知识产权共同侵权问题研究

知识产权共同侵权问题研究论文提要知识产权共同侵权问题既与传统的民法共同侵权理论亲密联络，同时又有本身的特殊性。本文在对传统民法共同侵权的理论分析基础上，对几类重要的知识产权共同侵权进行了类型化研究，总结了几类知识产权共同侵权的显著特点。通过对知识产权共同侵权类型化研究，本文以为，知识产权共同侵权既丰富了传统民法共同侵权理论，同时也向传统民法共同侵权理论提出了挑战，应当在遵守传统民法共同侵权理论的基础上，认真对待知识产权共同侵权的特殊性。从理论方面说，知识产权共同侵权问题作为民法共同侵权的一部分，在某些方面既对传统的共同侵权理论提出了挑战，又丰富和完善着传统的共同侵权理论。但是理论界对于知识产权共同侵权问题以及与传统共同侵权的关系基本没有牵涉。从审讯实务方面说，需要作出共同侵权判定的知识产权侵权案件许多，1但是，法官对知识产权共同侵权问题讨论和关注的少而又少。2因而，讨论知识产权的共同侵权问题有着强烈的理论和实务上的主要意义。共同侵权的一般理论〔民法通则〕第130条规定：“二人以上共同侵权造成别人损害的，应当承当连带责任。〞对于怎样界定共同侵权，法律没有规定。翻开其他国家的民法，大多也都没有对共同侵权作出清楚明晰的规定。德国民法典第830条规定，数人因共同施行的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责。不能确定数关系人中何人因其行为引起损害的，适用一样规定。第840条规定，数人对因侵权行为发生的损害共同负责的，作为连带债务人负责任。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给别人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者谁施加了损害不明时，也各自负担连带责任。法律把共同侵权的认定标准留给了理论家争辩和法官决断。对于共同侵权的特征，有的学者归纳为几个方面：〔一〕行为人必需是两个或两个以上的人；〔二〕数个行为人之间主观上有共同过错；〔三〕数人的行为互相联络，构成为一个统一的致人损害的原因；〔四〕数个行为人的行为与损害结果之间有因果关系。同时以为共同侵权行为实质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，特别强调“共同过错〞的主要性。3有的学者则将共同侵权归纳为三个特征：〔一〕主体的复合性；〔二〕行为的共同性；〔三〕结果的单一性。4关于共同侵权的理论争议，重要表如今“主观说〞和“客观说〞两种观点上。“主观说〞以为，只要各行为人之间有意思联络，或者说具有“共同过错〞，能力构成共同侵权。如各行为人之间并无意思联络，但由于偶尔行为竟合，造成同一的损害结果，应当各自承担相应的责任。“客观说〞强调只要各行为人的违法行为与损害结果之间存在着直接的因果关系，就构成共同侵权，各行为人之间能否有意思联络并不主要。客观说的伦理学原则以为，所以要求共同的加害人承当连带责任，重要是为了保卫受损害人。随着社会和科技的发展，与传统的社会相比，现代社会中的损害行为变得愈加广泛和深刻，现代侵权行为法应当愈加关注受害者的权益。“主观说〞的法理学基础在于，近代私法把基于人的意思的“行为〞作为侵权行为法的归责根据的前提，以为人应当“为自己的行为负责任〞。5在司法理论中，各加害人没有意思联络，一般不根据共同侵权处理，判决各自承当相应的责任。