信托活动中的主要法律问题及其对策

5/5信托活动中的主要法律问题及其对策信托活动中的主要法律问题及其对策

——论《信托法》的缺陷与补救

《信托法》的颁布与实施，是中国财产治理制度的创新，对中国信托业和资产治理市场的规范与进展具有重要的现实意义。然而，信托这种“名”与“实“相分离的优良财产治理制度，如何讲源于异国他乡的英美国家，不是中国固有的制度，因此，法律本身从一开始就留下了许多空白和不明确之处，尽管《信托法》使中国的信托实践有了差不多的法律基础，但完备的信托法律环境还有待进一步建立和完善。

一、信托财产所有权转移咨询题

国际通行的信托制度是建立在信托财产所有权转移基础上的，并由此形成信托最全然的法律原则——“信托财产的所有权与利益相分离”原则，即：信托财产的所有权要转移到受托人名下，但信托利益要由受益人而非受托人享有。我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指托付人基于对受托人的信任，将其财产权托付给受托人，由受托人按托付人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行治理或处分的行为。”那个地点，并没有明确信托财产所有权需要转移给受托人，只是使用了“托付给”三个字。由此，《信托法》给信托实践带来了第一个咨询题：第2条关于信托定义中的“托付给”三个字的法律含义到底是什么？是仅有意思表示就够了呢，依旧除意思表示外尚需财产权的转移行为？这一咨询题不明确，实践中的信托活动专门是信托机构的信托业务就无法开展。

由于《信托法》本身措辞的含混，致使许多人望文生义地认为，我国信托制度并不需要建立在财产权转移的基础上，只要有托付的意思表示就能够。换言之，设置信托，并不需要履行财产权的转移手续，信托设置后，信托财产的所有权仍旧保留在托付人的手中。这种观点不管从哪个角度讲，都难以成立。第一，从制度安排看，我国差不多建立了比较完备的以意思表示为基础的托付代理制度和托付合同制度，如果信

托制度只是一种以意思表示为基础的托付财产治理制度，那么，我国就全然没有必要再另起炉灶，制定一部专门的信托法，现行的托付制度差不多足以解决咨询题了。实际情形是，信托制度从产生之日，就表现了与托付制度完全不同的法律和功能特点。我国制定信托法，确立信托制度的全然目的，也正是要发挥信托在财产治理方面全然不同于托付的功能。第二，从《信托法》本身规定看，信托财产所有权不可能仍旧保留在托付人手中。《信托法》第15条确立了信托财产独立性的法律地位，规定：“信托财产与托付人未设置信托的其他财产相区别。”如果托付人保留了信托财产的所有权，就全然不可能有具有上述独立性的信托财产。还有，《信托法》第8条明确规定：信托能够采取遗嘱方式设置。遗嘱信托是于托付人死亡后才生效的信托；而且，《信托法》第52条还规定：信托不因托付人死亡、解散、被撤消或者破产而终止。众所周知，在法律上，当人死亡或者企业终止后，将丧失民事权力能力。如果托付人连拥有权益的资格都没有了，又如何在以上情形下保留信托财产所有权呢？！第三，在从操作层面考察，《信托法》第2条明确要求，信托财产必须置于受托人名下进行治理或处分。如果不将财产权转移至受托人名下，受托人又能够以自己的名义去治理专门是处分信托财产？！当信托财产是记名财产或者是需要进行注册登记的财产时，没有所有权名分的受托人更是无法实施处分行为。

事实上，抛开《信托法》第2条定义信托时所使用的含混不清的语词（即“托付给”），纵观整部《信托法》的条文，围绕在信托财产所有权要不要转移咨询题上的迷雾就会烟消云散。毫无疑咨询，我国《信托法》的字里行间明确确立了国际通行的信托制度的本质，建立了以财产权转移为基础的信托制度。第一，从信托财产的定义看，《信托法》第14条规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”该条文的意思显而易见，要成为信托财产，仅有受托人承诺信托的意思表示是不够的，还必须要由受托人“取得”。其次，从新旧受托人职责交接看，《信托法》第41条规定：在原受托人职责终止时，不仅要向新受托人移交信托事务，还必须向新受托人办理信托财产的移交手续。那个地点同样表明了信托财产必须转移给受托人的法律含义。再次，从信托财产归属看，《信托法》第

