用人单位解除劳动合同的法律建议

用人单位除劳动合同法律建议摘

要随着改革开放的不断深入动关系也随着市场经济的不断发展表现出多种形式尤其在我国经济融入全球经济之后我国的劳动法律关系也日益与国际接轨2008年席卷全球的金融危机使得劳资双方的矛盾日益突出劳动争议案急剧上升虽然我国有关劳动方面的政策法规有很多但是基本都是针对某一方面的问题进行集中，详细的规定。《劳动法》出台之后我国经初步形成了比较完备的劳动部门的法律体系，但是相对于日益变化的劳动法律关系和各种新情况，新问题的出现动法律制度又明显存在不足和缺陷实践中出现很多重要的问题由于没有明确的法律规定使一些问题不能得到妥善解决比较突出的是劳动解除权问题用人单位利用立法上的漏洞用劳动合同解除权损害劳动者的合法权益的现象还比较普遍，如何解决我国劳动解除权存在的问题善我国劳动合同制度笔者在借鉴和比较西方发达国家有关劳动解除权规定的基础上合自身工作中遇到的问题，就我国目前劳动解除权存在的问题别是用人单位单方解除权劳动者是符合录用条件反用人单位规章制度的认定标准和是否给用人单位造成重大经济损失等方面涉及的一些模糊问题提出自己的观点和建议以期望对我国的劳动争议处理问题之完善有帮助。关键词动合同，劳动解除权，单方解除权，录用条件目

录引言……………1一、合的征……3（一）劳动合同的定义……………3（二）用人单位解除劳合同的界定…4（三）用人单位解除劳动征………5二、用人单位违法解除劳动合同的法律规

定分析…………6动……6…………7（三）用人单位承担违法解除劳动合同的法律责任形式………………8（四）用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围……9三、用人单位解除劳动合同劳动法存在的问题与完善……10（一）用人单位解除劳动合同劳动法存在的问题………10（二）完善用人单位劳动合同解除权制度的的立法建议………………14语2参考文献……………………23致谢…………24引言1995年《中华人民共和国劳动法》确立的劳动合同制度，对破除传统的计划经济体制下的劳动用工制度立市场经济条件下所必须的企业用人自主权和劳动者自主择业权，促进劳动力自愿合理有序的流动和劳动力要素实现市场配置，发挥了重要的作用。但是，随着我国经济的不断发展，劳动用工领域也出现了很多新情况和新问题实践中出现的这些新问题主要有以下几种比较典型的情况，这里以案例的情况来进行解说：案例一企业与职工签订劳动合同时双方依法约定试用期个月在试用期的最后一天，用人单位以书面方式通知该员工，因不符合该单位的录用条件，无经济补偿，双方解除劳动合同。该单位答辩称动合同法》39条的规定在试用期内不符合录用条件的，用人单位可以与职工解除劳动合同且不需要向职工支付经济补偿金由于该职工在试用期内经考核成绩不合格，已经被证明不符合该单位的录用条件了以该单位无需提前通知职工也无需向职工支付经济补偿金就可其解除劳动合同，该单位在职工入职时就向职工下发了《员工手册且员工已经签收，《员工手册上规定在试用期满前要对员工的工作态度和工作能力进行考核、评价成绩不合格者视为不符合录用条件工在签收《员工手册的情况下，就说明已经对试用期要进行考核以及考核的内容是知悉的人单位已经履行了向职工告知的义务，用人单位根据考核标准员工手册对职工的工作态度和工作能力进行考核后，职工的考核成绩在60以下的属于不合格，也就证明是不符合录用条件的并且试用期的最后一天仍属于在试用期内用人单位是在试用期的最后一天通知的职工，所以单位不存在违法解除的问题。劳动争议仲裁委员会审理过程中查明用人单位提供的考核表上显示该职工考勤方面是满分的，在业务能力方面也是成绩优秀，在底薪元的情况下，该职工每月工资均在1500以上，考核之所以不合格，主要是在人际关系上分数比较低所以仲裁委员会认为一个比较遵守单位规章制度工作效率业务能力都比较高的职工人单位单纯依据该员工不善于人际关系而认为其不符合录用条件而解除劳动合同是不合理的，这种做法是违法解除。案例二家乐福单位有个职工在工作中疏忽大意不小心被食品架绊倒摔1了一跤，压在了食品箱上，导致食品包装袋袋子破损，造成00多元的损失，家乐福依据该单位的规章制度即给单位造成重大经济损失为由职工解除了劳动合同。职工认为该处罚过重了法提起了劳动争议仲裁要求该单位承担违法解除劳动关系的赔偿金。在劳动争议仲裁委员会审理过程中乐福提供了该单位的规章制度来证明单位处罚的依据在规章制度中规定职工在工作过程中给单位造成重大经济损失的单位可以与职工解除劳动合同并且家乐福还提供了有该职工签字领取的这份规章制度的证据，职工也认可确实学习过该单位的这个规章制度但是因为以前在工作中没有造成过损失以并不知道劳动者重大经济损失指的是多大数额劳动争议仲裁委员会任务虽然用人单位的规章制度已经规定了职工给单位造成重大经济损失单位可以与职工解除劳动合同该规章制度也符合法律规定职工在工作中也确实给单位造成了经济损失但是该单位只提供了其单位的规章制度没有提供证据证明重大经济损失的标准福也出售散装食品。