担保法教学方案

担保法教学方案

淮海工学院法学系

赵晓光

担保法教学方案

1

担保法教学方案索引

第一章担保法概述第二章担保法的历史沿革第三章担保的基本分类第四章保证第五章定金第六章优先权

担保法教学方案索引2

担保法教学方案索引

第七章抵押权第八章质权

第九章留置权

第十章非典型担保

第十一章担保方式的竞合

担保法教学方案索引3第一章担保法概述

第一节担保的概念和特征

第二节担保的作用

第三节担保法的立法体例

第一章担保法概述第一节担保的概念和特征第二节担4第一节担保的概念和特征

一、担保的概念

《牛津法律大辞典》:

“担保是指加强或增加某人承担的责任，特别是付款或还债的责任保证。担保有两种：

一种是人的担保，即由第三人所作的保证债务人的付款责任所构成的担保；

一种是物权担保，即由在债务人所有的财产上所设定的权利而构成的担保。”

第一节担保的概念和特征一、担保的概念《牛津法律大辞5

在大陆法国家，人们普遍认为，民商法上的担保有广义与狭义之分。

从广义上讲，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度和债的保全制度。

从狭义上讲，民商法上的担保，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将债的保全制度排除在外。在大陆法国家，人们普遍认为，民商法上的担保有从6二、担保的特征

1．担保债权的特定性。2，担保行为的要式性。

3．担保关系的从属性：

存在上的从属性；

处分上的从属性；

消灭上的从属性。

在某种情况下，担保的从属性将受到相应的限制。

4．担保效力的补充性。担保效力的补充性与补充责任并非同一概念。

二、担保的特征1．担保债权的特定性。2，担保行为的要式性7第二节担保的作用一、保障债权的实现二、促进资金融通和商品流通

三、维护交易安全

第二节担保的作用一、保障债权的实现二、促进资金融通和商品8

第三节担保法的立法体例

一、大陆法系国家担保立法体例

二、英美法系国家担保立法体例

三、我国的担保立法体系

第三节担保法的立法体例

9一、大陆法系国家担保立法体例

1、大陆法系国家的立法以部门法的法典化而著称于世。由于民法典的存在，无论是民商合一的国家(如瑞士、意大利)，还是民商分立的国家(如法国、德国、日本等)，都将基本的、普通的担保方式如抵押权、质权、留置权、定金、保证等放在民法典中加以规定。

关于留置权。由于法、德等国的立法者认为这不过是一种双务契约中的同时履行抗辩权，而非独立的担保物权，因此，法国和德国民法均从债权的角度对此加以规定。而日本民法则主张，留置权与抵押权、质权一样，是一种独立的担保物权，因此放在物权编中。一、大陆法系国家担保立法体例1、大陆法系国家的立法10

关于优先权。法国、日本和意大利民法均认为，优先权是一项独立的担保物权；而以德国民法为代表的德国法系国家(日本除外)大都不承认优先权为独立的担保物权。2、大陆法国家在担保立法上的第二个特点就是民法典只对普遍适用的担保方式和担保规则加以规定，而对适用范围较窄、适用条件较为特殊的担保方式，则采用民事特别法的形式来加以规范，从而形成了以民法典中的担保制度为基础，以有关担保的民事特别法为补充的庞大的担保法体系。

此外，在民商分立的国家和地区，商法典作为调整商事活动的基本法，对在商事交往中产生的各种商事担保也作了较为详细的规定，如对票据担保、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、破产法上的优先权等问题，有关国家和地区的商法典均有规定。关于优先权。法国、日本和意大利民法均认为，优先11

二、英美法国家担保立法体例常见的几种担保形式为：

Guarantees(相当于保证)

Mort，age(相当于抵押权)

Lanes(相当于留置权)

Pledge或paun(相当于动产质权)

Hypothecs(相当于优先权)等。

二、英美法国家担保立法体例常见的几种担保形式为：Guar12

三、我国担保立法体系

1、对各类担保方式加以统一规定。《担保法》第2条中也明确规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”2、不区分普通担保和特别担保，试图在一部担保法内解决所有的担保问题，其结果不仅导致《担保法》对某些担保方式规定过于原则，无法操作，某些特殊担保也未能囊括其中，而且也给<担保法〉与其他单行法之间效力层次的确定带来困难。《民法通则》第89条中规定了四种担保方式。

三、我国担保立法体系1、对各类担保方式加以统一规定。《担13

第二章担保法的历史沿革

第一节古代担保法第二节近现代担保法第三节我国担保法的沿革及现状

第二章担保法的历史沿革

14

第一节古代担保法

一、罗马法上的担保制度二、日耳曼法上的担保制度

第一节古代担保法

15罗马法上的担保制度

罗马法，是指罗马奴隶制国家建立(约公元前753年)至罗马帝国灭亡(约公元1453年)这段时期内颁布的所有法律文献的总称。其主要内容集中体现在罗马查士丁尼皇帝编纂的<国法大全>中。罗马法上的担保制度罗马法，是指罗马奴隶制16在罗马法上，债的担保主要分为两大类：

一、人保；二、物保在罗马法上，17(一)人的担保——保证

仅适用于罗马市民“允诺保证”；

适用于非市民的“诚意允诺保证”；

万民法上的“诚意负责保证”。

(一)人的担保——保证仅适用于罗马市民“允诺保证”；18

允诺保证和诚意允诺保证的特点：

(1)允诺保证和诚意允诺保证均为要式行为(2)须和主契约同时订立；保证人死亡，保证责任消灭，不转移给继承人(3)保证人对主债务承担与债务人相同的义务(4)同一债务有数个保证人的不负连带清偿责任(5)保证时效较短，以主债务期满后两年为限允诺保证和诚意允诺保证的特点：19

诚意负责保证的特点：

(1)此种保证并不限于以口头契约订立的主债。自然债、将来债均可成为保证之债的标的。保证人死亡，保证之债不消灭，保证责任转移给其继承人。(2)在债权人与保证人的关系上，保证人有“顺序利益”。

(3)在债务人与保证人的关系上，保证人对主债务人有追偿权。

诚意负责保证的特点：(1)此20(二)物的担保——信托、质权和抵押权

罗马法将物权分为自物权和他物权。自物权即所有权；他物权依设定的目的不同又分为：用益物权和担保物权两大类；担保物权是为保证债务的履行而设定的物权。罗马法上的担保物权制度经历了由信托到质权到抵押权的发展过程。(二)物的担保——罗马法将物权分为自物权和他21担保物权的特征：