6有少数案例固然加害人之间无意思联络，仍然判决加害人承当连带责任，如遭到广泛讨论的贾国宇诉北京国际气雾剂等侵权案，原告贾国宇在餐厅就餐时由于被告气雾剂公司的石油汽汽罐和被告北京厨房设备厂的卡式炉都存在问题，发生爆炸，致使原告贾国宇人身遭到伤害，法院判决上述两被告承当共同赔偿责任。7有意思联络的数行为人的共同行为，一般认定为共同侵权行为。如天津北海粮油工业与四川省成都市粮食局青羊分局等侵权上诉案。8四川省成都市粮食局青羊分局等五被告在被告仓储公司处将原告的货物提出后进行了分割，法院认定青羊分局等五被告、仓储公司构成共同侵权。有的案件数行为人之间固然有意思联络，却并没认定为共同侵权。如被告甲经过乙的同意将其锅炉存于被告乙的厂区内，原告之子〔12岁〕在锅炉旁玩耍，被锅炉砸死。法院判决被告甲、乙各自承当责任。9从这些判例来看，共同侵权问题在审讯实务中没有认真地遭到看重。认定共同侵权出现混乱的重要原因在于：第一，主观说和客观说在理论和实务上都有强大的支持者，法官根据自己的理论承受背景和知识体系来选择两种理论的一种。如主观说在德国即为通说，10而在日本，客观说为有名法学家我妻荣支持，成为通说。11对司法实务界影响较大的我们国家台湾地区两种观点也各不相让。第二，即便采取主观说的理论，在断定能否为共同过错方面也存在很大弹性和分歧。共同过错，分为共同存心故意和共同过失，共同存心故意歧义较小，能够不予讨论。但何谓共同过失，则不易理解和界定。有学者解释为：各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，由于忽略大意和不留意致使损害后果发生。12强调各行为人对“同一损害后果〞应当预见。有的学者则以为，各加害人过错的内容应当是一样或者类似的。13第三，对共同侵权理论中主要术语“意思联络〞一词缺乏需要的界定。某杂志登载的一个案例的分析能够说明这个问题。被告陈某在上海某超市买一把“光身〞菜刀，陈某在付款时将该刀交刘某拿住，结果该刀挂伤了原告王某。该文作者以为，本案三被告的侵权行为相结合导致受害人遭遇同一损害，但三被告的侵权行为偶尔结合才导致受害人遭遇伤害，没有“意思联络〞，应各自对自己的行为负责。14而我们以为，三被告是有意思联络的。其一，在“买刀〞的行为中，陈某与超市通过买卖行为建立了“意思联络〞，恰是这个“意思联络〞才导致了侵权行为的发生。其二，三被告都应当预见到“同一损害结果〞，即可能伤害到其别人。从对这一案例的简单分析中，可见，共同侵权的认定是司法实务意见中比较难以统一问题。知识产权共同侵权的类型研究进行类型化研究，就是运用民法共同侵权的一般理论，对知识产权的几种共同侵权的基本类型进行分析。经过对某一类型案件大量案件的分析研究，对该类案件共同侵权的认定作出基本判定，减少由于法律规定的简单和理论的混乱给审讯理论带来的混乱。当下，牵涉到知识产权侵权判定的案件重要有下面几类：〔一〕剽窃人与出版社〔报刊杂志社〕能否构成共同侵权。关于这个问题，争辩比较多的是，出版社能否存在过错。有观点以为，对于作者能否剽窃，出版社没有能力审查，没有过错，不该承当责任。从判例来看，一般都以为出版社有审查不严的过错，应承当责任。近期，最高法院对怎样认定出版者的过错作出了规定。〔关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〕第20条规定，出版者没有尽到合理留意义务的，承当侵权责任，出版者所尽合理留意义务的情况，由出版者提供证据。从该规定来看，出版者承当责任的原则似乎为严格责任。从司法理论中看，大多案例都判决两者承当共同侵权责任。