建设银行担保法通论课件

李东萌担保法通论李东萌担保法通论

为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1995年6月3日中华人民共和国主席令第五十号公布1995年10月1日起施行。2000年12月8日《担保法解释》。前言为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主《担保法通论》

第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置第六节定金《担保法通论》

第一节担保法概述1担保的概念和特征2担保的种类第一部分担保法概述1担保的概念和特征2担保的种类第一部分担保的概念及特征（一）担保的概念依法律规定或当事人约定而产生的,促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。担保的适用范围——合同法律关系。（二）担保的特征

1、担保的从属性；

2、担保的补充性或连带性；

3、担保的相对独立性；

4、担保的自愿性,留置担保除外。1担保的概念及特征（一）担保的概念12

担保的种类（一）约定担保与法定担保1、约定担保是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。约定担保是从担保的方式、担保的条件以及担保的范围及担保权的行使等全可由当事人自行约定。例如，保证、抵押、质押、以及定金，约定担保为担保的主要形态。2、法定担保是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保。如：留置权2担保的种类（一）约定担保与法定担保2

担保的种类（二）人的担保与物的担保、金钱担保1、人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。人的担保的方式即为保证。保证是以保证人即债权人与债务人以外的第三人的信用担保债权实现的。2、物的担保是指以特定的一定财产来担保债权的担保方式。包括抵押权、质权、留置权。3、金钱担保是指金钱为标的物的担保，即定金担保。金钱担保也可归入物的担保。但金钱毕竟是一般等价物，是种类物，以金钱为标的担保与以其他物为标的的担保有着重要区别。2担保的种类（二）人的担保与物的担保、金钱担保2

担保的种类（二）反担保概念：反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或其他第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。方式：债务人提供抵押或质押；其他人提供的保证、抵押或质押。目的：对抗担保风险。第三人作为反担保的担保权人，可从反担保中优先获得清偿。

2担保的种类（二）反担保2

担保的种类A烟草机械厂欲向德国进口一条生产线。由于资金缺乏，便向某商业银行申请贷款。银行为自己安全起见，要求该厂找保证人。于是A厂找到B卷烟厂，B答应为其作贷款担保人，但同时要求A以其厂房提供反担保，于是，A答应了B厂的请求。与银行签订了200万美元的借款合同，合同载明B厂为保证人，承担连带责任，B厂也盖了章。A厂与B厂签订了一份反担保合同，并办理了抵押物登记。2担保的种类A烟草机械厂欲向德国进口一条生产线。由1保证的概念2不能作为保证人的规定3保证方式第二部分保证法律制度4保证责任的免除和消灭1保证的概念2不能作为保证人的规定3保证方式第二部分4保证责保证的概念（一）保证的概念：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。例如，某农民承包一个果园，为了发展生产，请某县的一个农副食品加工厂作保证，向某银行申请贷款5万元购买农用机具经过银行审查同意后，加工厂在某农民与某银行的贷款协议上注明“我厂愿意作保”，并签字盖章。保证是以保证人的不特定的总财产来承担保证责任的。1保证的概念（一）保证的概念：是指保证人与债权人约定，当债务人保证人承担责任时，是以当时保证的全部财产为范围的，而在其他担保方式中，担保人是以所提供的特定财产来承担担保责任的。例如，在第三人提供保证的情况下，当债务人不履行债务时，保证人应当以其所有的全部财产代为履行债务或者承担担保责任；但是，在第三人提供财产作抵押的情况下，当债务人不履行债务时、抵押人只能以所抵押物的价值为限对债务的履行承担担保责任。1保证的概念保证人承担责任时，是以当时保证的全部财产为范围的，而在其他担

下列组织不能担任保证人（1）国家机关。包括国家的权利机关、行政机关、审判机关、检查机关、军事机关，党的各级机关。（2）企业法人的分支机构、职能部门。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，相应的民事责任由法人承担。2下列组织不能担任保证人（1）国家机2014年10月27日，A公司与建行牡丹江分行签订了一份贷款合同。合同规定：建行牡丹江分行向A公司提供137万元资金，A公司用于经营废杂钢。款到3个月半后，全部资金返还，利息按7.2‰计算。合同签订后，建行牡丹江分行经过多方调查，发现A公司资金实力有限，自信无保证，提出终止合同。后A公司与建行协商提出为这笔贷款提供保证人，建行遂同意贷款。由于A公司的法定代表人与某家用电器总公司销售公司B公司的负责人私交很好，于是A公司遂邀请B公司为自己的这笔贷款提供保证。后来，三方共同签订了保证合同。保证合同中明确规定，若A公司到期不能偿还贷款本息，则由B公司承担。B公司负责人在保证协议上签名，并盖上刻有B公司的公章。

