原始证据和传来证据问题研究（第一节）

原始证据和传来证据问题研究〔第一节〕一、原始证据和传来证据分类的理论渊源学术界最早对证据进行理论上分类研究的当推18的英国法学家边沁，其代表作〔司法证据理论〕一书率先提出了九种的证据分类方法，其中就包含“原始证据和传来证据〞这一分类方法。但是，我们国家法学理论界原始证据与传来证据这一分类方法却并非直接来源于边沁的分类学说。据笔者粗略查找的资料显示，原始证据与传来证据这一证据分类方法是来源于前苏联的学者的。建国后受社会阵营的影响，我们国家的法学理论以及立法也是遭到前苏联的极大的影响。二、原始证据和传来证据分类的理论基础〔一〕原始证据和传来证据分类与辩证唯物主义反映论反映论辩证唯物主义被理论证明是科学的理论，是各种理论的科学基础。而反映论又是辩证唯物主义认识论的基础理论。放在证据学中来，辩证唯物主义认识论对证据法具有科学的指点作用。而原始证据和传来证据的分类是证据学理论的主要的一部分，同样离不开辩证唯物主义的指点。从此种证据分类的出发点看来，笔者以为辩证唯物主义认识论中的反映论尤与原始证据和传来证据联络亲密。辩证唯物主义反映论的专门任务之一，就是揭示反映之各个阶段及各种形式所固有的最普遍的特点和规律。反映论和整个主义认识论所根据的是辩证唯物主义的反映原理。这一原理以为，认识的结果应与所认识的事物的原型在某种水平上是相符合的。要到达这一结果，需要有两个互相联络的要求以及与之相适应的经过：能动地选取有关本来事物的必须知识并排除其非需的、枝节性的认识。“反映〞的经过中，人并非适应外部，而是影响和改造外部世界，并合之服从于自己的目的。因而，辩证唯物主义反映论是科学的反映论。同时辩证唯物主义以为，物质运动的结果必定呈现出一定的形态。如同志就曾经指出：“人们认识物质，就是认识物质的运动形式，由于除了运动的物质以外，世界上什么也没有，而物质的运动必取一定的形式。〞[1]这种物质的运动形态，恰是人们认识事物的基础。固然我们现实生活中案件不可能一样，但是任何案件的发生经过都存在物质运动形态，而且这种物质运动形态是特殊的、极其复杂的物质运动形态，即具有特定性、稳定性与反映性等特征。特定性，即任何案件都具有不同于其他案件的质的特征，能够与其他案件有所区别；稳定性表示清楚，任何案件在发生以后都有相对静止、临时平衡和稳定的特征，其留下的痕迹会在一定时间内坚持不变；反映性则表示清楚，任何案件发生后，其都会在客观世界留下痕迹，其特征会在相应的反映体中具体表现出出来，并为人们所认识。也就是说，案件事实发生后，首先应当肯定的是，案件事实会留下线索，留下各种证据，其次应当相信，人们能够“能动地选取有关本来事物的必须知识并排除其非需的、枝节性的认识〞进而到达认识的结果与案件事实相符合。辩证唯物主义反映论说明，各种证据就是案件的反映。如，在盗窃案中，作案人要进入犯罪现场，肯定要用脚走路，于是他的脚底必定与地面接触，会在地面上留下鞋印或袜印；侵入现场，需要借助手或其它工具撬门、开锁，会在门上、锁上留下撬拨痕迹；盗走财物时，会留下指纹、会取走赃物。假如在这个经过中，被被害人或其别人所发现或发觉，则又会构成被害人陈述或证人证言。除此之外，作案者自己肯定也会存在本次作案的记忆，这会为日后变成犯罪嫌疑人供述奠定了基础。如今的社会网络高发达，有些计算机高手能够不进入犯罪现场就能够作案，比方作案人通过互联网凭仗自己的计算机网络知识侵入银行的计算机系统把钱转到自己的帐户上。那么这种案件就不会出现前面出现的脚印等，但同样会留下痕迹，比方侵入系统的时间记录，在网络效劳器上留下的ip地址，还有可能作案人会在朋友或同事面前夸耀，就会构成证人证言。这些例子说明，案件中的反映现象是广泛存在的，而且是不以人的意志为转移的。