(1)担保主债权的存在。主债权既可以是法定债权，也可以是自然债权或附条件债权。(2)担保物须为流通物。至于是有体物或无体物、动产或不动产、单一物或集合物，则在所不问。共有物、未来物也可成为担保物。同时，担保物也可以是各类用益物权。(3)设定方式必须合法。担保物权的特征：

(1)担保主债权的存22罗马法上担保物权的设定方式有三种：

一是自由设定。即依当事人的意思而设定，往往采用契约或遗嘱形式。

二是强制设定。这是依大法官的判决或告示而设定的担保物权。强制设定方式仅限于在诉讼过程中，为防止债务人不履行债务或逃避债务，而对其财产采取的由债权人占有债务人财产的强制措施，因而只适用于质权的设定。三是法定设定。即由法律直接规定的担保物权设定方式，一般依法定方式设定的均为抵押权。罗马法上担保物权的设定方式有三种：一是自由设定。即依23担保物权的效力：

(1)所担保债权的范围，除原债权外，还包括原债权约定的利息和迟延利息，以及因变卖担保物所支付的执行费用；（2）担保标的物的范围，除担保物本身外，还包括从物和从权利；

(3)主债权未受全部清偿前，仍得就担保物的全部行使权利，担保物的分割或担保主债权的分割，原则上对担保物权的行使不发生影响；(4)担保物权设定后，担保物的所有人仍享有广泛的权利。但非经债权人同意，不得出让担保物；(5)主债权人对担保物则享有追及权、变卖权和优先受偿权等。

担保物权的效力：(1)所担保债权的范围，除24

1．信托信托，非常类似于后世的让与担保，是指债务人将担保标的物所有权移转于债权人，债权人则凭信用，在债务人清偿债务后，仍将原物归还债务人；在债务人不清偿债务时，得将该标的物出卖抵债的制度。

1．信托25信托的三个特点：

第一，它的设定必须依照要式买卖或拟诉弄权方式，形式严格。

第二，设定信托时，标的物所有权移转于债权人，债权人对担保物享有一切物权。但为避免债务人对担保物失去使用和收益，事实上并不真正移转标的物的占有，而通过容假占有或租赁的办法，将该担保物仍由债务人保留。第三，债权到期未清偿的，债权人可将担保物出卖以抵偿债务，并把余款退还债务人。债权人在受清偿后，仍将担保物归还债务人。若债权人拒绝归还，债务人可受“信托诉’’的保护强制债权人履行。信托的三个特点：第一，它的设定必须依照要式买卖或26信托的四个主要缺陷：

第一，信托担保需用要式买卖移转担保物，适用范围较窄。

第二，不利于保护债务人的利益。

第三，在债权人拒绝提供担保物给债务人容假占有或租用时，债务人则丧失使用收益担保物的权利。第四，担保物不论价值高低，只能供一个债权人作担保，使债务人失去利用该担保物向其他人借贷的可能。信托担保到公元五世纪时，被质权所取代。

信托的四个主要缺陷：第一，信托担保需用要式买卖移转272．质权

第一，质权可适用于略式移转物、外省土地和非市民，无须繁琐的设立形式，只须交付质物即可。第二，质权不移转所有权，对出质人的利益有较好保障。

第三，随着质权实践的发展，法律对质权人利益的保障也不断完善。质权的局限性，主要表现在质权以交付质物为要件，物件一旦出质，债务人即失去对质物的使用与收益。2．质权

第一，质权可适用于略式移转物、外省土283．抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占有的物件，在债务到期未受清偿时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。

抵押权同质权的区别在于是否移转标的物的占有。

抵押权与信托的主要区别是所有权是否转移抵押权担保制度并不是罗马自创制度，而是引进希腊法制的结果。在罗马十二表法颁行的时代，希腊法中抵押权制度已经出现。3．抵押权

29二、日耳曼法上的担保制度

由于日尔曼法上没有物权的概念，因而也就没有担保物权制度的规定，有关债权担保方式主要规定在“债权”制度中。主要担保方式有以下几种：

1．宣誓。

2．名誉保证。

3．扣押人身。

4．质权。（所有质----占有质----新质）二、日耳曼法上的担保制度

由于日尔曼法上没有物权的30

第二节近现代大陆法国家的担保制度

一、法国民法典中的担保制度二、德国民法典中的担保制度三、日本民法典中的担保制度

第二节近现代大陆法国家的担保制度

31

一、法国民法典中的担保制度

关于债权担保，法国民法继承并发展了自罗马法以来的担保制度。然而由于其历史局限性，各种性质不同的担保方式在法国民法典中并没有得到严格区分，而是统归于“取得财产的各种方法”之中。其中保证、质押、优先权及抵押权，分别规定在第14章、第17章和第18章中。

1．保证2．质押

3，优先权4．抵押权5．留置权

一、法国民法典中的担保制度

关于债权担保，法国民321．保证

《法国民法典》对保证作了四节规定，共33条(第2011—2043条)，比较全面地规定了保证制度的主要问题，如保证的性质及范围、保证的效果、保证的消灭、法定保证人及裁判上保证人等。法国民法将保证视为契约的一种加以规定，规定保证人仅负履行责任；只适用于非专属债务；保证仅对有效债务而成立；保证不得超过主债务人负责的范围，也不得约定较重的条件，否则应缩减到主债务的限度。从种类看，法国法除规定了普通保证外，还涉及到共同保证、连带保证等一些特殊保证。总之，法国民法典上的保证制度是较为成熟的，为后来许多国家的保证立法所接受。1．保证

《法国民法典》对保证作了四节332．质押

《法国民法典》对质押规定了两节，共21个条文(第2071—2091条)。法国法将质权分为两类：动产质权和不动产质权，肯定质权的移转占有性。但没有规定权利质，因为法国民法是将债权、著作权、股份等视为动产或无体动产(第529条)，因此权利质包含于动产质之中。2．质押

343，优先权

〈法国民法典〉将优先权认定为担保物权的一种，规定了四节，共18条(第2095—2113条)。法国法将优先权分为一般优先权和特殊优先权，并对不同优先权的行使条件，优先权的顺位及优先权的保持方法都作了详细规定，显得细密周到。法国是最早将优先权定为担保物权的国家，它对法国法系国家，乃至仿德国法的日本立法都产生了重大影响。3，优先权

〈法国民法典〉将优先权认定为担354．抵押权

〈法国民法典〉设六节规定，共32个条文(第2114～2145条)。

法定抵押权为依据法律规定所发生的抵押权，如于夫之财产上所存在的妻之抵押权、于监护人财产上所存在的被监护人的抵押权。

裁判上的抵押权为依据裁判或司法行为所生的抵押权。这两种抵押权不需要当事人的合意即能成立。

契约上的抵押权为依据合意及由一定方式的证书和契约所生的抵押权。

4．抵押权

〈法国民法典〉设六节规定，共32365．留置权

法国民法没有将留置权作为担保物权来加以规定，而只认为，它是双务契约同时履行抗辩权的一种，散见于关于债的各条文之中，如《法国民法典》第867、162、1613、1948、2082、2280条等均是如此。5．留置权