55条规定：当信托终止时，信托财产的归属确定后，不是由权益归属人所以取得信托财产，而必须由受托人向权益归属人办理信托财产转移手续。如果信托财产没有转移给受托人，何来转移给权益归属人之讲。（提示：本文已由重新编辑）

因此，对《信托法》第2条中所用“托付给”一词，不能简单懂得为是一种意思表示行为，正确的懂得应当是“托付＋给”，“托付”是设置信托的意思表示行为，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为，一个有效的信托不仅要有设置信托的意思表示，还必须要有财产权的转移。据此，在信托实务中，不管是托付人依旧受托人，如要创设有效之信托，务必牢记：应将信托财产的所有权从法律上转移给受托人。所谓“从法律上转移”，是指应当办理与转移同类财产权相同的手续。依我国现行法的规定，所有权转移的差不多规则是：动产所有权以交付为转移，不动产所有权以登记为转移，记名证券以背书为转移。法律另有规定的，从其规定。

二、信托登记咨询题

信托登记是一种公示制度，即通过登记的方法向社会公布信托事实。什么原因要对信托实行公示？要紧缘故是信托具有对抗第三人和只负有限责任的效力。信托财产尽管名义上由受托人持有，但本身不属于其固有财产，受托人死亡时，不属于其遗产，不能为其继承人继承；受托人终止时，不属于其清算财产，不能供其债权人进行清偿（《信托法》第16条）；受托人的债权人原则上也不得对信托财产申请强制执行（《信托法》第17条）；如受托人违反信托目的处分信托财产给第三人时，托付人和受益人还有权申请撤消该处分行为（《信托法》第22条）。由此可见，信托一旦设赶忙具有对抗第三人的效力。不仅于此，我国《信托法》还规定信托交易下受托人对第三人负有限责任的原则，第37条规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。”因此，某项财产上是否设置信托，对第三人利益阻碍重大，如不以一定方法公布信托事实，第三人有可能因无法明白此事而遭受无故损害。有鉴于此，我国《信托法》参考日、韩等国立法例，专门规定了信托登记制度。

《信托法》第10条第1款规定：“设置信托，关于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”第2款规定：“未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”这确实是我国的信托登记制度。我国《信托法》给予信托登记以专门严峻的法律后果。在国外，信托公示的法律后果通常是对抗第三人，可不能阻碍信托的效力。但在我国，应登记而未进行信托登记的法律后果则是信托不发生效力。这点对信托实务阻碍重大。但我国《信托法》关于信托登记的规定明显过于简单和模糊，有关登记的范畴、如何登记、由谁登记等事项一概不清，如不加以讲明和明确，实务上全然无法操作。这是《信托法》给信托实践带来的第二大咨询题。

从实务角度看，《信托法》既然差不多颁布实施，《信托法》上有关信托登记制度内容和程序方面的不完整，本身并不能成为否定有关信托活动的理由。换言之，信托实践可不能因为信托登记制度的不完整而停滞。然而，由于我国信托登记制度涉及到信托效力，因此，在既有法律框架内进行信托操作，必须慎重处理信托登记咨询题。为此，我们认为操作时要明确以下差不多咨询题：

（二）信托登记的范畴。依据上文对“登记手续”的懂得，需要进行信托登记的财产应当是其财产权转移依法应以登记或注册为要件的财产，要紧包括房屋、土地使用权、车辆、飞机、船舶、专利权、商标权等。关于上述财产，实务上应尽量进行信托登记，以防信托不发生效力。需要进一步讨论的是，需要进行信托登记的财产，仅指设置信托时的财产，依旧包括信托治理中取得的财产。从《信托法》第10条规定的字面含义懂得，我国的信托登记制度仅适用于设置信托的情形，没有对信托治理中由受托人取得的财产是否需要进行信托登记作出规定。但从立法目的考察，信托登记制度是统一适用于信托财产的公示制度，而信托财产在法律上具有同一性，即信托财产不仅包括设置信托时的财产，还包括信托治理中由受托人取得的财产。我国《信托法》第14条第2款明确规定：“受托人因信托财产的治理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。”据此，在实务上，我们建议关于信托治理中取得的财产，如果

