网络时代计算机软件的专利保护初探

网络时代计算机软件的专利保护初探,李宝清,2002年12月17卷第4期,广西政法管理干部学院学报[摘要]目前世界上已经形成了以版权法为主体的软件法律保护体系，但是随着网络技术的发展，版权法在保护软件方面存在的先天不足日益显现。因而适当的适用专利法保护软件成为目前软件保护的发展新潮流。今后我国在对专利审查基准进行修改时，可以借鉴美、日两个国家的某些做法，仔细分析新型软件纠纷中隐含的问题，这样或许可以使我国能够适应世界上保护软件的发展潮流，同时在网络立法发展中处于领先地位。计算机互联网络在全球范围的犹如泡沫般的迅猛发展带来了无论是电子商务、数字图书馆，还是其他“网际”行为的表现形式，加强对“网际”关系的调整，必然会涉及到互联网的技术内核——数字化技术，因此对数字化技术的载体——计算机软件的法律保护就变得格外重要。目前，世界上已经形成了以版权法为主体的软件法律保护体系。这一体系对促进软件产业的发展，保护软件权利人的权利起到了重要的作用，但是版权法在保护软件方面所固有的一些缺陷使其不能够完全地尽善地保护计算机软件，因而更需要其他部门法律的补充。一、适用专利保护计算机软件的优点日益显现(一)版权法在保护计算机软件方面存在的不足。计算机软件自受到法律的关注以来，就以其“作品性”受到法学界的青睐。因而用版权法保护软件成为顺理成章的必然结论。但是由于软件的“功能性”使得版权法的保护具有了一种“先天性”的不足。与传统的文字作品不同，软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为了满足人们的精神上享受，这使得软件的“功能性”比“作品性”表现得更为突出。软件的创新性常体现为构思的独特与算法的创新。因而为了获得或者独占更多的市场份额，开发商当然希望对其软件的独特构思、技巧和技术方案能够获得一定的专有权，一种具有独占性、排他性的权利。但是版权法的基本原则是只保护作品的表现形式，而作品的内在思想、构思不属于版权法保护的客体，所以依照版权法，软件的构思、逻辑框图、技巧和算法不受版权法保护。在非实质性接触的情况下，利用他人的独特构思开发具有相似功能但形式不同的软件在技术上并不是难事，对此种行为版权法几乎无能为力。(二)专利法在保护计算机软件方面具有突出优点。随着网络技术的发展，版权法在保护计算机软件方面存在的先天不足日益显现的情况下，用专利法保护计算机软件却具有十分突出的优点：1．专利法可以保护软件产品最核心的技术构思和逻辑，而版权法对此无能为力；2．专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法(即制程)时，软件就成为了专利法保护的对象；3．获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻辑框图等核心部分，这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反向工程行为，避免不必要的诉讼；4．专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；5．专利法所强调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；6．专利法的法定保护期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，与专利有关的软件纠纷也不断涌现，这使得软件专利保护的理论和实践得到了极大的丰富，同时也反映出在实践中国际上正在形成一种对软件加强专利保护的潮流。二、变革观念、借鉴经验、完善我国专利审查基准(一)变革软件保护观念。目前世界各国国内法与国际条约基本上都承认版权法是保护软件的最为有利的手段。但是它们又不得不承认版权法在保护软件上存在先天的不足，它无法满足产业界日益增强的对软件享有独占权的要求，而专利法却可以做到。因而在“后工业时代”兴起，新的“文艺复兴”的时代也随之而来之时，软件法律保护的观念必然会发生变化。从美国对软件专利保护的观念的演变的过程来看，适用专利法授予一部分已构成制品、机器、制程的软件产品以专利权，是符合工业发展的要求的。科技的发展是促进法律发展的动力之一，而法律又是保障科技更快更有效地前进的工具。二者是相辅相成的，网络的发展必然要求法律做出相应的手段保护，进而带动法律向前发展。但是法律固有的滞后性、稳定性使得法律不可能随着科技的发展而朝定夕改。分析美国、日本等国的保护软件专利的发展趋势，我们可以得知用现有的知识产权法律完全可以保护计算机软件，扩大专利法的保护客体的范围是当今世界的发展潮流。虽然美国的法律制度与日本的法律制度分属两个法系，但是对于软件产品的可专利性的问题上，二者表现出相当的一致性。这说明对于软件这种带有双重性质的客体应当以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对它的保护问题。(二)对中国专利审查基准修改的建议。为了与专利法的修改相适应，在1993年4月1日中国专利局颁布了新的《审查指南》对给予反专利法保护的条件做了相应的改变。新的《审查指南》规定：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此可知采用“技术方案”与“技术效果”二要素结合是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国1981年的《专利审查基准》的原则30基本相似，与旧的审查指南相比也显得较为宽松。中国加入WTO意味着中国要接受WTO所管辖的国际条约的规定，并使国内法的规定与之相协调。面对国际上正在兴起的加强软件专利保护的潮流，中国修改专利法和审查指南也具有历史的必然性。为了与国际的软件的专利保护趋势相适应，借鉴美国与日本的专利审查的立法经验，中国的专利审查指南应当做以下方面的修改：1．扩大软件专利保护的范围：接受软件产品专利，即允许存储在计算机可读媒体上程序申请发明专利，确定含有计算机程序的发明为可申请专利的客体。因为这种媒体是一种程序用于技术领域，生产带有技术性为驱动硬件完成特定任务的技术产品，只要它符合发明专利审查的三性(实用性、新颖性、创造性)要求，就应当授予专利权。2．在对一项含有计算机程序的发明专利申请进行审查时应主要对该发明的“技术特性”及实用价值进行审查。3．对“技术”的内涵应当加以进一步的解释，是否包括某些特定的领域，比如商业管理领域的有关商业活动方法的程序。另外，现行的审查指南中列举的三个技术领域，常给人误解，应当取消对不同技术领域的歧视。4．适当借用美国1995年新的专利审查基准的两个“安全港”的审查标准来判断某个计算机程序的发明在其科技领域内的实用性是否具有可专利性。5．电子出版物的出现为判断申请的新颖性和创造性增加了公开的信息源，但电子出版物极易被删改、破坏，以至不能确定有关电子信息的首次公开日。所以在新的专利审查指南中应指明利用电子文献判断新颖性、创造性的标准。综上所述，通过对网络时代计算机软件的专利保护问题的探讨，我们可以更加深切地知道科技发展带来的问题总是对法律的发展提出挑战，任何一次技术革命都对相关法律的适用范围产生冲击。如何使得传统的知识产权法律体制更加适应网络时代，并能够很好的解决技术发展带来的法律问题，是值得所有法律工作者思考研究的事情。内容总结

（1）网络时代计算机软件的专利保护