浅析我国动产抵押制度

浅析我们国家动产抵押制度论文内容摘要动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活泼踊跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因而在广泛运用且成效甚巨。然而由于其对传统法的突破和本身固有的特性，也带来了一些问题。我们国家现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义〔登记要件主义和登记主义同时并存〕。本文从动产抵押的历史沿革乃至我们国家动产抵押制度的发展历程，自我们国家动产抵押制度的有关特殊规定下手，对其在实际运行中存在的缺陷作了讨论并提出了一些建设性意见。本文通过对现行我们国家动产抵押制度的分析，对完善我们国家动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以十分法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增长辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。本文关键词语：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善办法动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活泼踊跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因而各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我们国家经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我们国家动产抵押制度的逐步发展历程，分析我们国家现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善办法，力图能为我们国家动产抵押制度的发展做一点讨论。一、动产抵押的历史沿革近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质〔fiducia,即现代所谓的让与担保〕，而后是占领质〔pigius，即质权〕，再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界线，两者实质一样，仅为名称上的差别罢了，[2]因而动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么怎样对抵押权进行保卫呢？罗马大法官萨尔维乌斯〔serviana〕发明了“萨尔维〞之诉，即通过赋予抵押权人能够对债务人或者第三人提起诉权加以保卫。但是通过诉权进行保卫具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因而被以为是一种极危险的物的担保。[3]日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法类似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占领质〔亦称古质〕，再然后发展到非占领质〔也称新质，即抵押权〕。中末期，欧洲封建权力逐步衰弱，不移转占领的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的产业，如移动占领势必使债务人在经济上处于晦气地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移迁移转变产的占领，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度重要承继罗马法，因而公示原则被否认。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪影。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因而被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权〞，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及〞的原则。[5]〔日本民法典〕369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占领而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。〞[6]我们国家台湾地区“民法典〞860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占领而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。〞[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系按照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占领的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不特别明显，所以没有引起人们的看重。[8]随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高层次的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的重要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩书画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩书画等设定担保移转占领，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因而将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占领为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差别逐步缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时以至成为企业的重要产业。假如通过移转占领的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无受益之处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以字画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占领作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。〞[9]面对这种不移转占领融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过十分法和判例的形式成认动产抵押制度。日本先后制订了〔农业动产信誉法〕〔1933年〕、〔机动车抵押法〕〔1951年〕、〔航空器抵押法〕〔1953年〕和〔建设机械抵押法〕〔1954年〕，我们国家台湾地区制订了〔动产担保交易法〕，意大利在其1997年新修订的〔意大利民法典〕中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根本源头，笔者琢磨以为，原因有三：〔一〕德国民法从来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]〔二〕德国向来看重抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因而“当经济发展到一定阶段，需要不移转占领的方式设定动产担保，以知足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不肯突破现有的物权法体系〞。[12]〔三〕德国对抵押公示的效力采用登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势需要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。虽然如此，但多数国家仍然采用这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我们国家台湾地区也不例外，在其〔动产担保交易法〕上作出相应规定。在这里，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。二、我们国家动产抵押的发展历程我们国家现行的担保体系的初步构成是由上世纪八十年代初的经济合同法的施行到九十年代中期的〔担保法〕的发布。我们国家真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未牵涉其他形式的担保物权问题。随后，1986年颁布的〔民法通则〕对担保问题作了进一步拓展规定。〔民法通则〕在“债权〞一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。〔民法通则〕的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大水平上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不外是债权的担保方式，自己不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大水平上受了〔苏俄民法典〕的影响。进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，在先后两次采取行政手段予以清理仍不见效后，决定制订担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制订，至少在当时，是被当作一种临时性的对策办法来看待的。[13]1995年的〔担保法〕对担保物权作了较为全面的规定。