20日全面停停工起至申申请仲裁之之日的2009年7月23日日止，停工工达3个月月，计算停停窝工损失失费合计1453余余万元。而而且仲裁期期间若不能能恢复施工工，停工损损失将继续续扩大。A开发公司司答辩称：：本案工程程虽然局部部拆迁滞后后，但大部部分场地已已经平整完完毕，基槽槽开挖没有有受到太大大影响；本本案工程虽虽然发生了了增加面积积的设计变变更，但报报批期间也也陆续提供供了设计草草图给B建建筑公司指指导施工，，工程也没没有实际停停工；A开开发公司下下发变更建建筑层高的的指令后，，B建筑公公司也已经经完成了模模板支护和和钢筋绑扎扎，并经过过隐蔽工程程验收，可可以进行浇浇筑混凝土土的施工。。所以B建建筑公司没没有完全停停工，而且且在此期间间B建筑公公司从来没没有提交过过停工报告告、索赔报报告及相关关资料，因因此不存在在停工和费费用索赔问问题。9（四）仲裁裁案件审理理结果本案索赔争争议的焦点点问题在于于：停窝工工的原因和和责任在谁谁；如何确确定和计算算B建筑公公司停窝工工损失及费费用。仲裁庭经过过审理后认认为，本案案工程停窝窝工的原因因和责任是是比较清楚楚的，B建建筑公司提提供的证据据充分证明明A开发公公司确实存存在施工现现场移交迟迟延、重大大设计变更更后的施工工图纸交付付延迟、缺缺乏合法依依据强令变变更建筑层层高等行为为，该行为为必然导致致工程停滞滞及窝工，，所以A开开发公司应应当对本案案工程的停停窝工损失失承担责任任。10但是,仲裁裁庭在认定定B建筑公公司提出的的停窝工损损失计算方方面,却出出现了困难难：第一，由于于每一次出出现停窝工工情形时，，B建筑公公司并没有有按照合同同约定的程程序提交停停、复工报报告，其在在仲裁申请请书中提出出的停、复复工的日期期都是事后后推导出来来的，而且且相关施工工资料还显显示其间仍仍有施工活活动。所以以仲裁庭无无法准确计计算每次停停窝工的实实际天数；；11第二，由于B建筑公司每每次停窝工时时都没有提交交和留存相关关索赔证据，，其作为计算算停窝工损失失的现场人员员、架模具及及大中型施工工机具设备数数量的索赔清清单都是事后后编制的，缺缺乏真实性和和有效性，而而且A开发公公司对该损失失不予认可。。所以，直接接采用B建筑筑公司事后编编制的索赔清清单来计算停停窝工损失的的依据，尚缺缺乏合理性与与有效性。最终，鉴于A开发公司在在工程基槽开开挖现场移交交迟延、施工工图纸交付延延迟、缺乏合合法依据强令令变更建筑层层高等行为确确实影响了B建筑公司的的施工进度和和必然会造成成停窝工损失失等情形，仲仲裁庭是按照照自由裁量的的原则酌情支支持了B建筑筑公司的部分分停窝工损失失及调价请求求。12（五）案件问问题分析虽然仲裁庭基基于A开发公公司明显的违违约事实，裁裁决支持了B建筑公司的的部分停窝工工损失，但相相比照B建筑筑公司的请求求数额以及实实际损失而言言还有相当大大的差距。仲裁裁裁决结结果没没有达达到B建筑筑公司司的预预期目目的，，究其原原因，，主要要是B建筑筑公司司在索索赔情情形出出现时时出现现了下下列错错误，，导致致索赔赔证据据不足足：1.没没有有及时时固定定索赔赔证据据。本案在在施工工过程程中，，发生生了三三次因因A开开发公公司的的原因因严重重影响响施工工进度度的事事件，，即：：因拆拆迁受受阻，，导致致在合合同约约定开开工期期限后后近9个月月才将将全部部施工工场地地移交交给B建筑筑公司司；因因增加加楼层层和建建筑面面积等等重大大设计计变更更，导导致B建筑筑公司司直到到16个半半月后后才拿拿到完完整施施工图图纸；；因A开发发公司司变更更楼层层高度度却不不能提提供合合法图图纸，，最终终导致致停工工。13按照施施工合合同约约定，，“因因发包包人原原因造造成停停工的的，由由发包包人承承担所所发生生的追追加合合同价价款，，赔偿偿承包包人由由此造造成的的损失失，相相应顺顺延工工期””；““因发发包人人原因因不能能按照照协议议书约约定的的开工工日期期开工工，工工程师师应以以书面面形式式通知知承包包人，，推迟迟开工工日期期。发发包人人赔偿偿承包包人因因延期期开工工造成成的损损失，，并相相应顺顺延工工期””；““因变变更导导致合合同价价款的的增减减及造造成的的承包包人损损失，，由发发包人人承担担，延延误的的工期期相应应顺延延”。。由此此可以以看出出，施施工合合同中中对于于发包包人义义务及及其违违约责责任的的约定定是十十分清清楚的的。所所以，，在A开发发公司司的违违约事事实清清楚的的情况况下，，B建建筑公公司具具备了了提出出索赔赔的条条件。。14根据施施工合合同约约定，，当一一方向向另一一方提提出索索赔时时，要要有正正当索索赔理理由，，且有有索赔赔事件件发生生时的的有效效证据据。