经济法 第3章 物权法律制度

注册会计师全国统一考试专用教材第三章物权法律制度经济法本章内容：第一节物权法律制度概述第二节物权变动第三节所有权第四节用益物权第五节担保物权2一、物权法律制度概况二、物的概念与种类第一节要点：3三、物权的概念与种类四、物权法的基本原则一、物权法律制度概况物权法是调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律。物权法和债权法是财产法的两大支柱，其中，物权法属于财产的归属法，债权法属于财产的流转法。作为财产归属法，物权法不仅是财产制度的基础，也是区别不同于经济法制度的标志。本章所说的物权法律制度，主要以《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）、《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）以及《中华人民共和国担保法解释》（简称《担保法解释》）为依据。当出现《物权法》与《担保法》及其司法解释存在冲突时，则以物权法为准。二、物的概念与种类物权法上的物指的是有体物，是除人的身体以外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要之物。1．物的特征有体性权利、行为、智慧成果（包括电脑程序）等均不是物权法上的物。权利在特殊情况下经法律规定可成为物权客体，如权利质权可支配性太阳、月亮、星星（不为人力所支配）；汽车尾气（不为人所需）不是物权法上的物。在人的身体之外人、人身体内的血液等不能成为物权客体；但尸体、捐献器官（毛发、血液等）、假肢是物权法上的物二、物的概念与种类2．物的种类流通物、限制流通物与禁止流通物（1）流通物是指可自由进入市场流通之物，绝大多数动产以及不动产中的房屋均属流通物（2）限制流通物是被法律限制市场流通之物，如文物、黄金、药品等（3）禁止流通物则是法律禁止流通之物，如枪支可替代物与不可替代物（1）可替代物是在交易上依数量、容量或重量而确定的物，常称为种类物，如书、粮食等（2）不可替代物亦称特定物，如齐白石的画等

（仅限于动产）消费（耗）物与非消费（耗）物（1）消费物是指依其性质只能一次性使用或让与之物，如粮食、金钱等（2）非消费物是指能多次使用之物，如工具等（仅限于动产）二、物的概念与种类（接上）可分物与不可分物（1）可分物是不因分割而变更其性质或减损其价值的物，如米、酒等（2）不可分物因分割而变更其性质或减损其价值，如牛、汽车等动产与不动产物权变动：动产以交付为原则，不动产则须登记。诉讼管辖：不动产纠纷由不动产所在地法院管辖主物与从物（1）主物是独立存在，起主要效用的物，如汽车、机器（2）从物只是作为他物发挥作用的辅助工具，如汽车后箱中的备用胎、机器的维修工具等（3）在无法律特别规定或当事人特别约定时，从物的权利归属于主物原物与孳息物（1）原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、存款本金等（2）孳息物是指原物产生的收益，包括天然孳息和法定孳息（3）天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的按约定。法定孳息有约定的按约定；没有约定或者约定不明确的，按交易习惯取得（4）孳息必须与原物分离，为独立物二、物的概念与种类【例题•多选题】（2013年）根据物权法律制度的规定，下列各项中，能够成为所有权客体的有（

）。A．土地B．月球表面C．药品D．存有计算机程序的光盘【解析】本题考核物权的客体。物权法上的物，具有以下特点：有体性、可支配性、在人的身体之外，月球表面，不具有可支配性，不能成为物权客体。【答案】ACD三、物权的概念与种类（一）物权的概念《物权法》中的物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。与债权相比，物权具有3个特征：支配性（无需他人协助）、排他性（一物之上只能成立一个所有权）、绝对性（任何人不得干涉）。（二）物权的种类2．物权的种类自物权与他物权自物权：所有权他物权：益物权和担保物权用益物权与担保物权用益物权：国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权、地役权等担保物权（从物权）：抵押权、质权和留置权动产物权与不动产物权动产物权：动产所有权、动产抵押权、动产质权、留置权。不动产物权：不动产所有权、用益物权、不动产抵押权独立物权与从物权能够独立存在的物权称独立物权，如所有权、土地使用权自身并无独立价值，只能从属于其他权利存在的物权为从物权，如担保物权地役权四、物权法的基本原则《物权法》的基本原则包括物权法定原则、一物一权（物权客体特定）原则和物权公示原则，其详细内容如表下表所示。物权法定原则（1）种类法定，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权；（2）内容法定，即不得创设与物权法定内容相异的内容。物权客体特定原则（一物一权原则）（1）一个物上只能存在一个所有权；（2）一物之上可以存在多个所有权人，如共有（3）一物之上可以成立数个互不冲突的物权物权公示原则（1）公示的要求：一般情况下，不动产看登记，动产看交付。（2）公示的效力：