反映有各种各样的形式或方式，包含位移、接触、分离、剥落、化合、分解以及古籍、记忆、辨识等等。因反映而构成的潜在证据许多，关键看能否发现。辩证唯物主义反映论还说明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定的活动，是司法人员等借助证据进行“人――事同一认定〞的活动。司法人员等承受案件之后，往往最初会在头脑中构成一个揣测的案件形态，查明案件事实的经过就是将采集来的证据所表示清楚的案件形态与头脑中已揣测的案件形态进行同一认定的经过，法庭上证明案件事实的经过就是将采集来的证据所表示清楚的案件形态与法律相关条文所规定的案件形态进行同一认定的经过。因而，反映论决定了司法证明诉讼法、司法证明标准以及司法证明规则等基本理论问题。我们国家当下证据立法所确立或即将确立的一些详细的证据规则，也符合辩证唯物主义认识论中反映论的思想。比方，〔最高人民法院关于履行＜中国刑事诉讼法＞若干问题的解释〕第五十三条规定“采集、调取的书证应当是原件。只要在获得原件确有困难时，才能够是副本或者复制件。〞而在理论上根据一定的标准将证据划分为原始证据与传来证据同样是符合辩证唯物主义认识论的规律的。证据都是案件事实的反映，上面已论证了。但是反映并不是一个简单的经过。呈如今司法人员面前的证据都是案件事实的反映，但是并非都是正确的反映，任何证据需要查证属实才可用作定案的根据。反映也许只需要一个阶段，也许经历多个阶段才最终构成。原始证据就是只需要一个阶段反映就构成了，而传来证据则存在多个阶段。案件事着实反映的经过中未必能够完全保留原形，也许会有歪曲。而反映的经过越短，歪曲就越少，反映的经过越长，歪曲就越多。犯罪嫌疑人在犯罪现场留下的一根带血的木棍――原始证据，丢失了，司法人员凭记忆复制一根木棍――传来证据，那么复制品〔传来证据〕所反映的案件事实肯定不如原物〔原始证据〕反映的真实。原始证据的证明效率一般要高于传来证据，对证据作此分类就是以反映论为基础的，符合人们的认识规律。〔二〕原始证据和传来证据分类与信息论信息论信息论是关于信息的实质和传输规律的科学的理论，即研究信息的实质、提取、传递、交换、接收、利用以及储存的一般规律的一门新兴学科。人类的社会生活是不能离开信息的，人类的社会理论活动不仅需要对四周世界的情况有所了解帮能做出正确的反应，而且还要与四周的人群沟通关系能力协调地行动，这就是说，人类不仅时刻需要从天然界获得信息，而且人与人之间也需要进行通讯，沟通信息。人类需要随时获取、传递、加工、利用信息，否则就不能生存。人们获得信息的方式有两种；一种是直接的，即通过自己的感觉器官，耳闻、目击、鼻嗅、口尝、体触等直接了解外界情况；一种是间接的，即通过语言、文字、信号……等等传递消息而获得信息。信息论的创始人是美贝尔电话研究所的数学家申农〔n1916——〕，他为解决通讯技术中的信息编码问题，突破老框框，把发射信息和接收信息作为一个整体的通讯经过来研究，提出通讯系统的一般模型；同时建立了信息量的统计公式，奠定了信息论的理论基础。1948年申农发表的〔通讯的数学理论〕一文，成为信息论诞生的标记。后来，人们民现信息问题具有广泛的普遍性，从通讯技术中概括出来的关于信息运动的一般概念、模型、规律逐步被运用到很多科学认识领域，成为一种跨科学的科学方法。因而，信息论有狭义与广义之分。狭义信息论是以通信问题为中心研究信息的；广义信息论又称信息科学，它是研究所有信息问题的一门综合性科学。笔者以为原始证据和传来证据也是属于广义信息论的范畴。什么是信息？它在哲学上的定义：信息，〔1〕指某些消息、情报，某种资料、知识的总和；〔2〕控制论的基本概念之一。