37二、德国民法典中的担保制度

“总则”编中专设“提供担保”一章，对各种担保方式及其相互关系作了概括规定。“债的关系法”编中分别在第二章和第七章规定了定金(第336～345条)和保证(第765—778条)。

“物权”编中规定了各种担保物权，如第八章抵押权、土地债务、定期金债务(第1113—1203条)、第九章动产质权和权利质权(第1204—1296条)。

德国民法关于担保制度规定的特点：

德国民法关于抵押权规定的特点：二、德国民法典中的担保制度

“总则”编中专设“提供担38德国民法关于担保制度规定的特点：

(1)第一次将债权关系和物权关系分编排列，保证方式和留置方式被归入债法中，而抵押权等财产担保方式被归入物权法中；(2)第一次将权利作为担保物权的客体规定在担保物权制度中；

(3)将土地债务、定期金债务作为一种担保物权形式在担保物权制度加以规定，在大陆法其他国家的民法典中是不多见的。（4）同法国民法相比，德国民法不承认不动产质权，但允许设立收益质权。而法国动产质是占有质，无用益性。德国民法关于担保制度规定的特点：(1)第一次39德国民法关于抵押权规定的特点：

第一，它创设了最高额抵押制度。<德国民法典)第1190条规定，设立最高额抵押，只确定抵押物所担保债权的最高限额，而将债权之确定留待将来。第二，对将来债权的担保。如<德国民法典)第1113条第2款规定：“抵押权，亦得为将来债权，或附条件的债权设定之。”将来的债权若不成立或无效，抵押权也就不发生效力。第三，抵押权实现的基本程序是通过法院颁布强制执行令，然后权利人依据此执行令，主张强制拍卖或强求执行。德国民法关于抵押权规定的特点：第一，它创设了40德国民法关于抵押权规定的特点：

德国民法典承袭罗马法，未将留置权视为物权，而将其作为一种拒绝给付权，在民法典第273、274条作了规定。从范围上看，则不论是物(动产、不动产)，还是权利，均可设定留置权。

德国民法关于抵押权规定的特点：41三、日本民法典中的担保制度

日本民法典以德国民法典(草案)为蓝本制定。自1898年施行以来，虽历经补充、修改，至今仍适用。日本民法分五编，其中第二编“物权”又分十章，担保物权占四章，分别是：“第七章：留置权，第八章：先取特权，第九章：质权，第十章：抵押权。第三编“债权”则规定了保证制度。三、日本民法典中的担保制度42

第三节我国担保法的沿革及现状

一、我国担保法的历史沿革

二、我国担保立法的现状及完善

第三节我国担保法的沿革及现状

43一、我国担保法的历史沿革

1、中国古代的物“质”

2、清末与民国3、新中国成立后的四个发展阶段：

一、我国担保法的历史沿革

441.中国古代的物“质”

（1）动产占有质又称为“当”，这种质在南北朝时盛行；（2）不动产占有质，又称“典”，是移转不动产的占有于债权人，以担保债权，债权人占有他人出典的不动产并使用收益。典权是我国古代特有的民事法律制度。

（3）非占有质，在古代称为“指质”、“指产”，是一种不转移占有的担保物权，相当于现代所称“抵押”，适用于不动产。

1.中国古代的物“质”452.清末与民国

清朝末年，1911年完成《大清民律草案)，共五编。第三编物权编又分七章，担保物权为其中一章，其中除通则外，规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权等几项担保制度。1929年5月至1930年12月，国民政府制定了中国历史上第一部民法，该法包括总则、债、物权、亲属和继承等五编。物权编分十章，共210条。担保物权占了其中4章，分别为抵押权、质权(动产质权和权利质权)、典权和留置权。

2.清末与民国

清朝末年，1911年完成46新中国成立后的四个发展阶段：

第一阶段：1949—1956年生产资料的社会主义改造完成。第二阶段，1957----70年代末第二阶段，80年代初期改革开放至90年代初社会主义市场

第四阶段：社会主义市场经济体制目标确立至今。1995年6月30日，八届全国人大常委会第四次会议通过了<中华人民共和国担保法)，并于同年10月1日起正式施行。新中国成立后的四个发展阶段：第一阶段：1949—47二、我国担保立法的现状及完善

1．担保立法只注重实用性，缺乏一定的逻辑联系。2．担保种类和方式不完备，如欠缺关于优先权问题的规定，对于优先权能否作为一种独立的担保物权看待，我国学者中存在不同的看法。3．某些具体制度的规定仍欠具体，操作十分不便。如反担保制度和共同抵押制度是实践中经常采用的，《担保法》都仅使用一条加以规定。

二、我国担保立法的现状及完善

1．担保立法只注重实48第三章担保的基本分类

一、法定担保和约定担保二、本担保与反担保

三、人的担保和物的担保四、典型担保和非典型担保五、普通法上的担保与特别法上的担保六、国内担保和国际担保第三章担保的基本分类

一、法定担保和约定担保49一、法定担保和约定担保

1、基本含义2、区分法定担保和约定担保的意义：

一、法定担保和约定担保

50基本含义

法定担保是指基于法律的规定在特定财产上当然发生的担保。如留置权、法定抵押权、法定质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等。

约定担保则是指基于当事人的意思，以契约的方式设立的担保。如保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权和各类物上担保等。

基本含义法定担保是指基于法律的规定在特定51区分法定担保和约定担保的意义：

(1)两者的设定条件不同。法定担保的设定是基于法律的直接规定，只要具备法定条件，担保即存在于特定财产之上，无须当事人事先约定；而约定担保则是基于当事人的意思，以当事人之间订立担保合同为成立条件，没有担保合同，约定担保无从产生。(2)两者的功能不完全相同。法定担保以维护交易上的公平为目的，带有社会政策之浓厚色彩，其作用仅在于保全主债权；而约定担保大多带有媒介融资的作用(定金担保和各类物上担保除外)，因而又称为融资性担保。区分法定担保和约定担保的意义：(1)两者的设定条件不52二、本担保与反担保

1、基本含义2、反担保的特征：

3、反担保的有效及实现

二、本担保与反担保

53基本含义

本担保是指为保障主债权的实现为目的设定的担保。各国民商事立法一般均是从本担保的角度来规范担保制度的。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。基本含义