物权移转效力：根据公示对于物权移转效力的影响程度不同，物权移转有公示生效主义与公示对抗主义两种立场。物权推定效力：为法定公示方式所彰显的权利人，被推定为合法权利人。公信效力：法定公示方式为权利变动与享有的法律表征，第三人有理由对其表示信赖，因而公示能够产生公信力。本章内容：第一节物权法律制度概述第二节物权变动第三节所有权第四节用益物权第五节担保物权11一、物权变动的含义与型态二、物权变动的原因第二节要点：12三、物权行为四、物权变动的公示方式一、物权变动的含义与型态1．物权变动是指物权的发生（取得、设定）、变更或消灭。2．物权变动的型态型态具体内容物权的取得原始取得：指物权取得非自他人之手继受而来；如自建房屋继受取得：又称传来取得，是指权利自前手继受而来；如继承物权的变更包括主体、客体及内容三方面的变更；其中，物权主体变更实际上是物权转让；物权的消灭绝对消灭：物权本身不复存在，例如，客体消灭将导致物权绝对消灭；相对消灭：表达的是物权转让的含义——相对于物权出让方而言，物权消灭了二、物权变动的原因物权变动的原因

内容阐释基于法律行为的物权变动——根据行为人意志发生法律效果债权行为——法律效果指向债法领域，设定债法上的权利义务物权行为——法律效果指向物权法领域，直接变动物权；如买卖合同、租赁合同；是直接发生物权让与、变更或废止效力之法律行为。非基于法律行为的物权变动（不必以公示为前提）（1）基于事实行为；《物权法》30条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”（2）基于法律规定；《物权法》29条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”（3）基于公法行为；《物权法》28条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”三、物权行为物权行为是指以发生、变更、消灭物权为目的的法律行为。具体地说，就是为了履行买卖合同，出卖人向买受人转让所有权的行为，称为物权行为。1．法律效果物权行为可以直接导致出卖人才失去所有权，买受人亦于此时取得所有权。2．处分权（1）物权行为使物权发生了变动，但出让人需要对出让物具有处分权。如果无处分权而转让他人物权，则称无权处分。（2）债权行为则因其只是负担行为而不转让物权，故无处分权之要求。3．兼容性物权只能被转让一次，出让人在实施转让物权的物权行为后便失去了所转让的物权，所以不能对标的物进行第二次转让。如果出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，虽然买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，但合同均有效，可追究出卖人的违约责任。四、物权变动的公示方式基于法律行为的物权变动需要公示，公示则是物权发生变动的法律标志。公示方式因动产或不动产物权变动而有不同。

（一）动产物权变动的公示方式——交付动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付有现实交付与交付替代两种形态。交付形态

要点说明现实交付将物直接交由对方占有。此交付为最典型的交付形态。交付替代简易交付动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。指示交付动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可

以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。占有改定

动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。四、物权变动的公示方式【例题•单选题】动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，而受让人则取得对标的物的间接占有以代替标的物的现实交付。此种交付方式属于（

）。A.现实交付

B.简易交付C.指示交付D.占有改定【解析】本题考核点是占有改定。占有改定指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，而受让人则取得对标的物的间接占有以代替标的物的现实交付。【答案】D四、物权变动的公示方式（二）不动产物权变动的公示方式——登记不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，法律另有规定的除外。需要登记公示的项目：①土地登记、房屋登记；②所有权登记、使用权登记、地役权登记、抵押权登记；③更正登记、异议登记；④预告登记。登记例外：（1）国有土地所有权不必登记；（2）上页提到的基于非法律行为发生的物权变动，不经登记，即发生物权效力（如继承房屋、建造房屋、法院判决等）。四、物权变动的公示方式【例题•多选题】（2009真题）根据物权法律制度的规定，下列物权变动中，以登记为变动要件的有()。