固然当前在天然科学、社会科学、系统科学与哲学的领域内均无统一的概念。但一般以为信息是一种普遍的客观存在，它具有许多特征。但信息的科学概念的的创立，揭开了世界物质统一性的新的方面，使我们能够用统一的观点去观察很多原先似乎是完全不同的经过，如：通过通讯技术的消息传递，神经系统的功能，计算机的工作以及各处控制经过，乃至案件事实发生的经过中案件事实的中的信息被传递到证据中去等。所有这一切都与信息的传递、储存和加工经过联络着，在这方面，信息这一概念与物理学中能的概念具有类似作用，由于能的概念也使我们能够用共同的观点去描绘叙述完全不同的物理经过。我们应当从下面几个方面把握信息的特征，而这些特征都是证据也具有的：第一，信息是系统的组织水平。物质里面包括信息，这不可否认。比方作案人使用的匕首，它所包括的信息有：长度，大小，以及锋利度等等，这些信息就构成了该案中作案所使用的匕首的特征，信息越丰富，所表示清楚的匕首特征就越能区别于其它匕首。因而能够说已经知道的信息构成了物质，即系统各经过自己的所有物，因此能够称为构造信息。第二，信息不仅表现出一个系统特征这一静态，而且它还能够是一个动态的经过。假如一个物体内发生了反映出另一个物体之作用的变化，那就能够说，第一个物体已成了关于第二个物体之信息的载体。比方，作案人用铁棍撬锁，在锁上面就会留下铁棍的痕迹，此时，铁棍上的信息就转移到锁上面，这把锁就成了铁棍信息的载体。司法人员采集到的这把锁就是原始证据，其能够精确反映出案件的事实：作案的使用的铁棍的信息。那么这与构造信息不同的是，这里有一个信息传递的经过――构造的信息被传递了。第三，信息是不守恒的。正如前面所说的，“信息的传递、储存和加工经过〞能够与“能〞这一概念相联络起来。根据能量守恒定律，能量在转移的经过中总量是守恒的，但能量存在的形式会发生变化。信息是客观存在的，但又是不守恒的，信息的传递经过必定通过能量的消耗来实现。信息总量是守恒的，只不外存在的形式发生了变化，因而信息传递的经过信息的不守恒就是在能量总量守恒的经过中实现的。在司法证明经过中，假设我们把案件事实看作一个相对封闭的物质系统，随着时间的推移，所有在这一物质系统中的案件翻译片可能会由于社会环境的变迁而自行消失或遭到人为的毁坏，进而给查明与证明活动带来不便。同样，案件事实发生后直接构成的证据，由于其具有原始性，这种证据上的信息量和质都是最大最好的，最能反映出案件事实实相。但是，原始证据经过传递，其信息就会在能量守恒的前提下损失部分，传递越远，损失越多。一份合同原件，当然要比复印件反映出来的信息精确。因而，信息科学告诉我们，证据的实质是信息。而我们对证据根据一定的标准把它们分为原始证据和传来证据，也是以信息论为其理论基础。原始证据和传来证据的区别点之一即在于它们来源与案件事实的关系。信息从案件事实自己传递出来，传递越远，信息损失越多，那么，原始证据没有经过任何中间环节，其信息损失就少；而传来证据经过中间环节，其信息量损失当然就多。因而我们能够判定这两种证据在可行水平上的差别，进而为各种证据的采集和运用提供理论支持。三、原始证据和传来证据的划分根据和概念〔一〕原始证据和传来证据的划分根据关于划分原始证据和传来证据的根据或基本标准，当前理论界基本上都确定一点，即根据证据的出版或信息的来源，即证据能否直接来源于案件事实，能否与案件事实之间存在原始性关联，能否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。比方，“证据按来源可区分为原始证据和传来证据。〞[2]“按证据来源能否属于原始，可将诉讼证据分为原始证据与传来证据〞[3]“根据证据来源的原生性或派生性，诉讼证据能够分为原始证据和传来证据。