但但是，，在上上述三三个严严重影影响施施工进进度的的事件件发生生期间间，B建筑筑公司司并非非始终终处于于全面面停工工状态态，而而是出出于边边施工工边等等待图图纸和和施工工条件件的时时断时时续的的窝工工状态态。而而当每每次出出现不不能正正常施施工的的情形形时，，B建建筑公公司都都没有有采取取措施施将停停工、、复工工的日日期固固定下下来，，也没没有收收集和和申报报现场场实际际停窝窝工的的人员员、机机具数数量等等原始始证据据，使使得其其事后后编制制的停停窝工工损失失清单单缺乏乏真实实性。。152.没没有有按照照约定定的程程序提提出索索赔。。按照本本案施施工合合同约约定，，因发发包人人的责责任造造成工工期延延误和和（或或）承承包人人不能能及时时得到到合同同价款款及承承包人人的其其他经经济损损失时时，承承包人人可按按下列列程序序向发发包人人提出出索赔赔：（1））在索索赔事事件发发生后后28天内内，向向工程程师发发出书书面索索赔意意向通通知；；（2））在发发出索索赔意意向通通知后后28天内内，向向工程程师提提出延延长工工期和和（或或）补补偿经经济损损失的的索赔赔报告告及有有关资资料；；（3））按照照工程程师的的要求求，进进一步步补充充索赔赔理由由和证证据；；16（4））工程程师在在收到到承包包人送送交的的索赔赔报告告和有有关资资料后后28天内内未予予答复复或未未对承承包人人作进进一步步要求求，视视为该该项索索赔已已经认认可；；（5））当该该索赔赔事件件持续续进行行时，，承包包人应应当阶阶段性性向工工程师师发出出索赔赔意向向，在在索赔赔事件件终了了后28天天内，，向工工程师师送交交索赔赔的有有关资资料和和最终终索赔赔报告告。17但是，，由于于B建建筑公公司在在上述述三个个索赔赔事件件发生生后，，并没没有按按照约约定的的程序序提出出索赔赔主张张，使使得其其在事事后单单方面面编制制的索索赔资资料得得不到到A开开发公公司的的承认认。正正是由由于B建筑筑公司司在索索赔事事件发发生后后没有有固定定索赔赔证据据，没没有按按照约约定程程序提提出索索赔，，使得得曾经经对B建筑筑公司司有利利的索索赔条条件丧丧失殆殆尽,最终终导致致索赔赔没有有达到到预期期目的的，B建筑筑公司司对此此只能能自吞吞苦果果。18（六））对承承包人人索赔赔的建建议1.牢牢固固树立立和强强化索索赔意意识。。当前许许多案案例表表明，，承包包人在在工程程索赔赔方面面往往往以失失败告告终，，究其其根源源，主主要是是在发发生索索赔事事件时时索赔赔意识识不高高，不不敢索索赔，，不会会索赔赔，总总担心心一旦旦主动动提出出索赔赔就会会得罪罪发包包人，，给今今后在在竣工工验收收、最最终结结算或或者承承揽新新工程程时带带来困困难。。殊不不知，，承包包人合合理、、合法法、及及时提提出索索赔，，不仅仅能够够获得得在合合同履履行过过程中中以及及竣工工结算算谈判判时的的主动动权，，还可可以弥弥补在在投标标报价价、人人工材材料涨涨价以以及施施工管管理过过程中中造成成的损损失，，同时时也能能促使使发包包人更更加自自觉履履行合合同。。所以以，树树立和和强化化索赔赔意识识，敢敢于和和善于于索赔赔，是是承包包人管管理科科学化化、规规范化化的具具体体体现，，最终终会得得到发发包人人和社社会各各界的的尊重重和赏赏识。。192.及及时时进行行索赔赔在建设设工程程施工工合同同中，，往往往都有有索赔赔条款款，其其中约约定了了具体体的索索赔事事项、、索赔赔程序序和索索赔时时限等等内容容，一一旦发发生索索赔事事件，，承包包人就就应当当及时时按照照合同同约定定提出出索赔赔，并并办理理相关关资料料的签签证，，避免免因超超出约约定时时限而而丧失失索赔赔权利利。当前建建筑行行业普普遍使使用的的GF-1999-0201《施施工合合同》》（示示范文文本））中，，虽然然规定定了索索赔程程序及及索赔赔期限限，但但是对对于承承包人人未在在索赔赔事件件发生生后28天天内向向工程程师发发出书书面索索赔意意向通通知、、未提提出延延长工工期和和（或或）补补偿经经济损损失的的索赔赔报告告及有有关资资料，，其是是否丧丧失索索赔权权力没没有明明确的的规定定。因因此，，若承承包人人超过过期限限提出出索赔赔请求求，不不一定定当然然丧失失索赔赔权力力。20但是，，在2007年年版《《中华华人民民共和和国标标准建建筑招招标文文件》》“通通用合合同条条件””中，，对于于索赔赔的期期限及及其后后果作作了严严格的的规定定。第23条第第23.1款（（1））项写写明：：“承承包人人应当当在知知道或或者应应当知知道索索赔事事件发发生后后28天内内，向向监理理人递递交索索赔意意向通通知书书，并并说明明发生生索赔赔事件件的事事由。。承包包人未未在前前述28天天内发发出索索赔意意向通通知书书的，，丧失失要求求追加加付款款和（（或））延长长工期期的权权利””。