A.甲公司将一幅土地的建设用地使用权转让给乙公司

B.甲公司与乙公司之间订立合同，在甲的土地上设定地役权

C.甲公司将一架飞机的所有权转让给乙公司

D.自然人丙将其继承的房屋转让给丁，该房屋尚登记在其去世的父亲名下【解析】本题考核点是不动产物权变动的公示方式。根据规定，建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记；因此选项A正确。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人；因此选项B不对。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人；因此选项C不对。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；但是继承人处分该不动产时，应当办理登记；因此选项D正确。【答案】AD本章内容：第一节物权法律制度概述第二节物权变动第三节所有权第四节用益物权第五节担保物权20一、所有权的概念二、所有权的类型第三节要点：21三、善意取得制度四、动产所有权的特殊取得方式一、所有权的概念所有权是指在法律限制范围内，对物拥有全面支配的权利。所有权的权能即指所有人可以对其所有的财产占有、使用、收益和处分的权利。其中，占有是所有权的表面特征，这特别是体现在动产领域，动产占有人被推定为所有权人；使用是指不毁损其物或变更其性质，而依物之用法以供权利人需用而言；收益是指收取天然孳息及法定孳息，与使用全能合称用益；处分包括事实处分与法律处分，事实处分针对物本身，如毁损和改装某物，法律处分针对物上权利，如抛弃或转让所有权。

所有权是一种财产权，因此又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征。一、所有权的概念【例题•单选题】所有权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权、处分权。下列选项中属于收益权的是（

）。A.出租房屋B.修理房屋C.抵押房屋D.出售房屋【解析】本题考核点是所有权的权能。出租房屋收取租金属于收益权。修理房屋属于处分权，抵押房屋属于处分权，出售房屋属于处分权。【答案】A二、所有权的类型

(一)所有权的法定分类所有权从法定角度分类可分为国家所有权、集体所有权、私人所有权三种类型。二、所有权的类型（二）共有1．共有的形态共有是指物在不作质的分割的情况下由多个主体共享，分为按份共有和共同共有两种形态。2．共有形态推定共有是指物在不作质的分割的情况下由多个主体共享，分为按份共有和共同共有两种形态。如果共有人对共有的动产或者不动产没有约定共有的形态，或者约定不明确的。除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。共同共有人之间的内部关系比按份共有更为紧密，按份共有人之间的关系较为松散。三、善意取得制度（一）制度价值《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追问；除法律另有规定外，复核下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经将会给受让人，”根据前一分句，所有权人有权否认无权处分行为之效力，后一句则通过善意取得值得排除了这一权利，换言之，若符合善意取得的条件，则所有权人不得否认无权处分行为之效力。三、善意取得制度（二）动产善意取得1.构成要件动产善意取得必须具备以下要件：（1）依法律行为转让所有权：不可基于事实行为、公法行为、法律规定（2）转让人无处分权（无处分权人自己的名义）：无权代理不适用，“被代理人”名义（3）受让人为善意：事后知道，不影响受让人的善意；不动产登记薄中存在异议登记或第三人明知登记错误，则不构成善意（4）以合理的价格转让。无权处理人与善意第三人所实施的必须是市场行为，并且市场交易价格必须是合理的。（5）动产已交付，不动产已登记。动产所有权转移的标志是交付，如果未交付，则选择保护真权利人。（6）转让人基于真权利人意思合法占有标的物：善意取得适用于委托物，不适用于脱手物。三、善意取得制度2.法律效果动产善意取得产生直接与间接两项法律效果：（1）直接法律效果——所有权发生转移：即真权利人失去所有权，善意受让人取得所有权。善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，