〞[4]有学者以为，“传来证据与原始证据的实质在于诉讼证据能否经过了传抄、复制、转述等信息传播中间环节〞。[5]笔者以为，证据能否经过复制，或证据自己能否表现为复制品的形式，对于区别原始证据和传来证据固然有一定意义，但不是绝对的标准。在有些情况下，证据固然具有复制品的形式，但却属于原始证据。例如[6]，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多分广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是也属于原始证据，由于那些信都是作案人施行诽谤行为的“原件〞，是直接来源于案件事实的。还有，在制造、贩卖、传播淫秽物品案件中，淫秽录像带的制造方法通常是先制造成母带，然后用母带成批复制后销售。在这里类案件中，母带虽然是原始证据，但是复制带也是原始证据，由于它们都是该犯罪恶为的直接产品，与案件事实有直接的原始的联络。还有学者以为，原始证据与传来证据的划分根据在于能否由司法人员亲手采集。理论中，有些司法工作者将原始证据和传来证据称为“第一手资料〔证据〕〞和“第二手资料〔证据〕〞，这种提法虽然比较形象，但容易引起误解。由于，由司法工作人员亲身采集的证据，即通常所说的“第一手证据〞，并不都是原始证据。如单位犯罪案件中司法人员亲身采集的公司帐簿复印件，即属于传来证据。而另一方面，并非司法人员亲手采集的证据，即对该司法人员来说通常被以为是“第二手证据〞的，有的也属于原始证据。如律师经过批准后采集的有利于被告人的证人证言，如时间证人证言，固然并非司法人员亲手采集，仍属于原始证据。我们国家台湾学者张丽卿以为，“依能否能够单独证明事实，而将证据分为原始证据和风闻证据。〞[7]这一分类标准笔者以为不当，与主流观点大相径庭。根据“能否能够单独证明事实〞的标准，应当划分为直接证据和间接证据才对，而不是原始证据和传来证据。[8]而且把证据分为原始证据与风闻证据，笔者亦以为不当，且待后文再述。〔二〕原始证据和传来证据的概念原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实，是指在案件事实的发生经过中直接构成的证据，在案件中有关行为或活动的直接作用或影响下构成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据包括的信息直接来源于该信息生成的原始物场和环境……比方侦察人员在犯罪现场采集到的作案人留下的毛发、精液，以及其它与案件有关联的各种痕迹和物品，在搜寻活动中找到的作案工具和赃物，反映案件情况的原物、文件原件，亲身耳闻目击案件情况的人们的证言，都是原始证据。直接来源于案件事实的，当然都是原始证据。但是，非直接来源于案件事实的证据却并非都是传来证据。例如，犯罪嫌疑人遗留在犯罪现场的菜刀，经犯罪嫌疑人的母亲分辨体认后，成认说：“这把菜刀是我们家的。〞该证人证言并非直接来源于案件事实，而是直接来自于证据事实，但是它是直接从原始出处即“第一来源〞获得的，所以仍属于原始证据，而非传来证据。又如，在一些刑事案件中的由侦察人员直接采集到的时间证人的证人证言，该证人并非耳闻目击案件事实的经过，但是却能够证明犯罪嫌疑人没有作案时间，根据信息论原理及上面的划分根据，该证人证言也是原始证据，由于它的获得并没有经过任何中间环节。传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据[9]中产生出来的。例如，模仿现场痕迹的模型，书证的复印件和影印件，转述别人感悟事实的证据等，都属于传来证据。