如原告中国社会科学院语言研究所等诉王同亿、海南出版社进犯著作权、专有出版权纠纷一案，法院认定王同亿编写的〔新现代汉语词典〕剽窃了语言研究所编写的〔现代汉语词典〕，判决王同亿和出版者共同承当责任。15钱钟书、出版社诉胥智芬、四川文艺出版社进犯著作权纠纷案中，法院判决小说〔围城〕的汇校人胥智芬和出版者共同赔偿原告钱钟书损失人民币87480元。16两个案例在判决书中都没有对剽窃人〔汇校人〕和出版社构成共同侵权的理由作出阐述，但从判决结果来看，法院实际认定了剽窃者和出版社构成共同侵权。从民法一般共同侵权理论来分析，剽窃人和出版社能否构成共同侵权，恐怕也会引起较大的争议。从客观上看，两者的行为共同造成了同一损害后果。只要剽窃行为，没有出版行为，难以构成本质侵权；没有剽窃行为，就根本没有出版行为。因而，从“客观说〞理论判定，认定共同侵权比较容易。假如以“主观说〞理论来判定，还要看两者有无共同过错。从主观上看，剽窃人的过错形态一般是存心故意，而出版社的过错形态一般是过失。在归责原则上，两者也有区别，剽窃人应当是过错原则，而出版者应当是过错推定原则。因而，两者能否为共同过错，就会有争议。在按照民法共同侵权理论确定两者能否构成共同侵权时，应当留意的是，与普通的共同侵权相比，剽窃人和出版者的共同侵权有着其本身的特点：一是剽窃行为和出版者的复制、发行行为都是法律所明确规定的侵权行为。普通的共同侵权是两者的行为互相依存和互相联络，进犯了权利人的权利，单唯一方的行为不能构成对权利人的损害。剽窃人和出版者的行为固然也互相依存能力构成对权利人的本质损害，但剽窃行为和出版、发行行为都是法律明确规定的侵权行为。这一区其余主要原因是，一般的民事权利的保卫范围法律没有明确规定，而知识产权权利的保卫范围法律是明确规定的。二是剽窃人和出版者不一定以需要共同诉讼的形态作为共同被告。普通的共同侵权行为的行为人一般作为共同被告加入诉讼，并承当连带责任。数人的行为造成了同一损害，假如有侵权人不加入诉讼，加入诉讼的侵权人承当全部责任是不公平的。但是，对于剽窃者和出版者来说，则能够不作为需要的共同诉讼加入诉讼。其中一个原因如前所述，即剽窃者和出版社的行为能够各自构成法定的侵权行为；另外一个原因是，在计算侵权赔偿额上两者可以以分开计算。能够以剽窃者和出版者的非法获利而不是原告的损失作为赔偿的根据。这种赔偿的计算方法为权利人单独起诉剽窃者或者出版者提供了可能。在司法理论中，权利人单独起诉剽窃者和出版者的案件大量存在。如王锡麟与国家知识产权局知识产权出版社等著作权侵权纠纷一案，原告只起诉了出版者和发行者。17武汉市勘测设计研究院诉牛水英剽窃其地图作品进犯著作权纠纷一案、18陈华乐诉李道楷、蒋慧文剽窃其教学资料进犯著作权纠纷一案，19原告都是只起诉了剽窃者，法院也并没有追加出版者为被告。综合上述分析，作者以为，对于剽窃者和出版者能否构成共同侵权，不该拘泥于民法的共同侵权理论，而是应当根据这类案件的实际情况进行认定。但应当根据各自的获利，在各自承当责任的基础上，承当连带责任，不宜笼统地判决共同承当责任。〔二〕侵权作品委托人、制造人能否构成共同侵权作品的委托人一般是需要做宣传的单位，作品的制造人一般为广告公司或者其他设计单位。怎样新称诉茂源城市信誉社、中国石油摄影进犯著作权纠纷案。被告茂源城市信誉社委托石油摄影公司制造年历，石油摄影公司未经原告同意，利用其摄影作品制造了年历，信誉社将该批年历赠予别人。20假如从传统的共同侵权理论来看，对于这类案件数被告构成共同侵权，应该争议较少。重要的原因是，通过合同关系被告之间的主观意思和侵权行为亲密联络起来了。从审讯实务中看，大多案例也都判决数被告承当连带责任。