不动产上已登记的其他限制物权不受影响（2）间接法律效果——赔偿请求权。虽然真权利人的利益由于善意受让人而失去所有权，但真权利人有权向无处分权人请求损害赔偿。三、善意取得制度（三）不动产善意取得由于不动产善意取得与动产善意取得的构成要件与法律效果相似，下面仅介绍不动产善意取得的特别内容。1.特别构成要件：（1）交付问题。动产善意取得以交付为要件，是因为交付占有是动产物权变动的公示方式，对于不动产，则应以登记为要件。（2）善意问题。对于不动产转让，受让人仅不知转让人系物权处分即构成善意，不存在应当知道的问题。2.特别法律效果：善意取得不动产，不消除不动产上其他已登记之物权，此与动产不同。原因在于，得所有权仅导致登记簿上的所有权人发生变更，其他已登记的限制物权则不受影响，故继续存在于登记簿中。

四、动产所有权的特殊取得方式动产所有权的取得方式包括先占、拾得遗失物、发现埋藏物及添附取得方式知识要点先占以所有权人的意思占有无主动产。先占人基于先占行为取得无主动产的所有权。拾得遗失物拾得遗失物是指发现他人遗失之物而实施占有。

（1）所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。（2）该遗失物通过转让被他人占有，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或自知道或应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用，权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿；遗失人发悬赏广告，应给允诺的报酬。

（3）遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。发现埋藏物发现埋藏物是指发现埋藏物并实施占有。《物权法》第一百一十四条规定，参照拾得遗失物有关规定适用。添附附合①动产附合于不动产，不动产所有人取得附合之物所有权。如甲的地板砖被用于装修乙的房屋，乙取得了地板砖的所有权。

②动产附合于动产，非毁损不能分离或分离须费过巨者，按份共有；若能区分主物与从物，则主物所有权人，取得合成之物所有权。如甲的木板与乙的木板，被做成箱子，甲乙共有箱子；甲的颜料被涂到乙的油画上，乙取得涂了该油画的所有权。混合适用动产附合于动产的规定加工加工或改造的价值不明显低于材料价值，加工者取得新物所有权。如甲将乙的竹子成毛笔，毛笔价值高于竹子，甲取得所有权本章内容：第一节物权法律制度概述第二节物权变动第三节所有权第四节用益物权第五节担保物权31一、用益物权概述第四节要点：32二、建设用地使用权一、用益物权概述以使用他人之物为目的的物权，称用益物权。用益物权包括占有权、使用权和收益权，其涉及对象包含不动产或者动产。用益物权仅涉及物的使用价值，不包含处分权能。《物权法》规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权与地役权。土地承包经营权是依法对经营的耕地、林地等进行占有、使用和收益，可以从事种植业、林业、畜牧业等生产的权利；建设用地使用权依法利用国家所有的土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利；宅基地使用权依法利用集体所有的土地建造住宅及其附属设施的权利；地役权按照合同的约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益的权利。二、建设用地使用权《物权法》中的建设用地使用权与《城市房地产管理法》中所称的土地使用权都是指建设用地使用权。按照规定，除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施以及公益事业建设等经贪污批准使用集体经济组织农民集体所有土地外，其他建设使用集体土地的项目，都必须先征归国有，然后取得国有建设用地使用权。（一）建设用地使用权的取得建设用地的使用权有创设取得和转让取得两种方式二、建设用地使用权取得方法内容阐述创设取得无偿划拨无偿划拨是指经县级以上政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该块土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。（1）国家机关、公益事业、军事、城市基础设施、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等，确属必需的，可由县级以上的人民政府依法批准划拨。（2）用于商业开发的建设用地，不得以划拨方式取得建设用地使用权。有偿转让建设用地使用权出让是指国家将国有土地使用权权在一定年限内出让给土地使用者，土地使用向国家支付土地使用权出让金的行为。（1）经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议（协议方式出让，其出让金不得低于按国家规定所确定的最低价）的方式。（2）土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前1年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准；未申请或未批准的，国家无偿收回，地上不动产的归属，有约定按约定，无约定或约定不明，按法律、行政法规的规定办理。二、建设用地使用权转让取得转让、互换、出资、赠与、抵押1.以出让方式取得土地使用权的转让应符合下列条件（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；（3）转让房地产时房屋已经建成的，还应持有房屋所有权证书。

2.划拨方式取得土地使用权的转让条件应按国务院规定，报有批准权的政府审批，予以批准的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳出让金。