虽然现代科学技术使得复印件或影印件能够和原件内容一模一样，但是复印或影印的经过肯定离不开人的主观能动性，就可能失真。复印的时候用白纸把原件签名遮住，复印件就不可能和原件一样了，信息就在传递的经过中损耗了，对案件事实的反映就会有偏差。有学者以为，书证的副本也是传来证据。[10]这种看法虽然能够理解，但易让人误解。假如说，是在采集到书证后，司法人员又凭书证制造一书证的副本以备不是之需，在这种意义上的副本虽然是传来证据。但我们日常生活中有许多的证件都有副本，比方车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本等等。这里的副本是与本来同时生成的，是发证机关为了便于管理而制造发放的。副本虽然其效力依靠于本来，但是其并不是在“原始证据〞即本来的基础上产生的，副本自己也有可能是原始证据。作为证据使用时，其具有与本来同等的效力，它与本来都是来源于信息原始出处的。因而，不加区分的说书证的副本是传来证据不当。有学者对传来证据的作的定义为，“但凡不直接来源于案件事实的证据，称为传来证据。〞[11]，又如“但凡从非第一来源获得的证据材料就是传来证据。〞[12]这种定义是有问题的。相当的能够转述为，“但凡不原始证据就是传来证据〞。我们不能说这样的说法不对，由于既然把证据划分为原始证据和传来证据，就不可能存在一个证据在证明同一个事实时既是原始证据又是传来证据的情况[13]，否则就犯了逻辑学划分里面子项相容的毛病。但是作为定义，用简单的否认式，不能够精确说明被定义内容的实质，因而定义不能采取否认式。也有学者以为，对难于移动的实物，被害人的尸体或伤痕，即将死亡的亲身目击案件发生情况的证人的陈述等进行摄像、录像、录音而构成的证据，不是传来证据。有的学者以为是传来证据。笔者以为，产生的分歧在于对原始证据和传来证据的含义的理解不同。我们应该坚持以证据事实的来源为划分原始证据和传来证据的标准，而不能以证据的真实水平作为划分标准。应当是先有标准，然后再判定证据的真实水平。摄影、录像、录音等是司法人员在采集证据经过中采取的方法和手段，是对原始证据的固定和保全，由于技术上和其他一些因素的原因，它可能对证据的真实性产生一定的影响，但并不会改变原始证据的性质。如被害人尸体等无法在法庭出示，就有需要通过科学的取证方法把原始证据固定和保全下来。四、原始证据和传来证据的划分意义划分原始证据和传来证据的重要意义在于揭示这两种证据的可靠性，进而为各种证据的采集运用提供理论支持。证据真实与否，即其可靠与否，判定的因素许多，而证据来源是其中主要的一个。原始证据与案件事实最接近，或是案件中某种行为或活动的直接产品，因此信息传递的经过简单，其所蕴含的与案件事实相关的信息遭到的损耗就少。而传来证据是在原始证据的基础上通过各种方式传转而成的。在传转经过中，与案件事实有关的信息都会在不同水平上遭到损耗或发生变异。传转的次数越多，信息的损失就越多，变异就越大。因而，原始证据较派生证据更为可靠，而传转环节或次数较传转环节或次数多的传来证据又更为可靠。在明确了这两种证据在可靠性上的差异不同以后，执法人员和司法工作人员在司法实务中正确地采集和运用这两类证据就有了理论根据和原则。在司法理论中，执法人员和司法人员应该尽可能去采集和使用原始证据，在不能获得原始证据的情况下，也应尽可能去采集和使用转传次数起码、与案件事实近期或与原始出处近期的传来证据。而在我们国家相关法律中也就类似规定，这为指点司法理论提供了有力的指点。原始证据比传来证据可靠，但是我们也不能一概的否认传来证据的价值，不能简单地说传来证据都没有用。传来证据在刑事诉讼中的作用，重要有下面几个方面：第一、可作为发现原始证据的线索。