第23.3款23.3.1项项写明明：““承包包人按按第17.5款款的约约定接接受了了竣工工付款款证书书后，，应被被认为为已无无权再再提出出在合合同工工程接接收证证书颁颁发前前所发发生的的任何何索赔赔”。。所以在在今后后的合合同条条款中中，对对于承承包人人的索索赔期期限会会更加加严格格，承承包人人如果果不能能及时时提出出索赔赔，将将会给给自己己造成成不可可挽回回的损损失。。213.索索赔赔既既是是为为自自己己，，也也是是为为业业主主本项项目目中中由由于于施施工工单单位位的的不不作作为为，，既既害害了了自自己己，，也也坑坑了了业业主主。。试试想想如如果果在在项项目目一一开开始始出出现现问问题题时时，，施施工工单单位位就就提提出出索索赔赔，，并并不不断断指指出出损损失失数数额额，，事事态态如如今今天天这这样样。。22案例例二二：：劳劳务务费费索索赔赔：：““农农民民工工讨讨薪薪””23（一一））案案例例背背景景2006年年4月月，，C建建筑筑公公司司承承包包了了8栋栋住住宅宅楼楼工工程程的的施施工工任任务务。。C建建筑筑公公司司项项目目经经理理找找到到了了与与之之长长期期合合作作的的包包工工头头刘刘某某，，将将8栋栋住住宅宅楼楼工工程程的的主主体体结结构构的的劳劳务务作作业业任任务务分分包包给给了了刘刘某某，，双双方方以以每每栋栋楼楼为为一一个个计计量量单单位位签签订订了了8份份劳劳务务分分包包合合同同，，合合同同总总额额547万万元元。。刘刘某某签签订订合合同同后后，，又又将将其其中中编编号号为为1#、、2#、、3#楼楼（（合合同同总总额额235万万元元））劳劳务务合合同同的的作作业业内内容容以以3份份《《施施工工任任务务书书》》形形式式转转包包给给了了王王某某，，但但该该3份份《《施施工工任任务务书书》》的的劳劳务务费费总总额额只只有有96万万元元。。王王某某获获得得三三份份《《施施工工任任务务书书》》后后，，又又将将其其分分别别转转包包给给三三个个施施工工班班长长。。该该三三个个施施工工班班长长获获得得的的三三份份《《施施工工任任务务书书》》的的劳劳务务费费总总额额只只剩剩下下76万万元元。。24（一一））案案例例背背景景施工工过过程程中中，，刘刘某某以以王王某某组组织织施施工工不不力力为为由由，，中中途途解解除除了了与与王王某某签签订订的的《《施施工工任任务务书书》》，，将将已已完完劳劳务务作作业业量量的的劳劳务务费费用用合合计计52万万余余元元结结算算给给了了王王某某，，王王某某在在签签署署结结算算单单和和收收款款收收条条后后离离开开了了工工地地。。随随后后，，刘刘某某又又将将该该三三份份尚尚未未完完成成的的《《施施工工任任务务书书》》直直接接交交给给了了王王某某原原来来带带领领的的三三个个施施工工班班长长继继续续施施工工。。在在1#、、2#、、3#楼楼主主体体结结构构工工程程完完工工后后，，刘刘某某与与三三个个施施工工班班长长分分别别办办理理了了合合计计36万万元元的的劳劳务务结结算算书书，，三三个个施施工工班班长长也也签签署署了了收收款款收收条条。。至至此此，，刘刘某某累累计计向向王王某某和和三三个个施施工工班班长长实实际际支支付付劳劳务务费费合合计计88万万余余元元。。25在其余住住宅楼工工程还在在进行主主体结构构施工时时，C公公司项目目经理接接到上级级通知：：要求项项目经理理部做好好各项准准备工作作，迎接接当地建建委组织织的安全全文明施施工大检检查。C公司项项目经理理因担心心违法使使用劳务务队伍的的事情暴暴露，就就让刘某某找一个个有资质质的劳务务公司来来完善原原先签订订的劳务务合同。。刘某找到到D劳务务公司，，双方签签订了内内部承包包合同，，其中约约定：D劳务公公司从每每份劳务务合同中中提取8%的管管理费后后，其余余费用都都由刘某某支配，，劳务作作业人员员全部由由刘某自自行组织织。随后后，刘某某以D劳劳务公司司的名义义与C建建筑公司司又补签签了8份份劳务作作业分包包合同，，新补签签的合同同在承包包内容及及合同金金额上都都与原先先合同一一致，并并在建设设行政主主管部门门进行了了备案。。刘某也也被D劳劳务公司司任命为为派驻该该施工项项目的施施工负责责人，全全权负责责该8份份劳务合合同的履履行。26（二）索索赔事件件过程描描述2007年11月，本本案8栋栋住宅楼楼工程竣竣工验收收后，C建筑公公司与D劳务公公司就总总额为547万万元的8份劳务务分包合合同进行行了全额额结算，，双方对对结算金金额无异异议。同同时，C建筑公公司和D劳务公公司还签签署了《《合同履履行终止止协议》》，其中中载明：：“双方方所签8份合同同权利义义务已履履行完毕毕。合同同终止””。C建建筑公司司、D劳劳务公司司及刘某某都在结结算书和和协议书书上签字字、盖章章。