上述案例法院判决两被告承当连带责任。又如上海法院判决的周祖贻诉北京西城区阜外伟孚电脑设计室，厦门万利达公司等著作权纠纷一案，21万利达公司委托伟孚公司等制造的电视广告进犯了原告的著作权，法院判决两被告承当连带责任。这类案件数被告的侵权行为，反映了社会分工导致的法律问题的复杂性。制造者是事实的侵权行为人，对权利人作品的使用是由制造者选择、提供的，最后也是由制造者制造完成的。但是从面向社会的角度而言，委托人就是侵权作品的制造人、复制、发行人。因而，也有人主张，在这类案件中，只要委托人承当侵权责任即可，委托人对委托别人的行为应当视为委托人的行为，委托人承当侵权责任后，他们再通过合同关系内部来分配责任。这种说法有一定的道理。在实务中，也有案例原告只起诉委托人，法院也判决委托人承当全部侵权责任，并不将制造者追加为被告。但是，考虑到两者之间的行为和意思联络的亲密性，以及为了更为有效地保卫权利人，假如权利人同时起诉两者，仍应以承当连带责任为好。〔三〕关于印刷厂的侵权责任的讨论在著作权侵权案件中，经常牵涉到印刷厂能否承当责任的问题。权利人一般都不会单独起诉印刷厂，而是与其他侵权行为人作为共同被告。一般以为，印刷厂很难审查其印刷的作品能否侵权，除非明显有过错，一般不构成侵权。但也有判例判决印刷厂承当侵权责任。如北京法院审理的德国汽车摩托新闻国际出版集团等诉中国国际广播出版社等著作权侵权纠纷案，法院判决印刷侵权刊物的印刷厂承当侵权责任。在该案评析中，法官以为：“印刷公司和彩印厂内部管理不严，导致侵权作品能够印刷，致使侵权行为发生，存在主观上的过错，对侵权行为负有一定的责任。〞，同时，又以为：“原告不能证明被告之间是共同存心故意施行侵权行为，故不能追查本案被告之间的侵权连带责任。〞22在本案，法院判决出版社和印刷厂不构成共同侵权，各自承当责任。对于印刷侵权作品的印刷厂，在过错的认定上，要从严把握。一般而言，只要委托印刷者提供了合法而且完备的印刷手续，就不该断定印刷厂承当侵权责任。同样，在能否构成共同侵权的认定上，也应从严把握。理由有两个：一是从侵权的因果关系而言，与侵权作品的印刷前的侵权行为相比，印刷行为与侵权后果处在较为间接的因果关系上；二是对印刷厂审查保卫别人知识产权的义务的标准要求较低，这是印刷厂作为作品的载体的制造者的工作性质决定的。印刷，只是作品的载体化，对作品的内容没有本质审查的义务。当然，对于作品内容明显侵权或者有其他违法情形的，即便手续完备，也有回绝印刷的义务。因而，北京法院判决印刷厂与出版社不构成共同侵权，不承当连带责任是应当的。假如根据传统的共同侵权理论分析，一旦认定出版社有过错，就应当认定出版社与印刷厂构成共同侵权，承当连带责任。印刷厂的侵权行为与出版社的侵权行为共同导致了损害结果的发生，而且，在过错上，出版社和印刷厂都应当预见其各自的行为会共同导致损害结果的发生，应当认定出版社和印刷厂有意思联络。因而，作者以为，在这个问题上，反映了知识产权共同侵权的特殊性。〔四〕专利产品的“名义制作人〞和“实际制作人〞的共同侵权问题。未经专利权人的答应，“名义制作人〞委托“实际制作人〞制作专利产品，并以制作人的身份向社会销售。“名义制作人〞和“实际制作人〞是一种加工承揽的关系。有人以为名义制作人不该当承当侵权责任，由于名义制作人没有实际的“制作行为〞，而应有实际制作人承当侵权责任。这种观点没有认识清楚现代化的社会分工条件下民事行为的复杂性。在社会分工不发达的情况下，名义制作人和实际制作人是一致的。但在当下社会分工日趋细密的环境下，略微复杂的产品都是由多家制作人制作，最后由一家制作人进行组装。