〔担保法〕第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。虽然如此，它与〔民法通则〕的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。除此之外，1992年〔海商法〕，1994年〔城市房地产管理法〕和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，进而构成了我们国家现行的担保体系。三、我们国家动产抵押的相关规定所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占领而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般以为抵押权所具有的对被担保债权的附属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，重要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与好心第三人利益的维护等方面。我们国家〔担保法〕中，根据社会市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，进而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院〔适用担保法的解释〕中又对一些规定作了补充乃至“修正〞。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，重要牵涉下面方面：1．关于抵押物对于能够抵押的动产范围，〔担保法〕中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他产业〞，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的产业〔第37中规定所有权不明的产业及依法被查封、扣押、监管的产业等，不得抵押〕。2．关于抵押合同与登记时需提交的文件〔担保法〕第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包含的重要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状态、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人以为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，能够补正，不影响抵押合同的效力。〔担保法〕第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄写或者复印。在有关登记部门作出的详细登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为具体的规定。3．关于抵押登记及其效力我们国家〔担保法〕中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为产业所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。关于抵押登记的效力，〔担保法〕第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的产业〔包含特定的动产〕抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，能够自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混同了抵押合同的生效与抵押权的成立，违背了物权变动与其基础关系的区分原则，故而〔适用担保法的解释〕中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违犯真诚实在信誉原则回绝办理抵押登记致使债权人遭到损失的，抵押人应当承当赔偿责任〔第56条第2款〕。4．关于动产抵押权的顺序抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一产业抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额〔值〕再抵〞；二是所谓的“反复抵押〞。〔担保法〕第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超越其抵押物的价值。〞“产业抵押后，该产业的价值大于所担保债权的余额部分，能够再次抵押，但不得超越其余额部分。〞〔适用担保法的解释〕第51条规定：“抵押人所担保的债权超越其抵押物价值的，超越部分不具有优先受偿的效力。〞根据〔担保法〕第54条的规定，动产抵押权顺序确实定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序根据抵押物登记的先后顺序而定；顺序一样的，根据债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，假如该抵押物已登记的，根据前项规定确定其顺序；假如未登记的，则根据合同生效时间的先后顺序清偿；顺序一样的，根据债权比例清偿；假如有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则〞和“同时同序原则〞，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则〞，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采取“成立在先〞规则，违犯了“非经登记不得对抗第三人〞的基本精神，因此遭到很多学者的有说服力的批评，〔适用担保法的解释〕第76条中也因而而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人根据债权比例受偿。〞5．关于抵押人对抵押物的处罚及抵押权的对外效力〔担保法〕第49条规定：抵押期间，抵押人让渡已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人让渡物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，让渡行为无效。并限定：让渡所得的价款要提早清偿债务或者提存；如让渡抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人能够要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得让渡抵押物。对我们国家〔担保法〕上述规定所采用的态度，学界颇有微词。[15]〔适用担保法的解释〕第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人让渡抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，假如抵押物已经登记的，抵押权人仍能够行使抵押权；获得抵押物所有权的受让人，能够代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后能够向抵押人追偿。〞“假如抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因而给抵押权人造成损失的，由抵押人承当赔偿责任。〞该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。〞关于抵押权与标的物的承租人的关系，〔担保法〕第48条规定：“抵押人将已出租的产业抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。〞〔适用担保法的解释〕第66条又规定：“抵押人将已抵押的产业出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。〞上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，〔担保法〕中未作规定，〔适用担保法的解释〕第79条规定：“同一产业上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。〞“同一产业上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。〞除此之外，〔担保法〕及〔适用担保法的解释〕中还有牵涉动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。四、我们国家动产抵押制度在履行中存在的缺陷近现代法意义上的动产抵押制度在世界各重要国家或地区相继通过十分法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且成效甚巨，然而由于其对传统法的突破和本身固有之特性，也带来了一系列问题。我们国家在动产抵押方面有许多立法〔拜见〔担保法〕、〔海商法〕、〔民用航空法〕有关条文〕，已经初步构成了动产抵押的法律体系，然而我们国家现行立法存在的问题也是显而易见的，详细表如今：1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在众多方面背离了既有的物权法体系、规则，我们国家现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法形式，虽于立法上有所创新，但实则毁坏了整个体系的和谐。2、对动产抵押的标的物采用不限制主义动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制能够设定抵押的范围，势必增长登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。3、抵押登记制度我们国家担保法中对抵押登记采用明确部门登记制度，但没有能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法伴随物权变动立即显现并为第三人知晓〞[16]。不便于协调抵押权的保卫和维护交易安全之间的关系。