27工程竣工工不久，，王某获获得了刘刘某属于于挂靠在在D劳务务公司名名下承揽揽工程的的证据，，就带领领三个施施工班长长找到刘刘某，表表示原先先按《施施工任务务书》支支付的劳劳务费太太低，要要求按照照1#-3#楼楼三份劳劳务合同同价格即即235万元的的标准补补偿劳务务费。在在遭到刘刘某的拒拒绝后，，王某就就带领100余余名农民民工到政政府相关关部门集集会，并并扬言要要游行。。在有关关部门多多次协调调不成的的情况下下，王某某拿着有有167名农民民工（包包括其本本人及上上述三个个施工班班长）签签名并公公证的公公证书，，于2008年年3月以以167名农民民工的名名义，将将C建筑筑公司、、D劳务务公司及及刘某等等一并起起诉到某某基层人人民法院院，要求求前述三三个被告告人按照照1#-3#楼楼三份劳劳务合同同价格即即235万元的的标准支支付被拖拖欠的““农民工工薪金””劳务费费合计147万万余元及及逾期付付款利息息。28（三）案案件审理理及判决决情况王某等167人人的起诉诉理由是是：1.刘刘某是挂挂靠在D劳务公公司名下下与C建建筑公司司签订的的劳务合合同，根根据我国国建筑法法的规定定，该挂挂靠及借借用资质质行为签签订的合合同无效效；2.刘刘某以《《施工任任务书》》形式将将劳务分分包合同同再次转转包给王王某及其其三个班班长行为为无效，，该《施施工任务务书》不不能作为为结算劳劳务价款款的依据据；293.1#-3#楼三三份劳务务合同都都是王某某及其雇雇佣人员员实际完完成的，，因此该该三份合合同总额额235万元的的劳务合合同才是是与王某某等167人进进行结算算劳务费费用的依依据；4.刘刘某收取取劳务结结算价款款后，仅仅支付了了88万万元劳务务费，拖拖欠“农农民工薪薪金”劳劳务费合合计147万余余元（235万万元-88万元元=147万元元）；5.C建筑公公司和D劳务公公司在劳劳务分包包过程中中均有过过错，应应当对刘刘某拖欠欠劳务费费的行为为承担连连带责任任。30刘某辩称称：刘某某与王某某及其三三个施工工班长之之间签订订的《施施工任务务书》是是有效的的，已经经履行和和结算完完毕，也也按照约约定全额额支付了了劳务费费，不存存在拖欠欠劳务费费问题。。劳务作作业人员员是王某某自己雇雇用的，，工资问问题应当当由王某某自行解解决。D劳务公公司辩称称：D劳劳务公司司收到C建筑公公司支付付的全部部款项并并按照内内部承包包协议扣扣除管理理费后，，其余款款项都付付给了刘刘某，不不存在拖拖欠和克克扣农民民工工资资问题。。工程所所需劳务务人员都都是刘某某自己找找的，与与D劳务务公司没没有劳动动合同关关系。C建筑公公司辩称称：C建建筑公司司与D劳劳务公司司签订的的劳务合合同是经经过备案案的有效效合同，，而且C建筑公公司按照照劳务分分包合同同全额支支付了劳劳务费，，不存在在拖欠款款问题，，不应当当对刘某某与王某某等167人之之间的劳劳务费争争议承担担任何责责任。31本案历时时二年多多，于2010年6月月作出二二审终审审判决。。二审法法院认为为：刘某挂靠靠在D劳劳务公司司名下承承揽劳务务工程的的行为属属于借用用资质承承揽工程程的行为为，依法法认定无无效；王某等167人人是该1#、2#、3#楼三三份劳务务合同的的实际施施工人，，因此D劳务公公司应当当按照该该三份合合同总价价款235万元元对王某某等167人进进行结算算，减去去已支付付的88万元，，尚欠147万万余元；；C建筑公公司和D劳务公公司允许许刘某借借用资质质挂靠承承揽工程程，违反反建筑法法强制性性规定，，且未能能保证刘刘某将劳劳务费余余款支付付给王某某等167人，，应当对对刘某拖拖欠劳务务费行为为承担连连带责任任。32二审法院院终审判判决要点点为：1.刘刘某以D劳务公公司名义义与C建建筑公司司签订的的劳务合合同无效效；2.刘某某应向王王某等167人人支付剩剩余劳务务费147万元元；3.C建建筑公司司和D劳劳务公司司对刘某某拖欠款款行为承承担连带带责任。。终审判决决生效后后，王某某等人申申请强制制执行。。因刘某某和D劳劳务公司司没有可可供执行行的财产产，法院院就直接接从C建建筑公司司帐上划划走了147万万元。本本案给C建筑公公司造成成了巨大大损失。。C建筑筑公司正正在进行行艰难申申诉。33（四）问题分分析C和D公司在在已付清劳务务费后，仍然然承担连带责责任的原因:1.C建筑筑公司在劳务务分包方面存存在错误，是是导致其承担担法律责任的的根源。根据我国《建建筑法》的规规定，从事建建筑活动的主主体只能是依依法取得相应应资质等级证证书的企业或或者单位，我我国法律是禁禁止以个人（（自然人）名名义从事建筑筑活动的。C建筑公司的的项目经理明明知相关法律律规定却仍然然与刘某签订订劳务分包合合同的行为，，以及刘某又又将劳务合同同以《施工任任务书》的形形式层层转包包，劳务费用用被层层克扣扣的事实，才才导致本案纠纠纷的发生。。