是依法应当办理财产权转移登记或者注册的，也应办理信托登记，以降低因法律规定不明确而待来的不确定性操作风险。

（三）信托登记的主体。信托登记主体包括登记申请人和登记机构。对此，我国《信托法》没有任何规定，其他法律、法规也没有规定。从理论上讲，信托设置后，托付人原则上便退出信托关系，在遗嘱信托，托付人更是差不多不存在，因此，由受托人作为登记申请人最为合适。而需要信托登记的财产，均为依法需要办理财产权转移登记或注册的财产，因此，由财产权转移登记和注册机构同时担任信托登记机构最为合适。鉴于此，在信托登记具体操作规则没有出台之前，我们建议实务上按如下方法办理：由受托人作为登记申请人（必要时，能够由托付人和受托人共同申请）向财产权转移登记与注册机构办理信托登记，如果该机构不同意办理，可向公证机构进行公证，以尽可能取得信托登记的抗辩理由。

（四）信托登记的程序与内容。如果财产权转移登记（注册）机构同意进行信托登记，那么还面临一个选择：与设置信托有关的财产权转移登记与信托登记，是按一个程序合并进行，依旧按两个程序分开进行？由于我国《信托法》对财产权转移登记与信托登记规定了相同的法律后果，即如果依法应办理而未办理财产权转移登记与信托登记，均发生信托无效之效力，因此，在实务上，为提升效率，降低成本，没有必要分两个程序办理，完全能够合为一个程序进行，所以，登记的内容应当有所不同与侧重。我们认为：信托登记的要紧事项应当包括：信托当事人的情形、信托财产情形、信托要紧条款等。

三、信托成立与生效咨询题

《信托法》第8条第3款规定：“采取信托合同形式设置信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设置信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”信托成立是否意味着信托差不多生效？通常，法律行为成立之时即生效，《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但依信托的本质，信托成立与生效时刻不能一致，换言之，信托成立并意味着信托就生效。从法律上看，信托成立指的是托

付人和受托人设置和同意信托的意思表示的完成，而这种意思表示并可不能自动导致信托生效的法律后果。依据《信托法》的规定，信托是托付人、受托人和受益人围绕着信托财产的转移与分配而形成的一组权益义务关系，并具有信托财产独立性的效力。以意思表示为基础的信托成立，并可不能发生信托财产转移和信托财产独立性的法律后果，更可不能产生信托当事人基于信托财产所具备的权益和义务，它只是在托付人（在遗嘱信托时为其财产保管人）和受托人之间形成了一组需要转移信托财产的债权债务关系。该项债权债务得以实现，则信托生效，否则信托便不生效。因此，信托的生效不仅需要意思表示成立，还需要信托财产从法律上有效转移给受托人。换言之，信托成立后，只有待信托财产转移给受托人之日，信托才生效。如果信托财产属于需要信托登记的财产，还必须待办完信托登记后才生效。（提示：本文已由重新编辑）

实务中，受托人从事信托活动专门是信托机构经营信托业务，应当专门重视信托成立与生效的差异。因为在两种法律状态下，受托人的权益、义务和责任完全不同。只有信托生效后，才会发生信托法上的受托人职责和义务。

四、受托人双重身份的识别咨询题

信托作为财产治理的一种制度创新，最大的特点是“名”与“实”的分离：信托活动以受托人自己的名义进行，但信托活动的一切后果则由受益人承担。从形式上看，受托人的自身行为和信托行为在名义上是同一的，均以受托人名义发生，然而，在实质上，受托人的自身行为和受托行为是严格分开的，并发生完全不同的法律后果。为确保受托人信托行为与自身行为实质上的分离，我国《信托法》规定了三项法律原则：一是信托财产独立性。第16条第1款和第2款分别规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或成为固有财产的一部分。”，“受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产”。二是分别治理原则。第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别治理、分别记帐，并将不同托付人的信托财产分别治理、分别记帐”。三是有限责任

原则。第34条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”

然而，《信托法》的上述规定只是在内部区分了受托人的自身行为和信托行为，在外部，还没有识别信托行为的操作体系。以我国信托活动的要紧从事者信托投资公司为例，目前其信托行为与自身行为只能使用同一个银行结算帐户、同一个证券交易交易，外人难以区分到底是信托行为依旧自身行为，到底是信托财产依旧固有财产。由此，实践中，极易发