本担保是指为保障主债权的实现为54反担保的特征：

(1)反担保设定的目的与本担保不同，它是为了保障担保人对被担保人追偿权的实现而设定的。(2)反担保从属于本担保而存在，因而本担保不成立，反担保也不成立，本担保无效，反担保也随之无效。(3)反担保制度适用范围不如本担保广泛。如在主债务人以自己的财产或金钱为自己的债务提供本担保时，是不会发生反担保问题的。反担保的特征：(1)反担保设定的目的与本担55反担保的有效及实现

有效的三个条件：(1)主债与本担保均合法有效；(2)本担保是由债务人以外的第三人提供的；(3)符合法定形式。反担保实现须具备下列条件：(1)本担保的担保人(也即第三人)取得了对债务人的追偿权；(2)债务人届期未对担保人给予补偿；(3)反担保合同合法有效。反担保的有效及实现

有效的三个条件：56三、人的担保和物的担保

1、基本含义2、区分人的担保和物的担保的意义

三、人的担保和物的担保

57基本含义

人的担保，是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。在民法上最典型的人的担保为保证担保。物的担保，指以特定财产为标的而设定的担保。民法上物的担保分为典型担保和非典型两大类，前者如抵押权、质权、留置权等，后者如让与担保、保留所有权买卖等。基本含义

人的担保，是指以债务人以外的第三58区分人的担保和物的担保的意义

(1)性质不同。债权范畴与物权范围。(2)主体不同。是否必须是第三人。(3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。(4)权利设定的公示方法不同。(5)效力不同。有无优先受偿权。区分人的担保和物的担保的意义59四、典型担保和非典型担保

凡民法典明文规定的担保均为典型担保，如抵押、质权、保证、定金等；

非典型担保则是指社会交易实践中自发产生，而为判例、学说所承认的担保制度，如让与担保、所有权保留、代理受领、指定账户、抵销等。

四、典型担保和非典型担保

60五、普通法上的担保与特别法上的担保

规定在民法典中，还是规定在特别法中。区分的意义：(1)适用范围不同。普通法上的担保具有普遍适用性，而特别法上的担保只适用于特定的领域。(2)适用条件不同。普通法上的担保与特别法上的担保，其设立、变更、消灭应适用各自法律和法规规定的条件，若特别法上对某种担保方式的适用作了特别规定的，应当适用特别法上的规定。五、普通法上的担保与特别法上的担保规定在民法典中，还是61六、国内担保和国际担保

这是依担保关系诸要素中是否具有涉外因素所作的分类。

所谓国际担保是指担保法律关系中主体、客体或内容具有涉外因素的担保，如担保主体一方或双方为外国人；担保物位于国外；担保关系双方的权利义务具有涉外因素等。所谓国内担保则是指担保关系的主体、客体和内容均不具有涉外因素。

六、国内担保和国际担保

这是依担保关系诸要素中是否具有62第四章保证

第一节保证概说

第二节保证的设立

第三节保证的内容

第四节保证的效力

第五节保证责任的减免和消灭

第六节几种特殊的保证方式

第四章保证

第一节保证概说63第一节保证概说

一、保证的概念二、保证的种类

三、保证的性质

第一节保证概说

64一、保证的概念

保证是第三人以其信用担保合同债务履行的一种法律行为。担保合同债务履行的第三人称为保证人，被担保的债务人称为被保证人，被担保的债务称为主债务。1、保证是在保证人与主债权人之间形成的债权债务关系。2．保证是担保他人履行债务的债务。3，保证是就主债务履行负保证责任的债务。

一、保证的概念

保证是第三人以其信用担保合同债65二、保证的种类

(一)一般保证与连带保证（第16条：保证的方式）

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证（17条）。一般保证的保证人有先诉抗辩权，即在主债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。二、保证的种类(一)一般保证与连带保证（第16条：保66连带保证是指保证人与主债务人对债务履行承担连带责任的保证。

在连带保证中，如果债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（第18条），保证人不得以未先予执行债务人财产为由而拒绝清偿。连带保证又称连带责任保证，与一般保证相比，连带保证人丧失先诉抗辩权，因而承担更大的风险。对于没有约定保证方式或者约定不明确的，依《担保法》第19条规定，按照连带责任保证承担保证责任。（保证方式的推定）连带保证是指保证人与主债务人对债务履行承担连带责任的67(二)共同保证共同保证，是指数人对同一债务履行所为的保证。我国原则上承认各共同保证人的分别利益，但应明确约定份额，否则数名共同保证人承担连带责任

如果仅就自己负担部分为清偿，则仅能向主债务人追偿；如果共同保证人承担连带责任，则同时取得对其他保证人和主债务人的追偿权，该保证人可选择其一行使。

(二)共同保证68三、保证的性质

(一)人身性(二)从属性1．保证以主债务的有效存在为前提

2．保证的范围与强度原则上以主债务为限

3．保证债权随主债权的移转而移转

4．保证债务随主债务变更而变更

(三)相对独立性

(四)补充性

三、保证的性质(一)人身性69相对独立性的主要表现：

1．保证的范围与强度独立于主债。保证人与债权人可以约定或限定保证责任范围，保证人的责任可大大轻于主债务人。

2．保证的效力一定程度上独立于主债。保证债务有独立的变更或消灭原因，保证合同无效、撤销或解除，其效力不及于主债。

3．保证合同的内容独立于主债。保证人可以就保证债务要求主债务人提供担保或在保证合同中设定违约金，并可独立行使基于保证合同发生的抗辩权。

4．保证债务独立于保证人而存在。保证人死亡或消灭时，可由其继承人或权利义务的继受者承担保证债务。相对独立性的主要表现：1．保证的范围与强度独立于主70补充性的含义：在大陆法系传统民法中，保证债务以具有补充性为原则，即只有在主债务人不履行其债务时，保证人才负保证责任。根据这一原则，债权人在债权届清偿期时，应首先向主债务人请求履行，在无法从主债务人处获得履行时，才能向保证人主张权利。这就是保证人的先诉抗辩权。在连带保证中，保证人并无先诉抗辩权，保证人与主债务人同为连带债务人，因此不具备补充性。

补充性的含义：在大陆法系传统民法中，保证债务以71第二节保证的设立

一、保证根据保证根据是保证赖以设立的依据，一般就是指被担保的债权债务关系，即主债。对于作为保证根据的主债务应注意：1．对于附条件或期限已成立而未生效的债务可以设立保证。2．对于将来可能成立的债务也可以设立保证。不过主债务虽然可以在保证合同成立时不发生，但在履行保证债务时，必须有被保证债务的存在。3、对于过诉讼时效的债务可以设立保证。第二节保证的设立