我国《建筑筑法》第二十十九条第三款款规定：“禁禁止总承包单单位将工程分分包给不具备备相应资质条条件的单位””。因此，C建筑公司违违反法律强制制性规定与刘刘某签订劳务务分包合同的的行为，是导导致其承担法法律责任的根根本原因。342.C建筑筑公司疏于对对劳务作业人人员进行管理理，是导致其其承担法律责责任的直接原原因。刘某先前是以以个人名义与与C建筑公司司签订的劳务务分包合同，，并非代表D劳务公司。。因此，C建建筑公司与刘刘某签订非法法劳务分包合合同及其实施施劳务作业的的行为，可以以视为C建筑筑公司与刘某某及其带领的的众多农民工工之间形成了了事实上的劳劳动关系。但但是，由于C建筑公司对对劳务队伍疏疏于管理，没没有发现劳务务分包合同被被层层转包、、劳务费用被被层层克扣的的情形，也没没有与农民工工签订劳动合合同，因此在在诉讼中，C建筑公司无无法说明以低低于劳务分包包合同价格139万元（（235-96=139）的差价签签订三份《施施工任务书》》的合理性，，也无法证明明每一名农民民工的工资标标准是多少，，更无法证明明是否拖欠每每一名农民工工的工资。35在这种情形下下，根据王某某及其三个施施工班长只领领到88万元元的事实，法法院参照C建建筑公司与D劳务公司签签订的劳务分分包合同（也也是与刘某签签订的合同））的价格来处处理王某等167人提出出的工资或劳劳务费用争议议具有其合理理性。因此，，法院判决C建筑公司对对付款承担连连带责任也就就成为必然。。363.D劳务务公司允许刘刘某挂靠，是是导致其承担担法律责任的的根本原因。。根据我国《建建筑业企业资资质管理规定定》，只有取取得劳务分包包资质的企业业才能承接施施工总承包企企业或者专业业承包企业分分包的劳务作作业，禁止以以个人名义承承揽劳务作业业任务。但是是，当前许多多劳务公司为为了减少自身身管理成本，，并不会常年年雇用大量工工人，往往都都是在接到任任务后临时招招聘工人，或或者接受具有有一定规模的的包工头的挂挂靠完成劳务务作业。因此此，劳务公司司出借资质、、允许挂靠的的情形就不可可避免。37我国《建筑法法》第二十六六条第二款规规定：“………禁止建筑施施工企业以任任何形式允许许其他单位或或者个人使用用本企业的资资质证书、营营业执照，以以本企业的名名义承揽工程程”。《最高人民法法院关于审理理建设工程施施工合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释》第一条条规定：“建建筑工程施工工合同具有下下列情形之一一的，应当根根据合同法第第五十二条第第（五）项的的规定认定无无效：……（（二）没有资资质的实际施施工人借用有有资质的建筑筑施工企业名名义的”。因因此，劳务公公司出借资质质、允许挂靠靠的行为一旦旦被发现，就就会被认定是是违法分包，，必然导致合合同无效。而而且该行为也也将被视为与与全体农民工工之间形成了了事实上的劳劳动关系。当当D劳务公司司疏于劳资管管理，不能证证明已经向每每一名工人发发放工资，不不能证明每一一名工人都得得到了合理报报酬的情况下下，法院判决决D劳务公司司对于付款承承担连带责任任也就成为必必然。38（五）建议1.合法订订立劳务分包包合同。施工企业在签签订劳务分包包合同之前，，应当严格审审查劳务公司司的资质，根根据劳务资质质类别和等级级签订相应的的劳务分包合合同，防止因因无效合同而而导致的索赔赔事件发生。。392.对违法法劳务分包合合同进行合法法处置。根据我国《劳劳动合同法》》第七条的规规定：“用人人单位自用工工之日起即与与劳动者建立立劳动关系””。因此，若若施工企业已已经与包工头头个人签订劳劳务分包合同同且实施，并并且仍然需要要这批劳动力力进行施工的的，就一定要要尽快对这批批劳动者的劳劳动关系进行行合法化处理理：40第一，尽快终终止并结算违违法劳务分包包合同，监督督并保障每一一名劳动者能能够全额结清清工资报酬；；第二，要把这这些劳动者等等同于本单位位职工进行管管理，及时与与劳动者签订订“以完成一一定工作任务务为期限的劳劳动合同”，，并在合同中中约定相应的的工资标准和和待遇；第三，按照规规定为每一名名劳动者办理理相关保险；；第四，切实将将工资发放到到每一名劳动动者手中。否否则，劳动动者可以凭借借与企业存在在事实劳动关关系为依据，，随时以企业业违反劳动合合同法为理由由提出高额索索赔。413.建立““恶意索赔””包工头档案案。“保护农民工工合法利益””是构建社会会主义和谐社社会和解决民民生的法治理理念。但现实实生活中，少少数人恶意索索赔的事件屡屡有发生。因因此，施工企企业应当加强强对劳务队伍伍信息管理，，广泛收集发发生过恶意索索赔的“包工工头”名单，，拒绝与此类类人员签订合合同。