因而，不管产品的制作者牵涉多少，在产品上标识自己为制作人的主体，应当认定为就是法律所规定的“制作人〞或者“生产者〞。假如缺乏这种推定，保卫第三人和公共利益方面的法律规定，就会形同虚设。这方面保卫第三人的消费者权益保卫法和产品质量法最为明显。最高人民法院在〔关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复〕中以为：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资辨别的其他标识具体表现出在产品上，表示其为产品制作者的企业或个人，均属于〔中国民法通则〕第122条规定的产品制造者和〔中国产品质量法〕规定的生产者〞。这一批复明确了名义制作人的法律责任。因而，前述专利产品的名义制作人的制作行为也应当认定为专利法第11条规定的“制作〞行为。实际制作人由于是产品制作行为的参与者，当然也应当承当责任。在司法理论中，一般认定两者构成共同侵权，承当连带责任。这种做法是可取的，恰是名义制作人的行为和实际制作人的行为严密相联，导致了侵权后果的发生。而且，通过加工承揽的合同，两者构成了严密的意思联络。但是，假如权利人只起诉名义制作人，就不该当再追加实际制作人。还要提出的是，对于“来料加工〞的委托人和加工人在专利侵权中能否承当连带责任应当慎重。加工人只是根据委托加工人对产品的要求和其提供的材料加工，十分是有的加工人只负责组装，收取的加工费非常低廉。如有的加工人组装一台小型收音机的加工费只要几分钱，只是委托人产品利润的几特别之一。而且与委托加工人相比，其过错水平和与侵权后果的因果关系没有委托加工人直接，要求其与委托加工人承当连带责任，似有失公平。因而，一般应判决委托加工人和加工人各自承当相应的责任。〔五〕“间接侵权〞和“直接侵权〞能否构成共同侵权。“间接侵权〞的说法在专利法中并没有出现，但理论和实务界对间接侵权问题一直在讨论。北京市高级人民法院制订的〔专利侵权断定若干问题的意见〕对间接侵权问题作了较为明确的界定。23〔意见〕以为：1、间接侵权，是指行为人施行的行为并不构成直接进犯别人专利权，但却存心故意诱导、鼓动、唆使别人施行别人专利。2、间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于施行别人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成施行别人专利技术〔产品或方法〕的一部分，并无其它用处。3、间接侵权人在主观上应当有诱导、鼓动、唆使别人直接进犯别人专利权的存心故意。4、行为人明知别人预备施行进犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。5、间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。根据这一规定，由于间接侵权人有诱导、鼓动、唆使别人直接进犯别人专利权的存心故意，应当与直接侵权人构成共同侵权，自无异议。但是在审讯理论中，认定间接侵权人具有侵权的存心故意，或者有诱导、鼓动、唆使的行为是比较困难的。有的案例在过错的要求上，并不以存心故意为条件。如上海法院判决的珠海格力明日电器诉上海银燕无线电厂等进犯外观设计专利权纠纷案件中，法院追加了专门为侵权产品制作外壳的慈溪飞跃电器塑料厂作为被告。从案情看，飞跃电器厂并无侵权的存心故意。但在法官对该案的点评中，仍然以为飞跃电器塑料厂的行为属于帮助别人侵权，应作为共同侵权人加入诉讼。