3.下列房地产不得转让(1)以出让方式取得土地使用权，但未符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的；(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定査封或以其他形式限制房地产权利的；(3)依法收回土地使用权的；(4)共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

(5)权属有争议的；(6)未依法登记领取权属证书的；(7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。二、建设用地使用权（二）建设用地使用权的登记与期限1．建设用地使用权的登记建设用地使用权，自登记时设立；建设用地使用权抵押，抵押权自登记时设立。设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当想登记机构申请变更登记。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。2.建设用地使用权的期限（1）以无偿划拨方式取得的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。（2）以有偿出让方式取得的居住用地最高年限70年，工业50年，教科文卫体50年，商业、旅游、娱乐40年，其他50年；住宅建设用地期满，自动续期。（3）通过转让方式取得年的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已适用年限后的剩余年限。二、建设用地使用权（三）建设用地使用权的终止建设用地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。出现下列情形之一，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（1）为公共利益需要使用土地；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废。

二、建设用地使用权【例题•单选题】(2014年真题)下列关于无偿划拨取得建设用地使用权期限表述中，正确的是()。A.最长为30年B.最长为70年C.一般没有使用期限限制D.最长为50年【解析】本题考核点是建设用地使用权。以无偿划拨方式取得的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。【答案】C

本章内容：第一节物权法律制度概述第二节物权变动第三节所有权第四节用益物权第五节担保物权40一、担保物权概述二、抵押权第五节要点：41三、质权四、留置权一、担保物权概述（一）概念与种类以担保债权实现为目的的物权，为担保物权。担保物权人只有在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情况，依法就担保财产优先受偿的权利。担保物权人虽对担保物享有处分权能，但不得使用或收益。《物权法》规定了三种担保物权：抵押权、质权、留置权。担保物权可分两类：意定担保物权和法定担保物权。意定担保物权由当事人合意而设立，即抵押权和质权；法定担保物权则在符合法定要件时直接由法律设立，不需要双方当事人的合意，如留置权。一、担保物权概述（二）担保物权的特性担保物权具有从属性、权力行使的附条件性和优先受偿性三个特点特性具体内容从属性

成立：若无旨在担保的债权，担保物权不能成立转让：担保物权不能脱离所担保的债权单独转让，所担保的债权转让时，

担保物权随之转让

消灭：担保物权随债的消灭而消灭

权力行使的附条件性担保物权被有效设立后不能被马上行使，行使担保物权的条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形优先受偿性1.当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人可就担保物变价之后的价金优先于普通债权人得到的清偿2.担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；被担保债权的履行期未届满的，也可提存该保

险金、赔偿金或者补偿金等二、抵押权（一）抵押权的概念与特性1．抵押权的概念抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产是抵押财产或抵押物。2.抵押权的特性抵押权不仅具有担保物权的一般特性，还具有不可分性，《担保法解释》第七十一条与七十二条对此特性作如下详细规定：(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。(2)抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。二、抵押权(3)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。(4)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

（二）抵押财产的范围由于抵押权不移转抵押物的占有、而动产以占有为公示方式，因此，传统上，抵押权不能以动产为客体。1．可抵押财产与不可抵押财产关于抵押财产的具体范围，《担保法》与《物权法》的规定略有不同，适用时以《物权法》为准。二、抵押权2．动产的浮动抵押（1）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的及将有的浮动财产（生产设备、原材料、半成品、产品）抵押，此类抵押被称为浮动抵押。（2）浮动抵押应向抵押人住所地县级工商行政管理部门办理登记；浮动抵押权自合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押不得对抗正常经营活动中已付合理价款并取得抵押财产的买受人。（3）发生以下情形，债权人有权就实现动产的浮动抵押权时优先受偿。①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。

（4）浮动抵押权限于动产。二、抵押权3．房地一体原则土地与建筑物虽然个字独立为权利客体，但毕竟相互紧密结合，不可分离，股灾确定抵押财产时，实行房地一体原则。（1）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；（2）以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，但土地上的新增建筑物不作为抵押财产。（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（三）抵押权的设定设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押自抵押合同生效时生效由于《担保法》与《物权法》对抵押合同生效、登记与效力等规定有所不同，但根据新法优于旧法的原则，当两则发生冲突时，则适用新法。抵押合同不以登记为生效要件，但抵押权本身却须登记。不同的抵押财产，登记产生的效力有所不同，具体分为登记生效与登记对抗两种。