而被破损的这箱食品符合散装食品的销售要求单位完全有能力将损失降低因此并不能认定该职工给单位造成了重大经济损失单位属于违法与职工解除劳动合同。案例三某单位为提高工作效率实行末位淘汰制度出台了一系列工作考核制度单位给职工制定了相应的生产任务超额完成任务的给予奖励不能完成任务的要给予处罚。考核期满的职工真的超额完成了生产任务得到了该单位的奖励但是也有些职工却刚刚完成了生产任务于是该单位将这些刚刚完成了任务的职工调换了工作岗位仍不能胜任工作的为此与这些职工解除了劳动合同。劳动争议仲裁委员会认为末位淘汰是单位的一种管理模式单位可以依据这种管理模式进行淘汰不能胜任工作岗位的职工是该单位不仅淘汰了完不成工作任务的职工也淘汰了完成生产任务但是排名在末尾的职工不一定是不能胜任工作的职工该单位仅依据只要排在末位就可以淘汰单位的这种做法是没有事实依据和法律依据的，所以该单位的这种解除方式是不合法的。从上面举例的三个案例来看表面上似乎非常简单并且在用人单位与劳动者在履行劳动合同过程中经常出现劳动合同当事人尤其是用人单位单方解除2劳动合同的情形其实用人单位单方解除劳动合同是劳动关系管理中的敏感区域，也是劳动争议的多发地带动法赋予了企业对劳动合同的单方解除权比赋予劳动者的单方解除权要小得多且立法上严格限定了用人单位与劳动者解除劳动权的条件保护劳动者的劳动权但是有一些用人单位与劳动者解除劳动合同时不依法进行现实中他们随意或武断地与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举，这种现象对于处于弱势地位的劳动者来说是非常不利和被动的。因此本文以我国用人单位单方解除劳动合同为领探究我国劳动合同法律制度的完善问题。对此在借鉴大量国外的劳动立法方面的规定就劳动合同解除权问题进行探究对解除劳动合同中涉及到的统一预告通知期限问题在试用期内被证明不符合录用条件问题，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度问题，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失问题，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位不能胜任工作问题提出现行制度存在的不合理地方。最后结合我国的国情，从实践中出发，对前面提出的这几个问题，分别从不同的角度提出解决问题的措施。一、劳动同及其用人位解除的概念特征（）动同定根《中华人民共和国劳动法简《劳动法六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。①劳动合同②[

是指在劳动者与用工单位之间确立劳动关系明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定动合同依法订立即具有法律约束力当事人必须

《云南省劳动合同书南省人力资源和社会保障厅，《中华人民共和国劳动合同法央政府门户网站，/3履行劳动合同规定的义务。①（）人位除动同界根《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：用人单位与劳动者协商一致的；劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈胁迫的手段或者乘人之危使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作过培训或者调整工作岗位不能胜任工作的；10.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；11.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；用人单位生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；为了充分保障劳动者的合法权益，根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的用人单位不得依照本法第四十条第四十一条的规定解除劳动合同：《劳动合同法律顾律网2011.02.19[]瑟林。巴纳德《欧盟劳动法国法制出版社第4从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足年的；法律、行政法规规定的其他情形。（）人位除动同特1.人单位①系使单方解除的主体劳动合同的单方解除依权利行使主体的不同可分为用人单位单方解除劳动合同与劳动者单方解除劳动合同对于前者顾名思义其权利行使主体为用人单位。2.人单位行单方解权须具备法的事由程序。