一、保证根据72二、保证合同

(一)保证合同的性质

(二)保证合同的有效要件(三)保证合同的形式(四)保证合同的订立过程

二、保证合同73(一)保证合同的性质

1、保证合同是单务合同。

2．保证合同是无偿合同。债务人通常会以承诺保证人一定利益为代价，请求其设立保证。但这只意味着保证人与主债务人之间的关系可能是有偿的，并不能影响保证人与债权人之间关系的无偿性。

3．保证合同是诺成合同。保证合同是担保他债实现之债，只要双方当事人意思表示一致即可立。

4．保证合同是有因合同。

5，保证合同是附停止条件的合同。

(一)保证合同的性质1、保证合同是单务合同。74(二)保证合同的有效要件

1．保证合同的主体合格。

公民作保证人应当具有完全民事行为能力；国家机关一般不得担任保证人；公司不得为个人债务作担保；法人的分支机构和职能部门，除有法人书面授权可以在授权范围内提供保证外，不得为保证；学校、幼儿园、医院等事业单位排除在保证人之外。2．双方意思表示真实、一致。合同是一种双方法律行为，只有双方当事人达成合意，即意思表示一致，合同才能生效。3．保证合同不得违反法律、社会公共利益。(二)保证合同的有效要件

1．保证合同的主体合格。75(三)保证合同的形式采用书面形式是法律对保证合同的通常要求，口头保证只能是例外情形。在我国，保证合同的书面形式有两种情况：一是独立于主合同，单独订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限；二是虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，也视为书面保证合同。此外，如果保证人已实际履行保证债务，并为债权人所接受，即使未订立书面合同，也应视为保证有效成立。(三)保证合同的形式采用书面形式是法律对保证合76(四)保证合同的订立过程

1．保证要约。保证要约是当事人一方向对方提出的订立保证合同的意思表示。保证要约有两层意义：一是表达订立保证合同的愿望；二是提出保证合同的主要条款。要约人可以是保证人，也可以是债权人。2．保证承诺。保证承诺是当事人一方同意接受对方所提出的全部要约的意思表示。承诺人是受要约人，他可以是债权人；也可以是保证人。

(四)保证合同的订立过程1．保证要约。保证要约77第三节保证的内容

一、保证的标的二、保证的范围第三节保证的内容一、保证的标的78一、保证的标的

保证的标的，就是保证合同当事人权利义务指向的对象，即在保证合同成立后，主债务人不履行债务时，保证人承担保证任的给付行为，因此，又称作保证责任的内容。当事人在保证合同中未约定保证责任的内容或者约定不明确的，保证人仅就主债务人不履行债务的后果负赔偿责任，无须代为实际履行主债务。一、保证的标的

保证的标的，就是保79二、保证的范围1．法定范围。我国<担保法)第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”

第一，主债权；

第二，利息；第三，违约金；第四，损害赔偿金；第五，实现债权的费用。2．约定范围。二、保证的范围1．法定范围。我国<80主债务变更对保证范围的影响。我国<担保法)第21条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”（讨论：未经保证人同意，债权人与债务人协议对主合同的任何变更是否都导致保证合同的终止呢?）主债务变更对保证范围的影响。我国<担保法81第四节保证的效力一、对债权人和保证人间关系的效力

(一)债权人的权利

(二)保证人的权利二、对保证人与债务人间关系的效力(一)保证人的求偿权(二)保证人的代位权

(三)保证人的免责请求权第四节保证的效力一、对债权人和保证人间关系的效82(一)债权人的权利在一般保证中，由于保证人先诉抗辩权的存在，债权人必须先就债务人的财产请求强制执行。只有在强制执行仍不能使主债权得到完全清偿时，方可请求保证人履行保证债务。在保证人行使先诉抗辩权期间，债权人不得将自己与保证人之间的债务同保证债务相抵销。在连带保证中，由于保证人不享有先诉抗辩权，因此，债权人既可向主债务人，也可向保证人主张债务清偿。(一)债权人的权利在一般保证中，由于83(二)保证人的权利

主要包括保证人的抗辩权和类似抗辩权的权利。所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人得依法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权分为三种：

一是保证人享有的主债务人的抗辩权；

二是专属于保证人的抗辩权；

三是保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权。(二)保证人的权利

主要包括保证人的抗辩权和类似抗辩权84主债务人享有的抗辩权主要包括：

(1)双务合同的同时履行抗辩权。(2)双务合同的不安抗辩权。(3)对权利存在的异议。但保证人明知主债无效仍提供保证的，则失去此项抗辩权。(4)主债已过诉讼时效的，保证人也可以此为由提出拒绝代为履行的抗辩。(5)主债务人对主债务可以行使抵销权时，保证人虽不能直接主张主债权人与主债务人互负的债务相抵销，但可以以此为由，提出拒绝清偿的抗辩。主债务人享有的抗辩权主要包括：(1)双务合同的同时履行85保证人的专属抗辩权

所谓催告抗辩权，是指当债权人请求保证人履行债务时，保证人有权请求债权人先向债务人进行债务清偿的催告。所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。大多数国家的民法只规定了先诉抗辩权。保证人的专属抗辩权所谓催告抗辩权，是指当债权人请求保证86行使先诉抗辩权的效果

第一，债权人的履行请求受阻，第二，在强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任。第三，在先诉抗辩权行使期间，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销。第四，保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。第五，共同保证中的先诉抗辩权。其中任何一个保证人行使了该项抗辩权，其效力可及于全体保证人或全部保证责任。行使先诉抗辩权的效果第一，债权人的履行请求受阻，87对先诉抗辩权的限制

(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

如果债务人原住所地仍留有可供执行财产的，保证人仍可行使先诉抗辩权。(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。对先诉抗辩权的限制(1)债务人住所变更，致使债88应当注意的一点：

我国<担保法)第28条规定：“同一债权既有人的保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该条所指的“物的担保”既包括主债务人提供的，也包括主债务人与保证人以外的第三人提供的。因此，保证人均可在担保物权担保的主债务范围内主张先诉抗辩权。应当注意的一点：我国<担保法)第28条规定：“89保证人的一般债务人的抗辩权保证人得主张保证合同无效的抗辩；保证债务履行期限未到的抗辩；保证债务消灭的抗辩；保证合同有得撤销事由的，保证人得主张撤销；保证人对债权人享有同类债权的，可以与债权人的债权抵销等。