同时，，施工企业应应当严格分包包合同的签订订、履行和结结算程序的管管理，加强风风险意识，避避免成为“恶恶意索赔”的的受害人。42案例三：口头头约定纠纠纷纷之源安装公司诉南南京乐金电器器有限公司拖拖欠工程款案案43原告：XX建筑设备安装装有限责任公公司（以下简简称安装公司司）被告：南京XX电器有限公司司（以下简称称电器公司））安装公司与电电器公司于2003年8月签订了《建设工程施工工合同》，合同约定由由安装公司承承担电器公司司实验楼及生生产厂房的施施工任务。工工程采用合同同价款一次性性包死（包括括材料）、调调增部分除外外（工程结算算按实际价格格调增）的方方式，合同一一次性包死价价款定为253万元；计划竣竣工日期2003年9月30日，实际竣工工时间为2003年11月末，按合同同履行完毕。。【案情简介】44在施工过程中中，电器公司司根据工程施施工图纸变更更情况增加了了部分工作量量。2003年12月8日，安装公司司根据电器公公司工程实际际竣工后的签签证单等情况况单方计算增增加工作量部部分的工程价价款为128万元，电器公公司认为增加加工程量计算算存在分歧，，未审核确认认。同时，电电器公司还将将水电安装任任务交安装公公司施工，双双方约定包死死价款为40万元，安装公公司按照口头头协议履行了了合同。至2004年1月，电器公司司共支付工程程款252.58万元，其余工工程款乐金公公司以种种理理由不予确认认、不予支付付；安装公司司遂于2004年10月11日将乐金公司司诉至南京市市中级人民法法院，请求电电器公司支付付工程款168.42万元，利息64800元。【案情简介】45安装公司所遇遇到的难点问问题主要有：：1.有效证据不足足。起诉前，，安装公司能能够提供的有有效证据只有有其与电器公公司签定的实实验楼土建部部分的施工合合同，而该合合同只约定了了实验楼及生生产厂房的土土建部分，明明确一次性包包死价款253万元，其余水水电安装及后后期工程的增增加部分并没没有涉及。【案件难点】462.工程量计算双双方存在分歧歧。由于双方方在前期工程程合作比较好好，有基本的的信任基础，，因此水电安安装及后期增增加工程并没没有重新签订订新合同，调调增部分采取取工程结算按按实际价格调调增计算的方方式予以认可可。在结算中中，双方在调调增部分的工工程量计算上上出现了分歧歧。【案件难点】473.双方约定的竣竣工时间奖惩惩条款对安装装公司极为不不利。合同补补充条款中双双方约定：““工期延误一一天罚款7500元，提前一天天奖励7500元”。合同工工期60天；实际施工工120天。尽管有新新增工程，但但是工程竣工工时间并没有有重新约定。。【案件难点】48安装公司经过过充分的准备备，探讨并详详细分析了案案情，认为：：1.尽管双双方虽然没有有明确的合同同约束，但是是安装公司施施工的事实是是真实存在的的；2.电器公公司投资的项项目实际投资资方是韩国的的公司，中国国的熊猫电器器公司部分参参股，该两公公司的资金状状况都比较好好；同时，该该两公司的社社会信誉较好好；3.在施工工过程中，双双方的工程项项目负责人建建立了良好的的合作关系。。【应对举措】49基于以上认识识，安装公司司经过努力，，取得了有力力的后续证据据：1.2004年3月15日《工程竣工资料料交付明细》交予电器公司司接收并签字字盖章，完成成竣工图纸、、竣工资料及及竣工结算书书的交付；2.2004年3月20日，电器公司司就工程量确确认《备忘录》签字盖章，对对253万的土建合同同款及40万水电安装款款予以认可，，对128万元签证增加加款项虽未予予确认，但是是电器公司提提出认可的暂暂定价格为95万元。【应对举措】503.电器公司通过过《24亩地投资项目目施工量增减减内容一览表表》将新增工程涉涉及的具体材材料内容、数数量、单价等等详细列出。。4、电器公司施施工负责人明明确工期，确确认“延误工工期19天是指合同款款293万及增加部分分”。【应对举措】51原告：安装公公司确认以上上基本事实之之后，开始与与电器公司诉诉前谈判，未未果。安装公公司遂起诉，，起诉后，电电器公司代表表同意和解，，希望安装公公司撤诉。双双方的谈判过过程一波三折折，安装公司司仅与韩方代代表面对面的的正式谈判就就有三次，经经过积极的交交流，2005年1月12日双方达成《和解协议》，电器公司司同意支付付工程款131.42万元，安装装公司在2005年2月2日前撤诉，，双方就本本案再无其其他争议。。2005年1月26日安装公司司向南京市市中院递交交《撤诉申请书书》，电器公司司支付安装装公司工程程款131.42万元；2005年2月1日南京市人人民法院下下达《民事裁定书书》，准许撤诉诉。【谈判和解】521.工程程合同不能能口头约定定。