劳动合同的单方解除又称法定解除即须具备法定事由遵循法定程序方能解除劳动合同，以避免任何一方滥用解除权障劳动法律关系的稳固由于劳动法兼具私法与社会法的特征以倾斜保护劳动者的合法权益实现劳资双方的实质平等为首要目的，因此用人单位行使单方解除权较劳动者行使单方解除权，更要有严格的条件限制，须具备法定事由，遵循法定程序，方能行使。3.人单位行单方解权须承担相的法律果。由于劳动立法严格限制用人单位行使单方解除权以当用人单位行使单方解除权解雇劳动者时又须承担相应的法律后果如对劳动者支付相应的经济补偿金或者进行相应的赔偿，以保障劳动者的合法权益。二、用人位违法解除动合同的法律定分析（）人位法除动同主表[1.用关于试期的单解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。①《劳动合同法律顾法律网，2011.02.1952.用关于违劳动纪或用人单位章制度单方解除权在没有企业规章制度或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同。3.用经济性员的单解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。4.用工资奖分配权劳动用工管权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。5.用关于劳者不能任工作的单解除权随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。6.意辞退“期”女工和在医疗内的劳者。许多用人单位觉得处于孕期产期哺乳期的女职工和处在医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。7.退劳动者出具任书面通知或定。当争议发生后这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者而称是劳动者自动离职。用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多如滥用关于严重失职对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关客观情况发生重大变化的单方解除权等等甚至不以任何理由根据老板及个别领导的好恶打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。（）动同限题定义：劳动合同期限是指合同的有限时间，它一般始于合同的生效之日，终于合同的终止之时。任何劳动过程是在一定的时间和空间中进行的在现代化社会中劳动时间被认为是衡量劳动效率和成果的一把尺子劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定是劳动合同的一项重要内容有着十分重要的作用。6《劳动合同法》第十二、十三、十四条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同延长期限固定期限的劳动合同可以是较短时间的如半年年、二年，也可以说较长的时间，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。以完成一定工作任务为期限的劳动合同指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。无固定期限劳动合同指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同上网，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同。另外若用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同此试用期是包含在劳动合同期限里的。（）人位担法除动同法责形法律责任是指由于违法行为违法行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任主要是指经济责任经济责任是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。1.约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时法律规定或合同约定向对方7支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金赔偿性违约金是指旨在拟补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金b.惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚数额可以大于守约方实际损失的违约金根据国家对违约金的干预程度违约金可分为约定违约金和法定违约金两种凡是以合同约定的违约金属于约定违约金由法律规定的违约金，就属于法定违约金而目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。