侦察、检察、审讯人员在调查研究案件时，原始证据并不是能够唾手可得的，一开始往往不能接触到一切原始证据，有的原始证据是通过传来证据而后才采集到的。例如犯罪目击人甲把所见情况告诉了乙，乙又告诉了丙，侦察人员开始时只知道丙了解犯罪事实，但通过丙，再通过乙，就能够找到犯罪目击人甲。第二、能够作为审查原始证据的手段，审查原始证据能否可靠。在特定情况下，原始证据的可靠性能够通过传来证据的检验而得到核实。例如，亲眼目击犯罪活动的证人，可能因案件的利害关系或因记忆力减弱而不能准陈述案情；被害人有可能由于遭到威胁而不肯如实陈述。假如他们曾把所见犯罪活动告诉过中国人，司法人员就能够从后者那里等到真实情况，证明和加强原始证据的证明力。需要时，还能够还可令他们当面对质，以审查犯罪目击人的证言能否属实。第三、在不能获得原始证据或原始证据无法直接获得或不必直接提取时，经查证属实的传来证据能够作为定案的根据。例如被害人死亡之前曾对甲叙述犯罪人的身体、相貌特征，在这种情况下，甲的证言对侦破案件，证明犯罪分子有主要作用。又如文件本来已经毁坏灭亡或遗失，或不能交到侦察审讯机关时，可获得它的复印件作为证据。当然，在采取传来证据时，应当尽可能地搜集接近原始来源的传来证据。由上可见，根据证据来源把证据分为原始证据和传来证据，是有侦察、检察、审讯人员正确地采集、运用证据的，有其实际意义。五、相关概念〔一〕直接证据与间接证据直接证据和间接证据是理论上对证据进行的另一种分类方法。其划分标准是证据与案件重要事实之间的关联方式，或者说证据与案件重要事实之间的证明性质。所谓直接证据，就是以直接方式与案件重要事实相关联的证据，即能够直接证明案件重要事实的证据。所谓间接证据，就是以间接方式与案件重要事实相关联的证据，也就是必需与其他证据连接起来能力证明案件重要事实的证据，也称作旁证。[14]它们的划分不是以证据来源为标准，而是以证据与待证事实的关系为标准。原始证据不等于直接证据，间接证据也不等同于传来证据。原始证据里面既有可能有直接证据，也有可能存在间接证据；传来证据里面也既有可能存在直接证据，也有可能存在间接证据。比方亲眼目击抢劫经过的证人甲证明曾目击犯罪嫌疑人乙持刀抢劫丙，证人甲在法庭上所作的证言即是原始证据，又是直接证据；证人甲在法庭上作证说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来，这里甲的证言既是原始证据，又是间接证据。而假如丙在法庭上作证说甲曾经告诉他说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来，假如是为了证明乙能否是作案人，则既是传来证据，又是间接证据。这种情况证明力是比较低的，但并非绝对不可采信。因而原始证据和传来证据，是不是同于直接证据和间接证据的。〔二〕最佳证据最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则。该规则要求，在证明书证内容的真实性时，必需提供书面材料的原件，只要在原件被证明已灭失时能力提供复制件。通常以为，这一证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。然而，随着社会科学技术的快速发展，如今已成认该规则同样适用于录音、照片、电子数据等。美国〔联邦证据规则〕规则1002规定，文书、录音或拍照，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，鄙人列情况下，能够不提交文书、录音或照片的原件：〔a〕原件遗失或毁坏；〔b〕原件无法获得；〔c〕原件在对方把握中；〔d〕文件、录音、照片与案件中重要争议问题之间没有亲密关系。