保证人的一般债务人的抗辩权保证人得主张保证合同无效的抗辩；90二、对保证人与债务人间关系的效力

(一)保证人的求偿权我国<担保法)第31条规定“保证人承担保责任后，有权向债务人追偿’’。保证人求偿权的成立须具备以下要件：(1)保证人已对债权人为清偿，履行了保证债务。(2)保证人的清偿行为使主债务归于消灭或部分消灭。(3)保证人履行保证债务时无过错。

二、对保证人与债务人间关系的效力(一)保证人的求偿权91

(二)保证人的代位权保证人的代位权，是指保证人在履行保证债务后，取代债权人的地位行使原有债权的权利。

(三)保证人的免责请求权保证人的免责请求权，又称为保证人的除去请求权，是指在保证人因受委托而为的保证中，在出现法定事由时，保证人可以于履行保证债务前，向主债务人请求免除其保证责任的权利。

(二)保证人的代位权92第五节保证责任的减免和消灭

一、保证责任的减免(一)主债务部分消灭(二)保证人与债权人约定减轻保证责任(三)债权人接受物的担保 第五节保证责任的减免和消灭93

二、保证责任的消灭

(一)主债权消灭(二)主债务转让给第三人而未经保证人同意(三)协议变更主合同未经保证人同意

(四)保证期限届满而债权人不为请求

(五)保证合同的解除或终止(六)保证人履行了保证债务二、保证责任的消灭(一)主债权消灭94第六节几种特殊的保证方式

一、最高额保证二、再保证三、反保证四、票据保证第六节几种特殊的保证方式

95一、最高额保证

我国<担保法)第14条明确规定：“保证人与债权人可就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”特殊性主要体现为：1．主债权发生的不确定性。

2．主债权发生的连续性。3．主债权的同质性。

一、最高额保证

我国<担保法)第14条明确规96二、再保证

所谓再保证，是对保证债务设定的保证。再保证依附于主保证的存在而存在，在主保证人不履行保证债务时取代其地位而承担责任。再保证不同于共同保证

再保证人只是一个居于补充地位的保证人，只有在主保证人不履行保证债务时，再保证人才承担代为履行保证债务。二、再保证所谓再保证，是对保证债务设97三、反保证

所谓反保证，是指对于保证人就其将来的求偿权所设立的保证，因而又称之为求偿保证。我国<担保法}第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”根据该条规定，我国是承认求偿保证的，但仅限于对保证人的求偿权为保证，且反保证人也只能是主债务人充当。三、反保证所谓反保证，是指对于保证98四、票据保证

票据保证的特点：(1)票据保证行为则为单独行为。(2)票据保证行为必须是要式的。(3)票据保证行为具有独立性。(4)票据保证中的被保证人可以不确定。(5)保证人不享有先诉抗辩权。(6)在票据保证中，保证人承担保证责任后，享有的是追索权。(7)共同保证人承担的是法定连带保证责任。四、票据保证票据保证的特点：99第五章定金

第一节定金的概念和特征

第二节定金的种类

第三节定金的成立

第四节定金的效力

第五章定金

100第一节定金的概念和特征

一、定金的概念和特征二、定金与预付款的区别三、定金与押金的区别四、定金与违约金的区别第一节定金的概念和特征一、定金的概念和特征101一、定金的概念和特征

定金是指以担保债权实现为目的，依据合同当事人的约定，在合同订立时或订立后至合同履行前，由一方向对方预先给付一定数额的货币。其特征是：1．定金担保仅产生债权而不产生物权。

2．是一种双方当事人之间的互为担保。3．定金担保的标的物仅限于金钱。4．转移担保物所有权的一种担保形式。5．定金担保属约定担保。一、定金的概念和特征定金是指以担保债权实现为102二、定金与预付款的区别(1)性质不同。(2)与主债的关系不同。(3)支付方式不同。（4）适用范围不同。（5）法律后果不同。二、定金与预付款的区别(1)性质不同。103三、定金与押金的区别(1)性质不同。(2)数额不同。(3)交付时间不同。(4)定金担保属权利转移型担保。(5)担保功能不同。(6)担保的主体不同。三、定金与押金的区别(1)性质不同。104四、定金与违约金的区别

(1)功能和地位不同。(2)作用不同。(3)产生方式不同。(4)交付时间不同。(5)法律后果不同。四、定金与违约金的区别

(1)功能和地位不同。105第二节定金的种类

一、立约定金。立约定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门支付的定金。二、成约定金。定金是否交付直接决定着主合同是否成立。三、证约定金。只对合同关系的存在起证明作用。四、违约定金。此类定金与违约金有相同的功能，而且违约定金也兼具证约定金的功能。五、解约定金。解约定金是指当事人为保留合同解除权而向对方支付的定金。第二节定金的种类

一、立约定金。立约定金是指当事106第三节定金的成立

一、当事人之间需就定金担保达成合意。二、定金合同为要式合同，应当采取书面形式订立。三、定金合同为实践合同。四、定金合同为从合同。五、定金合同的标的只限于金钱，且数额不得超过法定比例。我国<担保法)第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”第三节定金的成立一、当事人之间需就定金担保达成合意。107第四节定金的效力

依照我国(担保法)第89条的规定，定金应确定为违约定金，具有如下几方面的法律效力：1、证约效力。2、在主合同正常履行后，定金应当抵作价款或收回。（是否计算利息?）3、在主合同因违约得不到履行时，应当适用定金罚则。4、在主合同因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时，定金应返还给支付定金一方当事人。第四节定金的效力依照我国(担保法)第89条的规定，定金108第六章优先权

第一节优先权的概念和特征第二节优先权的种类第三节优先权的效力第四节我国优先权制度的立法思考第六章优先权第一节优先权的概念和特征109第一节优先权的概念和特征

一、优先权的概念

优先权:又称优先受偿权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。

一般优先权:指就债务人的全部财产优先受偿的权利，如诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权等均属一般优先权。

特别优先权:指仅就债务人的特定财产(动产或不动产)优先受偿的权利，诸如质权人之优先受偿权、不动产出租人之优先受偿权、旅店主人对旅客携带行李之优先受偿权、运送人对运送货物之优先受偿权等均属特别优先权。第一节优先权的概念和特征

一、优先权的概念110二、优先权的特征

(1)优先权为法定担保物权，而不容当事人任意创设。(2)优先权为无须公示之担保物权。(3)优先权的位次直接由法律规定，。除了上述独有的法律特征外，担保物权的其他特征，如从属性、物上代位性、不可分性等，优先权也都是具备的。…二、优先权的特征111第二节优先权的种类