2.偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时以其相应价值的财产给予补偿动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任确立了赔偿实际损失原则法通则》第112条规定事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益同法第113条更加明确地规定了实际损失的范围人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失即实际损失包括可得利益损失。（）人位担法除动同赔范为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任法第条作了具体规定：造成劳动者工资收入损失的按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；8造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用5%的赔偿费用；造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用5&的赔偿费用；劳动合同约定的其他赔偿费用。三、用人位解除劳动同劳动法存在题与完善（）人位除动同动存问1.预告通知一的不合理《劳动法二十六条规定有下列情形之一的单位可以解除劳动合同，但是应当提前0日以书面形式通知劳动者本人劳动合同法》第四十条共规定三种情形人单位可以解除劳动合同但应当提前0日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资该情形包括：劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化使原劳动合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议这些情形一般不仅仅限于在劳动者不存在过错的情况下由于客观情况发生了很大变化从而导致双方的劳动合同无法继续履行下去的情形。在上面规定的这些情形一定程度上让用人单位具有了解解除劳动合同的解除权限但是也有一些学者认为用人单位与劳动者采取一刀切的预告通知方式解除劳动关系这种预告通知方式不见得一定合理因为每个劳动者的工作岗位与劳动者解除劳动合同一律提前30日通知劳动者，这样是不利于保护劳动者的，同时也不利于保护用工单位的。所以我认为，由于我国在预告解除通知期的规定上采取了一刀切的办法，用人单位单方解除劳动合同统一赋予向劳动者0天预告期这样的规定过于笼统，因为在现实生活中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的样的规定既没有考虑到劳动者在本单位的工作年限和工作性质没有考虑到劳动者的工作华《劳动合同研究》中国劳动社会保障出版社，2005年版，254页9岗位等个体差异而加以区分统一赋予向劳动者0日的预告期这种通知期的僵化规定一方面对于年龄偏大工作时间较长且又缺少一定就业能力的老职工来说，期限过短但是对于年轻且又有一定技能的职工来说30天的期限又显得过长。虽然依据法律规定用人单位在符合法律规定的情形下可以单方与劳动者解除劳动合同并且我国劳动立法也充分地保护了劳动者的权益但是在实际操作中仍然存在一些问题不利于保障劳动者再就业权的实现同时也给用人单位带来了一定的管理难度。2.试用期内证明不合录用条件规定不确关于录用条件，在学界中颇有争议，一度有广义与侠义之分：侠义说认为，录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的素质条件，用人单位在招聘过程中所发布的各种信息，如招聘广告、招工条件记面试等均可作为录用条件，但是“绩效考核标准不是录用条件将录用条件限定为招工条件或招聘广告；广义说认为用条件应当宽泛的解释为用人单位对劳动者的综合要求，如劳动者的个人品行、举止文明程度、责任心、勤劳度、对企业的忠诚度等。从用人单位这方面来说试用期是考查劳动者与用人单位的企业文化企业战略、工作风格、价值取向等要素是否相互符合。因此，试用期从本质上来讲，也是用人单位与劳动者的一个磨合期用人单位在招聘过程中通过对劳动者的笔试和面试等形式的考查后该劳动者具体是否具有这些能力还需要在实际的试用期里进行考查。所以用人单位应根据不同的劳动者个体制定不同的试用期限，这样才能合理合法地对劳动者进行考查从而确保劳动者在试用期内与用人单位建立和谐、稳定的劳动关系。至于是“不符合录用条件并非是用人单位一方完全主观的或者无条件的主张，在《劳动法》和《劳动合同法实施条例》中均有规定，劳动者只有被证明不符合录用条件的时候，用人单位才可以单方行使劳动合同的解除权。