这是美国成文法的规定。由此可以以看出，最佳证据规则“仅仅是一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单原则〞。[15]而我们在理论上把证据分为原始证据和传来证据并不限于文字材料，而是对所有证据进行的分类。因而，最佳证据和原始证据不能等同。〔三〕风闻证据风闻证据规则也是英美证据法的主要规则。少数大陆法系国家也有限制确实立了这一规则，比方日本。什么叫风闻？根据华尔兹教授的的表述，“广义普通法〔与成文法不同的判例法〕中风闻证据的定义是：在审讯或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证明其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。〞[16]依此定义，风闻证据能够是：〔1〕口头的，〔2〕书面的，〔3〕行为，即动作。风闻证据能够分为三步经过：[17]〔1〕一种主张〔或动作――行为――改变成一种主张，例如指着某人作人身分辨体认〕，〔2〕这种主张〔或动作〕是由在法庭上作证的证人以外的人〔可以以称为熟悉外陈述者或行为者〕作出或完成的，〔3〕作为证据被提出，以证明所主张事实的真实性。可见，风闻证据有三个特点：〔1〕是以人的陈述为内容的陈述证据；〔2〕不是直接感悟案件事实的人亲身到法庭所作的陈述，而是对感悟事实的书面的或者口头形式的转述；〔3〕是没有给予当事人对原始人证进行反询问的时机的证据。[18]同时，风闻证据规则也有一系列的例外，相关阐述请参阅本书“第三章证人证言问题研究〞部分。知道了什么叫风闻证据，我们就能够判定，风闻证据重要只是针对言词证据而言的，不同于我们说的传来证据。但有学者就以为“依能否能够单独证明事实，而将证据分为原始证据和风闻证据。〞[19]又如，“凡与待证事实具有原始关系之证据，称为原始证据，……由间接风闻而来之证据，则称为风闻证据〞[20]另外，台湾学者褚剑鸿亦把证据分为原始证据和风闻证据。[21]笔者以为，把证据划分为原始证据和风闻证据不当。风闻证据仅仅是针对证人证言而言的，那么与其说把证据分为原始证据和风闻证据，还不如说把“证人证言分为原始证人证言和风闻证人证言〞。这样逻辑外延就比较恰当。而且，能够避免犯逻辑毛病。根据逻辑学的划分概念划分是明确概念外延的逻辑方法，是指根据一定的标准把一个概念所指称的一类对象分成若干个小类，把一个属概念分成几个种概念。划分由划分母项、划分的子项和划分标准三部分构成。划分的母项就是其外延被划分的概念，划分的子项就是母项被划分后得到的各并列的概念，划分标准就是将一个母项划分为个子项时所根据的一定的属性。学理上把证据分为原始证据和传来证据，其母项就是所有证据，其子项就是原始证据和传来证据。逻辑学要求划分时〔1〕划分标准要统一，〔2〕子项之和必需穷尽母项，〔3〕各子项外延之间必需互不相容。假如不按这些要求，就会犯逻辑毛病：〔1〕多标准划分，〔2〕子项不全，〔3〕子项相容。而把证据分为原始证据和风闻证据，就会犯“子项不全〞的毛病。由于风闻证据是针对言词证据而言的，就遗漏了实物证据，而实物证据不可能都是原始证据，“子项不全〞。把证据分为原始证据和传来证据则一个证据要么原始证据，要么是传来证据，符合逻辑。风闻证据不等于传来证据，但是两者有什么区别？有学者以为，“风闻证据能够说是派生证据或传来证据的一种。〞[22]笔者以为，这个判定不精确。风闻证据和传来证据是两个不同的“属〞概念根据不同的划分标准作出的分类结果，它们产生的社会背景和理论背景皆不同。