安装公公司调增部部分工程量量应当签订订补充合同同或以其他他书面形式式明确，否否则，工程程量不明确确，责任难难以追究；；而且，一一旦处理不不好，将面面临巨大的的损失。2.合同同约定不明明确，在产产生歧义时时，施工方方的主动权权较小。【教训】531.合同同是履约管管理的基础础，在签订订合同时必必须严格把把关，对其其条款认真真审查，防防止出现漏漏洞。如果果在工程量量变更的时时候，我们们要跟对方方重新商定定合同，核核对工程量量、竣工时时间等因素素重新约定定，该种类类型的诉讼讼完全可以以避免。2.即使使是追加工工程量，也也必须尽量量争取签合合同或者以以《备忘录录》等书面面形式将合合作方式、、材料采购购、工程款款支付等细细节详细约约定。【思考与建议议】543.重视视资料（证证据）的获获取、整理理与保存项目施工过过程中的资资料客观上上会成为事事后诉讼的的证据，因因此，诉讼讼风险意识识应该贯穿穿整个项目目管理过程程。本案中中，安装公公司项目施施工人员从从庭审需要要出发，收收集有效证证据，将能能确认的40万工程程量明确确确认，存在在分歧的工工程量让对对方给出了了暂定价格格，对极为为不利的工工期延误问问题也做出出了有利于于己方的解解释，这些些证据的取取得是己方方谈判成功功的关键。。尽管最后后效果不错错，但是多多余付出的的努力与辛辛苦也是不不可以忽视视的。这些些工作在施施工过程中中就应该做做到，可是是在实际的的项目管理理中却被忽忽视了。【思考与建议议】55案例四：手手续不全非非法施工工后患无无穷广西XX商城项目拖拖欠款工程程诉讼案56原告：XX建筑工程程有限公司司（以下简简称原告））被告：XX实业发展展有限公司司（以下简简称被告））2003年年6月30日，原、、被告双方方在未经正正式招透标标手续的情情况下，就就被告投资资建设的广广西XX商商城项目签签订了《XX商城补补充合同》》。合同对对工程总承承包、工期期、结算计计价、款项项支付、垫垫资等条款款作出了详详细的约定定，合同总总额1.1亿元人民民币。同年年12月双双方又签订订了《XX商城补充充协议》和和《XX商商城塔楼基基坑支护合合同》各一一份，约定定了该关于于基坑支护护、降水的的问题，合合同额分别别为206.3万元元和150万元人民民币。原告告按约施工工。【项目简介】572004年年3月，因因被告增加加投资规模模且付款不不到位，原原告开始垫垫资施工；；随后，原原告发现被被告有大量量转移资金金的行为，，遂要求被被告提供银银行支付担担保，被告告同意。同同月，原告告停工。原告停工后后，原被告告双方开始始了长达3个月的谈谈判，后双双方终止了了合同，签签订了还款款协议：原原告垫资的的资金439万元由由被告在2004年年12月30日前先先返还230万元，，余额在2005年年6月30日还清。。但被告在在2005年春节前前，在工人人的巨大压压力下支付付了30万万元的现金金，其余款款项不予支支付。【案情经过】582005年7月，被告对对原告方清清欠人员进进行人身攻攻击，原告告无奈之下下遂起诉，，2005年12月25日胜诉。法法院判决《XX商城补充合合同》有效，拖欠欠金额属实实，未按时时还款的日日千分之一一的违约金金过高改为为万分之二二，原告对对在建工程程有优先受受偿权。【案情经过】591.手续不齐全全，不能非非法施工。。2.不能过分相相信建设方方的承诺。。本案中，，原告退场场后对被告告的信用产产生了过高高的期望，，对支付形形势的恶化化预估不足足，直到大大量信息表表明被告到到处欺骗之之后，已经经偏离的起起诉的最好好时机，给给己方也造造成了经济济上的负担担。【教训训】601.关于于合合同同的的有有效效性性。。根根据据有有关关法法律律规规定定，，本本合合同同应应当当是是无无效效合合同同，，因因为为在在签签订订本本合合同同时时，，正正式式招招投投标标手手续续还还在在进进行行当当中中。。本本合合同同被被确确认认为为有有效效基基于于两两个个因因素素：：1）、、政政府府认认定定XX商城城项项目目为为烂烂尾尾楼楼，，同同意意原原告告边边施施工工边边办办正正式式手手续续；；2）、、原原告告连连续续不不断断的的发发函函要要求求被被告告完完善善正正式式施施工工手手续续，，明明确确了了原原告告主主观观上上是是没没有有违违法法性性的的。。2.关于于在在建建工工程程的的优优先先受受偿偿权权。。优优先先受受偿偿权权对对于于施施工工企企业业来来说说非非常常重重要要，，在在诉诉讼讼中中要要牢牢牢牢把把握握住住在在建建工工程程的的优优先先受受偿偿权权。。【思考考】611.项目目启启动动时时手手续续要要合合法法，，避避免免非非法法施施工工。。原原告告边边施施工工边边办办手手续续的的做做法法可可能能导导致致合合同同无无效效，，给给企企业业带带来来风风险险，，导导致致诉诉讼讼上上的的无无能能为为力力。。