24作者以为，假如根据北京高院对间接侵权的界定，直接侵权人和间接侵权人应当承当连带责任。〔六〕商标印制人、使用人能否构成共同侵权。伪造、擅克己造别人的注册商标标识和未做生意标注册人的答应，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标一样或者近似的商标的行为，都是商标法规定的进犯注册商标专用权的行为。这两种侵权行为有着亲密的联络，商标的使用侵权人一般都委托商标的制作侵权人制作商标或者是制作印制有别人商标的容器、包装。恰是通过这种严密联络，导致了损害后果的发生。在主观过错上，一般两者都是存心故意。因而，根据一般的共同侵权理论，两者应构成共同侵权。但有两点值得留意：一是在侵权获利上，两者往往有较大的差异不同。如一件案例中，商标使用侵权人假冒某国际闻名机油品牌，委托商标印制人印制了相应的铁罐，商标使用侵权人的获利是商标印制侵权人的几十倍，假如判令印制人与使用人负担连带责任，有失公平。二是印制行为和使用行为都是商标法明确规定的侵权行为，印制行为不需要与使用行为联络在一起才构成侵权，反之亦然。从这两个方面来说，判决各自承当责任较好。知识产权共同侵权对传统共同侵权理论的丰富和挑战知识产权作为新类型民事权利的出现，对传统的民事权利的性质和保卫都提出了挑战。怎样将传统的民事理论运用在知识产权权利的界定和保卫上，同时，通过对这一新型民事权利的研究和理论，丰富和完善传统的民事理论，是当下民事理论和实务界的一个重大课题。就知识产权侵权来讲，在侵权的断定和民事责任上，当然是要运用传统的民事侵权理论。但知识产权的侵权与其他一般侵权行为相比，有许多不同之处，如比较典型的“即发侵权〞问题、知识产权使用人无过错也要返还获利，停止使用问题等。当下对于知识产权侵权的本身的特点研究比较深切进入，例如专利侵权的等同替换、已有技术抗辩等原则，商标侵权中的“类似商品〞确实定原则等。对于传统民法侵权理论运用在知识产权侵权中的碰到的新问题研究较少。近期学界和实务界也开始留意这方面存在的问题，如近年来争辩的比较剧烈的知识产权侵权的归责原则问题，其中的一些研究结果已经具体表现出在法律和司法解释中，丰富了传统的民法理论，更新了对传统民法侵权理论的认识。知识产权共同侵权问题也是与传统民法联络比较亲密的一个问题，而且在知识产权审讯实务中经常碰到，可惜对这方面的研究并不是非常深切进入。实务界对知识产权的共同侵权也有不少好的判例，但没有系统地总结。本文前面对知识产权审讯中的几类共同侵权情形进行了分析，同时也希望总结出一些基本的原则。要分析这些原则，必需留意知识产权的两个基本特点：无形性是知识产权最主要的特点。对有形产业的侵权表现为侵占、妨害和毁损的行为，但知识产权是以“权利为标的〞的“物权〞，25对知识产权的进犯，表现为对知识产权的“利用〞，如根据专利的技术方案制作产品，在一样或者类似的产品上使用商标权人的商标，复制、发行作品等，并不对知识产权的客体自己产生任何的妨害和毁损，在侵权行为发生的同时，权利人还能够同时“利用〞该知识产权。而且，由于知识产权的无形性，侵权行为几乎不受空间限制，在现代社会分工高度发达的今天，各侵权行为人跨越空间合作进行侵权的可能性和需要性增长。因而，与其他侵权行为相比，知识产权的共同侵权行为较多，而且有着本身的特点。知识产权的保卫范围的法定性是知识产权的另一主要特点。有形产业的保卫范围在法律上是不需要明确规定的，但是知识产权的保卫范围是法律明确规定的，知识产权的侵权行为也是法律明确规定的。26基于这些基本特点，在知识产权共同侵权的断定和民事责任的分配上，应当留意与传统的共同侵权理论的区别：关于“主观说〞和“客观说〞两种理论在知识产权共同侵权判定中的运用。