一、一般优先权(一)基于公共利益和国家利益而设定的国库优先权。

(二)基于债权人的利益或债务人的需要而设定的民法优先权

二、特别优先权(一)动产优先权

(二)不动产优先权

第二节优先权的种类一、一般优先权112一、一般优先权一般优先权是指基于法律的规定，对债务人的总财产(或称全部财产)优先受偿的权利。(一)基于公共利益和国家利益而设定的国库优先权。主要包括司法费用优先权、各种税金优先权和行政机关手续费用优先权等。(二)基于债权人的利益或债务人的需要而设定的民法优先权。

1、为债权人利益而设定。体现社会正义、维护弱者生存权利的基本要求。2、为债务人的需要而设定。如丧葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权等。债权人基于此项优先权的规定，便可放心地援助他人，不必担心其债权得不到清偿。一、一般优先权一般优先权是指基于法律的规定113二、特别优先权

特别优先权，是指对债务人特定的财产(包括动产和不动产)优先受偿的权利。依其客体的不同，又分为：动产优先权；不动产优先权。二、特别优先权特别优先权，是指对债务人特定的财产114(一)动产优先权

1，基于“质权”观念而设立的优先权。(1)不动产租赁。出租人就租金对置于不动产上的物品享有优先受偿权。(2)旅店的宿泊。旅店主人对旅客携带的物品享有优先受偿权。(3)公职人员职务上的过失。被害人对保证金享有优先受偿权。(4)旅客或货物运送。承运人对运送旅客携带的行李或托运的货物享有优先受偿权。(5)动产的保存。保存动产的债权人在其保存费用得不到清偿时，对被保存物品享有优先受偿权。(6)动产的买卖。出卖人将其出售的动产加入买受人之财产中的，在其价金未得到清偿时，对其价金优先清偿权存在于该动产之上。

(一)动产优先权1，基于“质权”观念而设立的优先权。1152．基于债权人的财物加入债务人的财产而使债务人受益所创设的优先权。日本民法规定的此类优先权主要是指种苗肥料的供给。当债权人向债务人提供各类种苗、肥料后，债务人利用这些种苗肥料获得收获，却不清偿种苗、肥料的代价及所生孳息时，债权人对债务人使用该种苗肥料获得的孳息享有优先权。3．基于债权人的劳务行为而使债务人的财产增加所产生的优先权。日本民法规定的此类优先权主要是指农工业的劳役，劳役人的工资存在于因其劳役而产生的孳息或制品上。2．基于债权人的财物加入债务人的财产而使债务人受益所创设的116(二)不动产优先权

1．不动产买卖。出卖人对于出卖之价金及利息，在其出卖的不动产上有优先受偿权。第一出卖人优先于第二出卖人，第二出卖人优先于第三出卖人。

2，不动产保存。保存人对于保存费用，在其保存的不动产上享有优先受偿权。

3．不动产工事。在承建建筑物的过程中，工匠、工程师及承揽人所应获得的施工费用和劳务报酬，存在于被施工的建筑物之上，并对此享有优先受偿权

(二)不动产优先权1．不动产买卖。出卖人对于出卖之117第三节优先权的效力

一、优先权人与其他债权人的关系

1、对一般优先权而言，优先权人应先就债务人的动产价金受偿，不足部分才能就债务人的不动产价金受偿。2、对于特别优先权，不登记的只能对抗一般债权人，而不得对抗有担保的债权人。

二、优先权人与善意第三人的关系

在债务人的财产被第三人取得后，享有优先权的债权人是否享有追及权?法国民法对追及权问题未作明文规定。日本民法规定，当债务人的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产不享有追及权。第三节优先权的效力一、优先权人与其他债权人的关系118第四节我国优先权制度的立法思考

优先权制度应作为一项独立的担保物权制度在我国民法中加以规定。在立法体例上，可作如下设计：1、按照优先权产生的依据不同，分别由不同部门法加以规定；

2、私法上的优先权按其适用范围的不同，分别由民事基本法和特别法分别加以规定；

3、优先权的效力应受适当限制。对于私法上的一般优先权，其受偿财产的顺序应作严格限制。第四节我国优先权制度的立法思考优先权制度应作为119第七章抵押权

第一节抵押权的概念和特征

第二节抵押权的分类

第三节抵押权的设定

第四节抵押权的效力第五节抵押权的实现第六节抵押权的消灭第七节特殊抵押权第七章抵押权

第一节抵押权的概念和特征120第一节抵押权的概念和特征

一、抵押权的概念

二、抵押权的特征第一节抵押权的概念和特征121一、抵押权的概念

<担保法>第33条中明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。在我国，抵押权和质权的区别主要有二：一是公示方法不同。抵押的设定以不移转标的物的占有为条件，而质权的设定必须移转标的物的占有；二是设押的标的不同。抵押的标的仅限于不动产及部分法定动产；其他动产及无形财产只能设定质押。一、抵押权的概念

<担保法>第33条中明确规122二、抵押权的特征

1，是无需移转占有的担保物权。2．是以登记为公示方法的担保物权。3、标的：不动产；动产；权利。4、从属性。成立；处分；消灭。

5、不可分性。

6．物上代位性

7、追及性

8、顺序性二、抵押权的特征

1，是无需移转占有的担保物权。1235、不可分性的含义(1)抵押物灭失一部分时，其余部分仍担保债权全部，所担保的债权额并不因此而减少。(2)债权的一部分因清偿、抵销等原因消灭时，债权人仍可就债权剩余部分对抵押物全部行使权利。(3)债权有一部分让与时，抵押权不因此而分割，受让人与让与人按让与后的债权额比例共有一个抵押权，(4)抵押权设定后，抵押物的一部分被让与第三人时，抵押权人仍可就全部抵押物行使抵押权。5、不可分性的含义(1)抵押物灭失一部分时，1246．物上代位性的含义

(1)抵押权人价金给付、提存请求权(2)抵押权人对互易后的新物享有抵押权(3)抵押权人保险金给付、提存请求权(4)抵押权人损害赔偿给付、提存请求权(5)抵押权人增担保请求权

6．物上代位性的含义

(1)抵押权人价金给付、提存请求权1257、追及性

追及性是物权的特征之一，抵押权的追及性首先体现为当抵押人将抵押财产转让给他人时，抵押权人仍有权追及该财产而行使其抵押权；其次体现为当抵押财产受到他人不法侵害时，抵押权人有权基于抵押权请求除去妨害。7、追及性

追及性是物权的特征之一，抵押权的1268、顺序性

在同一财产上有数个抵押权时，顺序在先的抵押权的效力优先于顺序在后的抵押权。在同一顺序并存数个抵押权的情形下，各抵押权人只能按其债权额比例受偿。8、顺序性

在同一财产上有数个抵押权时，顺序127第二节抵押权的分类

一、不动产抵押权、权利抵押权、动产抵押权二、一般抵押权与特殊抵押权一般抵押权是法律上无特别规定的抵押权；而特殊抵押权是指法律上有特别规定的抵押权。特殊抵押权依各国立法规定不同而不同，归纳起来有共同抵押、最高额抵押、所有人抵押、财团抵押(浮动抵押)等几种。三、法定抵押权与意定抵押权第二节抵押权的分类