例如动部办公厅患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示有关规定，劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的视为不符合录用条件所以即使认为劳动者精神有问题也要经过有关机关确认后方能视为不符合录用条件，否则这是不能在试用期与劳动者解除劳动合同的。10由于不少用人单位对相关法律规定的把握不够明确而导致了劳动者虽然在试用期内达到了企业要求企业仍然认为职工不符合录用条件例如案例一那种情况从整个案件来看用人单位在劳动者入职时已经向劳动者下发《员工手册劳动者在签收了《员工手册》的情况下，说明已经对试用期要进行考核以及考核的内容是知悉的用人单位已经做到了履行向劳动者告知的义务劳动者在试用期内经过考核一旦被证明不符合录用条件的人单位在试用期最后一天通知劳动者与其解除双方的劳动合同就可以了用人单位这一系列的做法让我们看来似乎并不存在违法解除的问题是劳动争议仲裁委员会在审理过程中发现人单位单纯依据该劳动者不善于人际关系而认为其不符合录用条件而解除是不合理的，这种做法属于违法解除人单位的考核标准是不明确的不能以此为依据认为劳动者不符合录用条件。3.严重违反动纪律或者人单位章制中“严”程度无具衡量标准很多学者认为用人单位的内部规章制度可以视为“企业内部法是国家相关劳动法律法规及政策的延伸和具体化是用人单位实行内部管理行为的一项重要依据也是劳动者在单位行为的准则但是用人单位自己制定的这些规章制度要想具有法律效力，就必须要完全具备法律规定的有效要件，根最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释之规定这些法定生效条件，必须符合以下三个方面：企业内部规章制度要通过民主程序制定。企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了企业规章制度有效性的三个一般标准。即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议用人单位要负举证责任所以用人单位一定要按照相关法律规定定具体合法有效的规章制度则在举证方面就要存在不利境地。4.如何认定用人单位造重大损的标不明确此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，11使用人单位有形财产无形财产或人员遭受重大损失但未达到受刑罚处罚的程度过错解除这种具有处罚性质的解雇必须以劳动者主观有过错为前提，即劳动者的过错行为是其主动为之，损害后果是其主观追求例如上面的案例二中谈到的家乐福这个单位之所以能够认定为是违法与职工解除劳动合同主要就是因为其单位的规章制度“重大经济损失的程度没有明确规定，结合200多元的失和单位自己还有能力降低这些损失的情况，不能认为该职工给单位造成为“重大因此劳动争议仲裁委员会裁决该单位与职工解除劳动合同是违法的。另外还有一个案例就与这个案例三大相径庭了有一个职工由于对单位发放的福利待遇不满，认为存在着歧视问题不敢向单位领导提出来有一天也是因为这个原因就在工作中将一个本应打压的玻璃管而故意没有打压就将这个玻璃管是为了铺设海底电缆使用的工企业铺设玻璃管之前在重新测试玻璃管的压力时，发现了这个没有打压的玻璃管是施工企业依据这个事由向卖方就是这名职工的单位追究违约责任并撤销了后面的所有订单因此给用人单位造成了非常大的损失，用人单位依劳动合同法的规定和该单位的规章制度与这名职工解除了劳动合同这名职工很不理解认为自己并没有造成什么严重后果也并没有造成重大损失于是向劳动争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁申请在劳动争议仲裁审理过程中用人单位提供了经劳动者签字认《员工手册在违纪行为这一章，也明确规定了如果职工“严重”违反单位规章制度给单位造成重大损失的用人单位可以与其解除劳动合同但是也没有严重程度的标准时用人单位提供了买方单位追究损失的法院起诉文书和后续退单及金额，该金额竟达到几百万此劳动争议仲裁委员会认为用人单位为其解除劳动合同的行为提供了充分合法的依据履行了完整的举证义务虽然用人单位确实没有规“重大损失的标准是已经给用人单位造成了能够预计到的损失，用人单位可以依据其规章制度与职工解除劳动合同职工的仲裁请求依法被劳动争议仲裁委员会予以驳回。上述这两个案例虽然案情基本相同，但是结果却是天壤之别，归根结底还是在于有关企业规章规定的不够具体详细业的规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色同时也是企业在劳动争议中制胜的关键所在为了更好12的发挥规章制度的作用，企业在“重大损失”方面需要制定具体的标准，否则就可能出现违法解除的情形了。