从本文上述的类型分析来看，“客观说〞理论在知识产权侵权中几乎没有适用的需要。各侵权行为人的侵权行为偶尔竟合，造成损害结果的发生，如两车偶尔相撞，致第三人受伤，这种行为竟合现象在知识产权侵权中基本不可能出现。一般而言，各侵权行为人必需有一定的意思联络，能力导致最后损害结果的发生。知识产权共同侵权对“主观说〞也提出了挑战，有的情形，即便符合对共同侵权要求比较严格的“主观说〞的要求，仍然不宜认定为共同侵权，如商标印制人和使用人的进犯商标权的情形。关于知识产权“损害结果〞的特殊性对共同侵权认定的影响。知识产权侵权的一个主要特点是数个侵权行为能力导致最后的损害结果的发生，但是这数个侵权行为又是法律规定的独立的侵权行为。如进犯著作权，剽窃人的行为、出版社的行为、印刷厂的行为、发行人的行为构成一根前后连接的行为链条，才会导致损害结果的发生。但是，从著作权法上看，这数个行为又是法律明确规定的独立的侵权行为。所以，在知识产权共同侵权的断定上，不能绝对地以为，符合数个行为共同导致了损害结果的发生〔同时也符合其他条件〕，就以为构成共同侵权。在知识产权共同侵权中应当愈加重视过错水平和因果关系的远近。从传统的共同侵权理论来说，过失和过失、存心故意和过失都能够构成共同过错。这一观点在知识产权侵权中仍然是适用的。但是应当充足留意知识产权的特殊性，十分在有的侵权人是存心故意侵权，而有的侵权人是过失侵权的情况下，应当综合因果关系的远近，侵权获利的多少等各方面的因素确定能否承当连带责任。如出版社和印刷厂的关系，假如出版社存心故意侵权，印刷厂只是由于对手续审查不严，导致侵权结果发生，就不宜认定为共同过错。同样，假如两侵权人在对损害后果的远近上，有着很大的区别，也不该判令侵权人承当连带责任。知识产权共同侵权的需要共同诉讼问题也值得留意。根据传统的民法理论，共同侵权的侵权人应当作为需要的共同诉讼人加入诉讼。这一方面是从保卫权利人的利益出发，另一方面，也是为了保证对其中的某个共同侵权人的公平。由于原来应当共同负担的民事责任实际上只要加入诉讼的侵权人负担了。在权利人只起诉其中一个侵权人的情况，法院应当追加其他共同侵权人加入诉讼。但在知识产权共同侵权中，一般权利人只起诉其中一个侵权人，没有需要将其他共同侵权人列为被告。理由在于：一是权利人放弃了法律对其权利的强保卫；二是对于权利人侵权赔偿能够以侵权人的获利来计算，而不一定以权利人的损失来计算，对加入诉讼的侵权人并无不公平之处。三是知识产权的共同侵权人之间一般都有合同关系，其中的侵权人承当责任之后能够通过合同关系向没有加入侵权之诉的侵权人追偿。在侵权人之间能否承当连带责任上，应当充足考虑公平原则。由于根据侵权人的获利计算侵权损失赔偿的方法经常运用，在数个侵权人之间获利特别不平衡的情况下，判令数侵权人承当连带责任，就有显失公平之处。如前面提到的“来料加工〞中专利侵权，商标印制人与商标使用人在商标侵权中获利的宏大差异不同等情况就是。在这种情况下，就不能机械地考虑共同侵权的要件能否具备，还要从最基本的公平原则考虑。注释：1〔上海法院知识产权案例精析〕一书选入的著作权、专利权、商标权侵权案件共30件，其中需要作出共同侵权判定的有15件。〔上海法院知识产权案例优选〕，人民法院出版社，1997年5月第一版。2〔上海法院知识产权案例精析〕一书对15件牵涉共同侵权的案件的评析中，没有一处对共同侵权判定问题作出讨论。3王利明著：〔侵权行为法归责原则研究〕，中国政法大学出版社出版，1992年2月第一版，第284－285页。4王卫国