二、抵押权【例题•多选题】甲因向乙借款而将自己的一辆汽车抵押给乙，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后甲又将该汽车转让给不知情的丙，并办理了过户手续。如果甲逾期不能偿还乙的借款，下列说法正确的有（

）。A.因没有办理登记手续，乙对该汽车的抵押权不成立B.乙对该汽车的抵押权成立C.因为丙属于善意第三人，乙无权要求丙退还该汽车D.乙有权要求丙退还该汽车，以实现抵押权【解析】本题考核点是抵押生效和抵押登记对抗。当事人以交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，故B选项正确。如果抵押没有登记，不能对抗善意第三人，故C选项正确。【答案】BC二、抵押权（四）抵押担保的范围1．所担保的债权范围抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用；当事人另有约定的，按照其约定。2．抵押物的范围原则上，抵押物的范围以双方当事人约定为准。但以下特殊情况需要特别处理：

（1）以登记为准抵押物登记记载的内容与合同约定的内容不一致，以登记记载的内容为准。（2）添附抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。二、抵押权（3）从物抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权效力及于抵押物的从物（从物是抵押物）。抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权效力不及于抵押物的从物（从物不是抵押物）。

（4）新增的不动产城市房地产或建设用地使用权（房地一体原则）抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该房地产或建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。3．抵押物的物上代位担保期间，担保财产损毁、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的二、抵押权（五）抵押物的处分1．抵押物的转让①抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，转让的，转让行为无效；但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让行为有效（涤除权）；②抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存；转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。2．抵押权人的孳息收取权债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。收取的孳息优先充抵收取孳息的费用。

二、抵押权3．抵押物的出租抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。当同一物上既有抵押又有租赁关系时，我国物权法规定了“抵押不破租”的规则。可分为以下两处情形。（1）先出租后抵押：原租赁关系不受抵押权的影响，即抵押权实现后，原租赁合同对受让人继续有效；（2）先抵押后出租：租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人造成承租人的损失的，由抵押人承担；如果抵押人已书面告知，则承租人损失由承租人自己负责。

二、抵押权（六）抵押权的实现1．抵押权的行使债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。2．抵押物拍卖价款的清偿顺序（1）抵押物所得价款清偿时，首先清偿实现抵押权的费用；（2）然后支付主债权的利息；（3）最后支付主债权。3．土地出让金优先于抵押权拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。二、抵押权4．不可分性（1）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权（2）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（4）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（5）抵押物“部分”灭失，残存部分仍担保债权之全部。5．抵押权的保全抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。二、抵押权（七）物权重合1．同一财产向两个以上的债权人设定抵押时的清偿顺序不动产动产按照登记先后顺序清偿；顺序相同的，按照权债比例清偿。（1）抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。二、抵押权2．抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。3．放弃抵押权

主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。4．混同同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。二、抵押权（八）最高抵押（1）最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期限内连续发生的债权作担保。为担保债务的履行，债务人、或者第三人对一定期间将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押的情形，抵押权人有权在最高债权额度内就该担保优先受偿。（2）因最高额抵押在抵押权生效时所担保的债权额尚未确定，因而需要经过确定步骤。有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

①约定的债权确定期届满；②没有约定债权确定期间或约定不明确，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；二、抵押权③新的债权不可能发生；④抵押财产被查封、扣押；

⑤债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；⑥法律规定债权确定的其他情形。

（3）最高额抵押担保的债权确定前，债权可转让，最高额抵押权不得转让，当事人有约定除外。（4）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。（5）最高额抵押权设立前已存在的债权，经当事人同意，可转入最高额抵押担保的债权范围。二、抵押权抵押权的清偿顺序(1)单个抵押权内：实现抵押权的费用＞主债权的利息＞主债权。多个抵押权共存：土地出让金＞已登记抵押权（先）＞已登记抵押权（后）＞未登记抵押权

(2)抵押权登记顺序相同的，按债权比例清偿。(3)

抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

(4)抵押物所有权的变动或抵押权顺位的变更后，抵押权仍按变动前的实现顺位处理，

除非有约定（禁止对他人不利）。

二、抵押权【例题•单选题】抵押物拍卖的价款，当事人没有约定的，其清偿顺序是（

）。A.主债权，实现抵押权的费用，主债权的利息B.主债权的利息，主债权，实现抵押权的费用C.实现抵押权的费用，主债权，主债权的利息D.实现抵押权的费用，主债权的利息，主债权【解析】本题考核抵押物拍卖的清偿顺序。抵押物折价或者拍卖，变卖所有的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：实现抵押权的费用＞主债权的利息＞主债权。【答案】D三、质权（一）质权的概念为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产或权利优先受偿，这一担保行为被称为质权。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产或称质物。质权以交付质押物为前提，抵押则不用交付抵押物。质权包括动产质权与权利质权（准质权）两类。质权不能存在于不动产之上。三、质权（二）质权的客体由于质权只能存在于动产或者权利之上，因此，质权的客体只能是动产或者权利。质权类型质权客体动产质权除法律、行政法规禁止转让的动产外，原则上，所有动产均可出质权利质权汇票、支票、本票债券、存款单仓单、提单可以转让的基金份额、股权可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权应收账款

法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利三、质权【例题•多选题】根据我国《物权法》规定，下列选项可以设定质押的有（

）。A.提单B.公司债券C.建筑物D.汇票【解析】本题考核点是质权客体。质押分为动产质押与权利质押，ABD都是权利质押。不动产的收益权（属于应收账款）可以质押，但不动产本身可以抵押但不能质押，因此C选项错误。【答案】ABD三、质权（三）质权的设定质权的设立分动产和权利，其具体内容如下表所示。动产质押1．采取书面形式设定质押合同，合同成立之日起生效（未交付质物不影响合同生效）。2．质权自出质人交付质物时设立，当事人约定出质人代质权人占有质物，则质权不生效。权利质押权利设立

证券权利以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自由关部门办理出质登记时设立。基金份额与股权以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权子证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。知识产权以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的“财产权”出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。应收账款以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记三、质权【例题•单选题】（2014年真题）根据物权法律制度的规定，以下列权利出质时，质权自权利凭证交付时设立的是()。A.仓单B.基金份额C.应收账款D.股票【解析】本题考核点是质权设立的时间。以汇票、本票、支票、债券、存款单、提单出设质的，质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时立。【答案】A三、质权（四）质权的效力1．质权担保的范围质权担保的范围如下：担保范围（1）有约定的，则按照约定。（2）无约定的，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质物和实现质权的费用（质权、留置权有，抵押权没有）出质物范围（1）从物随同质物交质权人，效力及于质物的从物。（2）从物未随同质物移交质权人，则效力不及于从物。（3）依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孽息。出质物的物上代位（1）担保期间，质押财产毁损、灭失或被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。（2）被担保债权的履行期未届满的，可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等。三、质权2．质权人的优先受偿权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人与出质人协议以质押财产折价，质权人就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。3．质权人的孳息收取权

质权人有权收取质押财产的孳息，所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用

，但合同另有约定的除外。三、质权4．质权人的义务

质权人对于出质物负有保管义务和返还义务，其具体情况如下：保管义务返还义务（1）因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，质权人应当承担赔偿责任。（2）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或要求提前清偿债务并返还质押财产。出质人提前清偿所担保的债权或者债务人履行债务的，质权人应当返还质押财产。三、质权5．质权之保全因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人的权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或提存。

6．质物处分限制质物处分限制主要是对质权人的限制和对出质人的限制，其具体内容如下：对质权人的限制对出质人的限制（1）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（2）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（1）基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。（2）知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，出质人与质权人协商同意的除外。（3）应收帐款出质后，不得转让，出质人与质权人协商同意的除外。三、质权（五）质权的实现与消灭

质权的实现与消灭相关内容如下：质权的实现质权的消灭（1）债务人届期不能履行债务的，质权人可将质押财产折价、拍卖或变卖，其获得价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）出质人可请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。（1）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物，则质权消灭。