5劳动者“不胜任”作的衡量标无界定这里的“不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作或者对重新安排的工作也不胜任就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。但是目前对是否“不能胜任”无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。例如前面案例三述的某单位因制定的末位淘汰制度不合理与虽然已经完成了生产任务但是由于考核排在了末位的职工解除了劳动合同即使职工认可这种末位淘汰制度是用人单位也要全面衡量职工的工作能力和完成工作任务的情况不能一昧将只要排在末位的职工就认定是不能胜任工作的其实该用人单位采取的这种末位淘汰制的管理模式并不科学果采取末位淘汰制而淘汰下去的是不能完成生产任务的职工这样也算比较合理毕竟这样的职工没有完成生产任务但是现在末尾淘汰下去的是能够完成生产任务的职工这样的做法就是一个很不合理的管理方式也就是说末位淘汰制可以作为用人单位的一种管理模式是用人单位只可以依据这种管理模式淘汰那些不能胜任工作岗位也就是不能完成生产任务的职工而不能用来淘汰那些能够完成生产任务的职工但是这个用人单位不仅淘汰了不能完成生产任务的职工淘汰了能够完成生产任务但是排名在末尾的职工，用人单位的这种做法是没有事实依据和法律依据的，所以用人单位很容易出现违法解除的情形，这种解除依据是不合法的。（）善人位动同除制的法议1.完善预告制度的立法想在20世纪以后方各国在解除劳动关系纠纷中对劳动者的倾斜保护尤为明显不但对用人单位在解除权的行使上做了严格限制而且还附设了对劳动者的许多免费原则。例如虽然我国劳动立法对用人单位解除劳动关系的预告通知期规定了一刀切的时间是国外一些劳动立法却根据劳动关系的存续期间长短不13同规定了不同的解除劳动关系预告通知期。如国民法典》第622条规定：用人单位要求终止劳动关系，如果劳动关系已存续2年的，通知止期间为1个月；劳动关系已存续5年的，通知终止期间为个月；劳动关系已存续8年的，通知终止期间为3个月；劳动关系已存续10年的知终止期间为4个月劳动关系已存续12年的知终止期间为5个月；劳动关系已存续15的，通知终止期间为6个月；劳动关系已存续20年的，通知终止期间为个月；在约定的最长为6个月的试用期内，可以遵2个月的通知终止期间而终止劳动关系这种预告解雇期的规定是法定最低标准双方当事人可以约定超过该标准但不能低于该标准德国劳动立法的此项规定充分体现了国家干预和当事人意志自由的结合免了面对复杂劳动关系的现实情况下单一的规定过于僵化的问题。（2英国法律规定劳动关系已经存续1个月以上2年以下的，通知期不少于一周；劳动关系已经存续2年以上12年以下的，每满一年通知期不少于1周，最长不过12周；劳动关系已经存续在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础之上延长。法国《劳动法典》规定不论资格、年龄或劳动关系已经存续的期限，工作6个月的通知期为1个月；工作满2的通知期至少2个月。①①在前文中已经阐述我国的预告解除通知期的规定上采取一刀切的办法这样用人单位单方解除劳动合同统一赋予30天预告期的规定过于笼统没有考虑到劳动者在本单位的工作年限没有考虑到职工的工作岗位和工作性质等个体差异而加以区分是不利于保障劳动者再就业权和企业的用人自主权的在我们现实生活中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的别是在这个知识经济时代一些高级管理人才对一些用人单位的存亡有着特殊关系而且未履行的劳动合同期限不同劳动者可期待的利益也是不同的试想一个工作了几个月的劳动者和工作了几年十几年的劳动者一个普通岗位的劳动者和一个专业技术岗位的劳动者被解雇时的预告通知期如果完全相同，这显然是不公平的。统一预告解雇通知期的立法规定表面上简单方便可操作性强实际上是牺牲了在同一用人单位工作时间较长的劳动者的合法权益因此建议我们应学习西方发达国家在这方面的立法根据劳动者的工作岗位劳动合同期限或者劳动者在企业的服务年限等制定不低于一定期限的预告通知期的立法设想预告期①[英]瑟林。巴纳德《欧盟劳动法国法制出版社第页14内，用人单位必须给劳动者留出必要的不同的时间以保障其寻找新的工作机会。2完善关于试期内证不符合录用件规定立法设想前面在文中已经阐述用人单位虽然制定了相关的试用期录用条件但是仍然使用人单位陷入违法解除的尴尬局面因主要在于用人单位在制定录用条件和试用期考核的设计不够具体明确的。（）用件试期核基和提很多用人单位只与劳动者约定了试用期并没有约定试用期的考核标准如果劳动者并没有其需要的某方面能力就在试用期满前以劳动者不符合录用条件为由与劳动者解除了劳动合同，这样的做法是错误的，也是违法的有一些用人单位与劳动者约定了试用期的考核标准，例如“服从公司安排交办的任务”等条件，单纯从字面上看，这样的表述是没什么问题的，似乎已经有了考核的标准但是在实际考核中确很难操作也就失去了作为考核标准的价值了。