2.加强强对对建建设设方方的的前前期期资资信信调调查查。。施施工工前前期期，，原原告告对对被被告告的的资资信信调调查查不不实实，，迷迷信信被被告告属属政政府府名名下下的的实实业业开开发发公公司司，，补补充充合合同同签签订订时时有有庞庞大大的的开开发发计计划划及及项项目目，，未未对对被被告告资资信信情情况况做做进进一一步步的的调调查查，，导导致致纠纠纷纷发发生生及及追追讨讨困困难难，，因因此此资资信信调调查查尤尤其其是是前前期期资资信信调调查查是是至至关关重重要要，，不不可可或或缺缺的的！！【启示示】623.施施工工过过程程中中发发生生纠纠纷纷时时要要及及时时、、果果断断处处理理。。本本案案中中原原告告即即在在发发现现被被告告经经济济出出现现问问题题时时，，及及时时要要求求被被告告提提供供支支付付担担保保、、解解除除合合同同后后退退场场。。当当时时如如不不及及时时退退出出，，被被告告拖拖欠欠原原告告的的数数额额将将不不会会是是439万万元元，，而而是是成成倍倍的的增增长长，，势势必必给给原原告告带带来来经经济济和和社社会会信信誉誉的的损损失失。。4.垫垫资资工工程程一一定定要要做做好好资资金金的的风风险险防防范范，，否否则则将将面面临临““竹竹蓝蓝达达水水一一场场空空””的的状状况况。。比比较较好好的的做做法法是是要要求求建建设设方方提提供供银银行行支支付付担担保保或或者者财财产产担担保保等等相相应应措措施施。。【启示示】63案例例五五：：结结算算不不严严谨谨方方向向难难把把握握XX总承承包包公公司司与与XX影像像建建设设工工程程施施工工合合同同纠纠纷纷案案64原告告：：XX总承承包包公公司司（（下下简简称称：：总总包包单单位位））被告告：：XX影像像科科技技有有限限公公司司（（下下简简称称：：影影像像公公司司））2002年8月，，原原、、被被告告双双方方签签订订《建设设工工程程施施工工承承揽揽合合同同》两份份，，约约定定由由总总包包单单位位承承建建XX影像像科科技技有有限限公公司司一一期期工工程程土土建建和和安安装装，，其其中中，，土土建建工工程程造造价价980万元元，，安安装装工工程程造造价价200万元元；；合合同同工工期期6个月月。。之之后后，，双双方方又又签签订订了了补补充充协协议议一一份份，，约约定定由由总总包包单单位位承承建建该该工工程程的的钢钢结结构构工工程程，，钢钢结结构构造造价价为为固固定定价价116.03万元元。。该该工工程程于于02年9月1日开开工工，，03年6月30日竣竣工工，，03年9月23日通通过过单单位位工工程程质质量量综综合合评评定定，，并并于于03年11月14日取取得得单单位位工工程程竣竣工工验验收收证证明明。。【项目目简简介介】652004年2月28日，，总总包包单单位位向向XX影像像公公司司报报送送竣竣工工结结算算资资料料，，结结算算价价为为1583万元元。。同同年年12月24日，又向XX影像公司发出出了支付拖欠欠工程款的函函，XX影像公司公司司以“待审计计结束，按合合同规定付款款”为由拒绝绝支付。根据据合同约定，，XX影像公司应于于收到结算资资料后安排审审计单位或相相关技术水平平人员在4个月内完成决决算的审核过过程，而事实实上XX影像公司直至至案发之日仍仍未完成审计计工作，并以以此为由拖欠欠工程款（不不含部分质量量保证金）约约382.86万元。【项目简介】66（一）一审审审理及判决总包单位于2005年7月份向苏州市市中级人民法法院（简称：：苏州中院））提起诉讼，，要求XX影像公司立即即支付工程款款382.86万元，支付逾逾期付款利息息7.5658万元，并承担担本案诉讼费费用，苏州中中院于同日受受理该案。2005年8月9日，该案第一一次开庭。【诉讼过程】67X影像公司辩称称：X影像公司在收收到总包单位位的送审结算算材料后，及及时委托苏州州X工程造价咨询询有限公司（（简称：咨询询公司）进行行工程造价审审核，但总包包单位不配合合审价工作，，咨询公司只只有在资料不不齐全的情况况下进行初步步审价，审价价结果为1200万元，但总包包不予认可。。根据《合同法》第44条规定：“当当事人为自己己的利益不正正当促成条件件成就的，视视为条件成就就”。据此，，咨询公司的的审价结果是是合法有效的的。同时，总总包单位延迟迟竣工达230天之久，建材材超出2003年3月的涨价因素素涉及造价约约40万元应由总包包承担。XX影像公司保留留向总包单位位追索其迟延延竣工的民事事责任。【诉讼过程】68总包单位明确确，XX影像像公司从未提提出由咨询公公司对该工程程进行审价，，庭审中也未未提出证据予予以说明，总总包单位对此此毫不知情；；同时，总包包单位也不存存在迟延竣工工的问题。由于案件所涉涉工程造价争争议较大，