4、登记效力问题大多数立法例采用登记对抗主义，而只要我们国家采用混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必定会增长法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]5、登记机关不统一长期以来，我们国家将登记制度视为管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。6、恶意行为人打击力度不够当前抵押动产制度在实际运行中，由于我们国家尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承当刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。而且晦气于解决好心获得标的物的第三人之间的权利冲突。五、完善我们国家动产抵押制度的几点建议鉴于我们国家动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际履行中发现许多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必需尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经历体验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者以为我们国家动产抵押制度的完善，应重点解决下面几个问题：1、当前大多数立法例以十分法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者琢磨，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制订时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在众多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以十分法或判例将其作为非典型担保加以规定。因而笔者以为，应将其以十分法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。2、限定抵押物的登记范围多数国家或地区立法例采用限制主义，笔者以为，动产抵押制度究其根本源头是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因而，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采用列举方式将能够设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：〔一〕实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。〔二〕其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系而且具有存在上的稳定性，进而不会轻易被处罚的产业。如企业的机器、设备等。3、增长辅助公示方式动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于根据不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果怎样，大值疑心。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法〞。[18]外观有明显标记的“明认〞方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，进而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等详细情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采取，详细应明确下面问题：第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采取该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等〔可由有关部门制订其类别目录〕。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采取，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产〔如珠宝古玩、钻戒、项链等〕，也不宜采取。第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采取。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并获得物权效力。第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒办法的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追查其刑事责任。另外，为进一步加强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业机密权益。不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增长公示的成本。但本人仍然以为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。4、引入恶意行为人的刑事责任日本和我们国家台湾动产抵押立法上，均规定恶意施行行为致抵押权人受损害的，抵押权人能够通过自诉寻求其刑事责任。恰是由于这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的参与，有效地减少了公示的抵押权与好心第三人之间的权利冲突的现象发生。也恰是基于此，我们国家台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因而笔者建议，我们国家法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。5、统一登记机关关于动产抵押登记的机关能否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也恰是这种观点，但是详细施行和碰到一些软件和硬件方面的障碍，十分是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我们国家地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必需实现下面两项内容：〔一〕由一个机关统一进行登记。〔二〕建立网络查询系统。我们国家现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必定会牵涉到部门本能机能权利的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用可以能让当事人却步。所以笔者现前阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。6、关于登记效力的问题当前关于登记效力的方面只要我们国家采用混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必定会增长法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因而建议我们国家动产抵押立法时同意采用登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强迫当事人进行登记，损害了抵押权人的意思自治。在理论中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不肯登记。通过这种比较，笔者主张统一采用登记对抗主义。由于登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人〞的理论，抵押权人能够通过利益衡量自立选择能否登记并承当不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区施行的效果来看也是值得采用的。固然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不该仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。恰是由于基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采用，以至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我们国家台湾地区，也在其〔动产担保交易法〕中确立了登记对抗主义。另外，从我们国家物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采用登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采用登记对抗主义。[21]最后，尚须提及一点的是，我们国家动产抵押制度采用的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在好心第三人范围内。笔者主张我们国家动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为好心第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为好心第三人。[22]注释：1、刘宝玉：〔论我们国家动产抵押权制度的完善〕，载于〔中日民商法研究〕〔第二卷〕2、[日]原田庆吉：〔日本民法典历史的素描〕，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：〔物权法〕，法律出版社2004年版。第473页。3、[日]柚木馨、高木多喜男：〔担保物权法〕，有斐阁昭和1973年版，第141页。4、[日]柚木馨：〔担保物权法〕，有斐阁昭和1973年版，第75页。转