因为每个工作岗位的要求不同核的标准也是不尽相同的考核的标准应与劳动者从事的工作岗位紧密挂钩，所以单纯以是否“服从公司安排是否“完成领导交办的任务来衡量是否符合录用条件是不科学的因为这种考核标准均是模糊性表达难拿举出明确的并经过该劳动者确认的证据来证明劳动者没有服从用人单位的安排或没有完成领导交办的工作任务样劳动争议仲裁机构会裁决用人单位承担违法解除劳动合同的不利后果从上面的分析来看录用条件应当与劳动者所从事的岗位相匹配，并且应当尽可能量化。例如销售行业，应当有业务指标岗位可以将完成一定数量的销售额作为录用条件财务部和统计等行业是需要准确率的岗位可以将低于一定次数的差错率作为录用条件等等这样员工是否符合录用条件就变成了数字和百分比之间的比较极大的方便了考核结果的管理。（）用考条的计在业定较完备录条后企严依该录条对用对工行核标。从试用期考核的方式上来说考核方式应当与录用条件相匹配根据录用条件的性质不同考核方式可以分为两种对于能够明确以数字形式进行衡量的考核条件，如销售额、出差率、迟到早退次数、旷工天数等，应当做好相关信息的搜集和统计工作这样可以了解员工在试用期的工作情况从试用期是一个相对15较短的时（最长不得超过6个月业又要在这个较短期间内作出对被考核员工的评判，因此如果仅仅在试用期即将届满时对员工进行一次性考核，一方面过于轻率，剥夺了员工整改的机会一方面由于试用期考核不合格意味着企业有权单方解除与员工的劳动合同，试用期届满时，员工将清楚认识到旦认可了考核结果，则意味着认可了企业的单方解除权。在这种情况下排除有少数员工拒绝在企业出具的试用期考核结果上签字甚至与企业发生劳动争议从这一角度看来企业如何设定试用期考核的时机如何使被考核员工能够对试用期考核的结果进行认同显得尤为重要一问题也是试用期管理中绝大多数企业所关注的核心问题之一。基于我查看了许多事例加上我的工作实践经验，建议试用期可以分为两个阶段：第一阶：称之为“观察期试用期间总长70%-80%。在观察期内，企业应当依照录用条件对员工的各方面素质进行考量观察期期满时形成考评报告，对被考核员工的表现做出评价，并与员工进行绩效面谈。面谈过程中，企业应当如实告知员工前一阶段对其考核的结论被考核员工出现了不符合录用条件的情况，应当允许员工进行申辩，并与员工讨论如何整改的措施，同时，企业与员工双方应共同就该谈话记录进行签字确认。其后，进入试用期的第二阶段。第二阶：这个阶段称之为“整改期通过“观察期”结束时与员工的绩效面谈工对自身哪些地尚未达到录用条件已有了明确的认识整改期间，企业应就员工的整改情况进行考查。整改期可以占试用期间总长20%-30%，整改期结束前，企业应就员工在试用期的表现，特别是就整改情况做出综合评价，若经过整改已经符合录用条件，则正常办理手续；反之可以与员工解除劳动合同过观察期与整改期的双重考查但企业给了员工改正自身不足的机会，同时员工也就其观察期的考查情况进行了确认，从而使试用期考查更为有效。基于以上的分析无论是录用条件的制定还是试用期考核的设计最终目的都是为了通过试用期对被考核员工形成尽可能全面而有效的评判拔出企业所需要的人才。但是既然是试用必然会有部分员工不能通过试用期的考核对于这些人员，依照法律规定业可以与之解除劳动合同行使劳动合同的法定解约权。在行使法律赋予的这一权利时，企业应当注意以下两方面：（）用劳合解权使时必在试期间。16这本来是一个法律常识问题，但是，很多企业（例如本文的案例一）都在试用期满之日做出因试用期不符合录用条件而解除与员工劳动合同的决定在第二天将这一决定告知员工，或者在制度中规定试用期满后员工应当递交转正申请企业在收到员工的转正申请后才做出该员工是否转正的决定通过分析不难发现，这些做法均使企业面临着法律风险当明确劳动合同解除权行使的标志并非是解除劳动合同决定的做出而是将解除劳动合同的决定告知员工并经过员工确认而终止用工关系。试用期是一个有着清晰、严格时间界限的期间应地试用期劳动合同解除权也是一种附条件的权利一旦试用期满而企业没有正确行使这一权利，则视为员工符合录用条件，自动转正，无须经过其他手续。从企业角度来说试用期单方解除劳动合同的权利已经消灭企业已经不能以试用期不符合录用条件为由单方解除与员工的劳动合同否则企业将承担违法解除劳动合同的法律责任。（）试用劳合解权行应以面式出劳合法的行员工理出诸要，中一是求业员的理程书化明化试用期劳动合同解除权行使的标志是企业将解除劳动合同的决定告知员工，所以企业应当保“告知程序的记录或者文件以确“告知本身的有效性。在操作上，企业可以制定“试用期解除劳动合同告知函分为两联。第一联是企业告知函，其中应将员工试用期考核及没有达到录用条件的情况在本联中写明，同时写明企业解除与员工劳动合同的决定。