在我们国家，在侦察、起诉和审讯经过中搜集的证据都可能作为诉讼证据，因而侦察、起诉、审讯以及争辩活动中搜集的直接来源于案件事实的证据均为原始证据如被告人、被害人、证人就案件事实的亲身所为、亲身感受、亲眼所见所作的陈述，无论是在侦察、起诉阶段，还是在审讯经过中作出，无论是书面证言还是言词陈述，属于原始证据。只要转述人别人处得知的案件事实，才是传来证据。而在英美国家，被告审讯中心主义，在划分原始与风闻证据时以审讯为标准，尤其对人证坚持言词原则，但凡在审讯前和审讯外获得的言词证据，只要没有能在审讯中以言词形式提出，则无论其内容能否第作证人亲身感悟，均为风闻证据。按此标准，风闻证据包含三种情况：一是风闻陈述，即向法庭转述非直接感悟案件事实的人的陈述，如某人向法庭陈述某现场目睹证人对他讲述的案件发生经过。二是书面陈述，即直接感悟案件事实的人在审讯期日外把自己感悟到的案件事实写成书面形式，提交给法庭，如证人在侦察阶段就直接了解到的案件情况亲笔书写的书面证言。三是陈述笔录，即没有感悟案件真实的人听取直接感悟案件真实的人的陈述后所制造的笔录。如侦察人员调查犯罪嫌疑人和其他知情人所作的询问笔录。而在我们国家，在以书面证言代替证人出庭的情况普遍发生的情况下，第二种情况我们在司法理论中是把它作为原始证据来看的；而第三种情况，有人以为是原始证据，有人以为应当是风闻。［23］因而，同样的证据，在英美国家被视为风闻，而在我们的司法理论中却是原始证据。因而，风闻证据可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。风闻证据〔英美法系证据法〕和传来证据〔中国证据法〕重要有下面几个方面的区别：其一，外延大小不同。风闻证据仅指风闻陈述，不含物证、书证、视听资料等。而传来证据则囊括了所有在原始证据的基础上产生的证据，包含物证、书证、人证、视听资料等。其二，内涵或划分标准不同。风闻证据是英美法系国家以审讯为标准，坚持直接言词原则的结果。所以凡在审讯前和审讯外获得的言词证据，只要没有能在审讯中以言词方式提出，则无论其内容能否为陈述人亲身感悟，均为风闻证据。而判定一个证据能否是传来证据的标原则是证据的来源，能否直接来源于案件事实或与案件事实具有直接的联络。只要陈述人是对案件事实亲身感受、所为、所闻，无论其能否在审讯日期作出，也无论证据的表现形式是书面还是言词形式，这一证据都原始证据而非传来证据。因而，如前所述，风闻证据既可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。其三，目的不同。英美法系国家留意到风闻证据具有易于失真的特点，所以他们设立风闻证据规则，力图限制风闻证据进入实际的司法诉讼程序，进而避免风闻证据误导法官和缺乏法律知识的平民陪审员。而中国的原始证据和传来证据的划分仅仅仅是学理上的分类，它并不牵涉在司法理论中证据的可采性问题，即原始证据和传来证据都能够纳入到司法诉讼程序。区分两者的唯一目的是只是提醒办案人员应留意不同来源的证据具有不同的证明力。所以，风闻证据不同于传来证据。注释及以下为参考文献：[1]：“矛盾论〞，载〔选集〕第1卷，人民出版社1991年版，第308页。[2]张子培、陈光中、张玲元、武延平、严端著：〔刑事证据理论〕，大众出版社，1982年版，第182-183页。[3]陈光中主编：〔中华法学大辞典？诉讼法学卷〕，中国检察出版社，1995年，第735页。[4]徐静村主编：〔刑事诉讼法学〕〔上〕，法律出版社，1997年版，第153页。[5]刘金友主编：〔证据法学〕，中国政法大学出版社2003年5月第1版，第149页。[6]拜见何家弘、刘品新著：〔证据法学〕，法律出版社20004年版，第131页。[7]张丽卿著：〔刑事诉讼法理论与运用〕，五南图书出版，1998年版，第283页。