一、不动产抵押权、权利抵押权、动产128法定抵押权的种类（以法国民法为例）

1、妻对夫的财产的法定抵押权；2、受监护人对于监护人财产的法定抵押权；3、国家、公共团体、公营企业对于收款人员及会计人员的财产的法定抵押权；3、受遗人对于继承不动产上所有的法定抵押权；4、债权人团体对于商人破产债务人或裁判上清算中的商人债务人的财产所有的法定抵押权；5、机关就纳税义务人所有的财产所享有的法定抵押权；6、国库为确保战争的胜利得非常课税所享有的法定抵押权。

法定抵押权的种类（以法国民法为例）1、妻对夫的财产的法定抵129第三节抵押权的设定

一、可以抵押的财产

二、不得抵押的财产

三、几个值得探讨的问题四、抵押权的登记第三节抵押权的设定一、可以抵押的财产130一、可以抵押的财产(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用汉；(6)依法可以抵押的其他财产。一、可以抵押的财产(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；131二、不得抵押的财产(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施及其他公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。二、不得抵押的财产(1)土地所有权；132三、几个值得探讨的问题1、动产抵押物的范围究竟有多大?2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，究竟能否作为抵押标的?3、预售商品房可否设定抵押?三、几个值得探讨的问题1、动产抵押物的范围究竟有多大133四、抵押权的登记（一）登记效力的不同立法主张（二）我国采取的是折衷主义。（三）抵押权登记的对抗力问题四、抵押权的登记134（一）登记效力的不同立法主张1、公示对抗要件主义。以法国法为代表，在依法未进行公示前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。这称为公示对抗要件主义。2、公示成立要件主义。以德国法为代表，未经公示，不仅不得对抗善意第三人，而且物权的设立和变动本身也是无效的，此为公示成立要件主义。3、折衷主义。还有一部分国家兼采这两种立法主张，但有所侧重，或以公示对抗要件主义为原则，以公示成立要件主义为例外，或相反。这称为折衷主义。（一）登记效力的不同立法主张1、公示对抗要件主义。以135（二）我国采取的是折衷主义1、第41、42条的规定：以土地使用权、房屋、林木、交通运输工具、企业的设备和其他动产抵押的，抵押物的登记为抵押合同的生效要件，不经登记抵押合同不生效，抵押权也不成立；（成立要件主义）2、第43条的规定，以上述财产以外的其他财产作抵押的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权也随之成立，只是未办理抵押物登记的，不得对抗善意第三人。（对抗要件主义）这显然是采纳了折衷主义的立法主张。（二）我国采取的是折衷主义1、第41、42条的规定：136（三）抵押登记的对抗力问题1、非经登记，不得对抗第三人的问题2．抵押合同和抵押登记对抵押物表述不一致时抵押权的对抗力问题。

3．将来必定可得财产上抵押权的对抗力问题4．动产抵押权登记对抗力的空间限制（三）抵押登记的对抗力问题1、非经登记，不得对抗第三人的问137第四节抵押权的效力

一、对所担保债权的效力（46条）

二、抵押权所及标的物的效力三、抵押权对抵押人的效力四、抵押权对抵押权人的效力第四节抵押权的效力

一、对所担保债权的效力（46138一、对所担保债权的效力

(一)原债权

问题讨论：被担保的债权是否能超出其抵押物的价值?

（二）利息。为原债产生之孳息。无论是约定利息，还是法定利息，均属抵押权担保的范围。在对利息债权进行认定时，应当注意以下几点：

(三)违约金和赔偿金(四)抵押权的实现费用

如果当事人约定此项费用不由债务人负担时，则该项费用不在担保范围之列。

一、对所担保债权的效力

(一)原债权问题讨论：被担保的139在对利息债权进行认定时，应当注意以下几点：

1．未经登记的利息债权应属无担保的普通债权，不具有对抗第三人的效力。2、对于高利贷的利息，法律不予保护；债权人将利息计人本金计算复利的，复利不在担保范围之内；债权人在借贷时将利息先行扣除的，抵押权所担保的只按实际出借金额计算。3．超过诉讼时效的利息不在抵押权所担保的范围内，利息总金额已经登记的则不在此限。4．迟延利息，是债务人不履行金钱债务而应付的法定利息，有的称为罚息或者逾期利息。在对利息债权进行认定时，应当注意以下几点：

140二、抵押权所及标的物的效力

除非当事人另有约定，抵押权的效力除及于抵押物本身以外，还应及于抵押物的从物、附合物、代位物、孳息和从权利。(一)从物(二)附合物(三)代位物(四)从权利(五)孳息二、抵押权所及标的物的效力

除非当事人另有约141(一)从物

问题讨论：抵押权设定后才成为从物者，是否也为抵押权效力所及?归纳起来有四种学说：1、不及于抵押权设定后增加的从物。2、抵押权的效力虽不及于新增加的从物,但应将新增加的从物与抵押物一并拍卖，对该从物，抵押权人无优先受偿权。3、从物为动产的，应为抵押权效力所及；从物为不动产的，抵押权效力不及。4、原则上应及于新增加之从物，但若因此而影响到一般债权人的共同担保，则抵押权人仅能将之与抵押物一并拍卖，并无优先受偿权。(一)从物

问题讨论：抵押权设定后才成为从物者，是否也为抵押142(二)附合物附合物分为两种：一是动产与不动产相结合而形成的附合物；二是动产与动产相结合而形成的附合物。无论何种财产的附合，抵押权的效力均及于附合物。

建筑物建造于土地使用权抵押设定前的，土地使用权应与位于其上的建筑物同时抵押，这就是所谓“地随房走”、“房随地走”原则；建筑物建造于土地使用权抵押关系设定后的，土地上新增的建筑物不属于抵押物，但在实现抵押权时，抵押权人可将土地上新增的建筑物与抵押物一同拍卖，只是对拍卖新增建筑物的价金无优先受偿权。(二)附合物附合物分为两种：一是动产与不143(三)代位物

在抵押权关系中，抵押标的毁损、灭失，其价值若转化为其他形态，则其他形态的价值载体便成为抵押标的物的代位物或代替物，抵押权人得就该代位物行使权利，这在民法上称为抵押权的物上代位性。1、损害赔偿金；2、保险赔偿金；3、转让所得的价款。