第二联为员工签收联，内容为被告知员工已经收到了告知函并已经知悉了企业解除劳动合同的决定通过这种方式可以尽可能确保企业在试用期解除劳动合同权利的有效性减少因告知不明而产生的劳动争议由于试用期涉及很多方面的内容试用期不但是考查员工的德与才样也是在考验企业的管理水平和管理能力不断的探索与总结，企业制定出一套适合自身的系统的试用期管理规范从而最大限度的发挥出试用期应有的效力及作用。3.加强对用单位规章制的监督理是否违反用人单位的规章制度当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准其范围包括全体劳动者都有义务遵循的也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循的于是否达到严重的程度一般应当以劳动17法规所规定的限度和用人单位内部的劳动规则限度所规定的具体界限为准律法规不可能也无法详细作出规定因为各行各业用人单位的情况均不同所以要完全依据企业内部规章制度的规定果根本就没有规章制度或者规章制度对该违纪情形未做规定，就无法对违纪职工进行处理。用人单位的规章制度是否合理，直接决定了用人单位劳动解除权行使的效力。如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，按照《劳动合同法》第三十八条第（四）项规定，即用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同劳动合同法》第八十条也规定了用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任但这些规定都是建立在用人单位规章制度违法的基础上采取的措施而如何判定用人单位的规章制度是否合法没有具体的标准。鉴于用人单位在制定劳动规章制度和劳动纪律方面的主导地位人单位可以随时任意修改劳动纪律和规章制度的局面对劳动者权益的保护是极其不利的所以建议应加强对用人单位的劳动规章制度进行合法性及合理性审查并对这些规章制度采取备案制由劳动监察部门负责监督实施以达到降低违法解除劳动合同的风险，使企业的管理更加制度化，规范化。4完善对用人位利益成重大损失定标准立法设想对于严重失职和重大损失的认定问题法律并没有对“重大损害”做明确规定，司法实践中也没有统一的标准可供参考于企业各不相同不使统一规定“重大损害”的具体数额，根据《劳动部关于（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明》第二十五条第三款的规定重大损害”可以由企业内部的规章来规定发生劳动争议时劳动争议仲裁委员会可以通过规章对重大损害的规定进行认定是劳动争议仲裁部门不可能对任何企业的经济情况和管理情况都有全面客观的了解所以对造成的损害是否属于重大的评判也只能主观臆断不免会造成裁判上的不公正。对此认为，如何完善用人单位以严重失职而造成重大损失为由解除劳动合同，需要解决以下两个问题及建议：（1是重大失的标是什么18是企业可以制定自己企业认定的“重大”损失标准，但需要劳动者的参与，特别是工会的意见。在制定企业标准时，必须要有符合一定比例的劳动者参加，企业与劳动者进行协商制定出相应的标准后还必须由工会通过才可以，企业这个标准还需要向劳动行政管理机关办理备案手续业在与劳动者签订劳动合同时，必须尽到明确告知的义务，否则企业将要承担不利后果。（2是谁来定重大失。是工会作为认定损失的主体是比较合适的。工会是保护劳动者权益的部门，也是最了解企业的组织机构，由工会来认定损失是否“重大”这个标准，劳动者与企业双方都会比较信服但是要想让企业工会发挥出应有的作用劳动行政部门还要加强对企业工会大二管理和规范企业工会真正发挥作用而不仅仅是流于形式。正如前面所讲的结果全然不同的两个案例虽然案情基本相同但是结果却是天壤之别，归根结底还是有关企业规章制度何为“重大”损失的规定不明确。因此企业的规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色时也是企业在劳动争议仲裁中制胜的关键人单位要以劳动者严重违反单位劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，就必须要有明确的、合法的规章制度存在所谓“明确的”要求是：用人单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明劳动者确实违反了相应制度且程度严重两点缺一不可在上述两个案例中，正是因为用人单位的规章制度对于何为“重大不明确劳动争议仲裁部门最后行使的是自由裁量权进行的裁决因此用人单位应当更加完善企业的规章制度特别是对劳动者的一些处罚上有比较详细的列举规定同时还必须要结合很多其他的证据来证明这个处罚结果此证明自己解除劳动合同的行为是合法有效的。5.确定劳动“不能胜任工作的体参标准用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同法本意是要保护用人单位合同解除权的只要劳动者不能胜任工作岗位用人单位便可以解