2

下列组织不能担任保证人2014年10月27日，A公司与建行牡丹江分行签订了一份贷款此后，银行将137万元汇至A公司账上，谁知A公司接款后根本未用于经营废钢，而是投资房地产开发，由于所处位置地广人稀，商品房的需求量少，实际上还欠下建筑施工单位的工程款50万元。于是，银行向B公司提出请求，B公司负责人以B公司没有独立法人资格，所有资金和财产都属于总公司为由拒绝还款。而总公司答复称，分公司的财产属于总公司，没有我们授权，分公司作的担保，我们不予承认。双方僵持不下，遂诉至法院。2

下列组织不能担任保证人此后，银行将137万元汇至A公司账上，谁知A公司接款后根本未根据《担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出越权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错，由企业法人承担民事责任。（3）公益事业单位、社会团体。《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以当保证人

下列组织不能担任保证人2根据《担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授保证方式(一般保证）以保证人与债务人之间的关系为标准，分为一、一般保证。指只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担责任，即如果债务人有还债的能力，保证人就可以不承担保证责任。(先诉抗辩权）先诉抗辩权：专属于保证人的先诉抗辩权，指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝对债权人承担保证责任的权利。3保证方式(一般保证）以保证人与债务人之间的关系为标准，分保证方式（一般保证）A保健品厂前几年生产、销售状况良好，为扩大市场份额、提高产品档次，决定加大科研投入，研制新型保健饮品。由于资金紧张，便向某银行提出贷款请求。某银行调查后发现A保健品厂资金实力有限，市场前景不理想。遂要求A厂提供担保。A厂找到甲公司协商，甲公司同意为A厂向某银行借款1200万元作一般保证。贷款清偿期届至。A厂严重资不抵债，某银行只得请求法院强制执行，但只执行了100万元，无奈，便要求甲公司承担保证责任。代为偿还贷款本金及利息共1220万元。甲公司以自己承担得是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任。3保证方式（一般保证）A保健品厂前几年生产、销售状况良好，保证方式（一般保证）有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。3保证方式（一般保证）有下列情形之一的，保证人不得

保证方式(连带保证）二、连带责任保证。是指债务人一旦不履行债务，债权人就可以请求保证人承担保证责任，而不管债务人有无能力偿还债务。保证人承担何种方式的保证，由当事人在保证合同中约定。依《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确得，按照连带责任保证承担保证责任。”3保证方式(连带保证）二、连带责任保证。是指债务人一旦不履

保证责任的免除和消灭

一、保证责任的免除，是指保证人因有法定是由而不再承担保证责任；

保证责任的消灭，是指有法定事由，保证人的保证责任不再存在。保证责任的免除与保证责任的消灭，虽然其含义略有不同，但其后果并无多少差异。4保证责任的免除和消灭

一、保证责任的免除，是指保证人因二、保证责任免除和消灭的法定事由：1、保证期限届满而债权人未为请求（1）一般保证保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间从新计算。4

保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：4保证责任的免除和消A酒店与某银行签订一贷款协议，金额为120万元人民币，还款期限为2014年5月30日之前，银行要求A提供担保，A找到B公司要求其为A公司提供担保。某银行于是与B公司签订了一般保证协议,双方未具体规定保证期间。贷款到期，A酒店不能支付贷款本息,已无可供执行的财产。银行于2014年10月30日向法院起诉，要求B还本付息，B以期限已过提出抗辩。4

保证责任的免除和消灭

A酒店与某银行签订一贷款协议，金额为120万元人民币，还款期二、保证责任免除和消灭的法定事由：1、保证期限届满而债权人未为请求（2）连带责任保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。4

保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：4保证责任的免除和消保证责任的免除和消灭

甲欲开一家歌舞厅，因资金不足，向银行借款5万元。双方约定此贷款应于2014年3月30日之前还本付息，银行要求甲提供担保。甲找到乙，乙应允并与银行签订了连带保证合同。合同约定由乙承担还本付息的连带责任；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。后甲经营惨淡、亏损严重。至2014年8月1日，银行催收，甲未作答复。银行遂于2014年12月1日向法院提起诉讼，乙在开庭时提出保证期效已过的抗辩。4保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：2、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”依此规定，在主债务转让给第三人时，如未经保证人的书面同意，保证人的保证责任消灭。4

保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：4保证责任的免除和消甲向某银行贷款10万元，并由乙提供担保，后甲想把10万元债务转给丙，由丙负责还本付息，银行见甲亏损严重，还款无望，答应了甲的请求。甲在银行同意后与丙签订了债务承担合同。乙对此毫无之情。后丙无力还款，银行要求乙承担责任。乙拒绝，其理由是他对债务转让协议不知请。4

保证责任的免除和消灭

甲向某银行贷款10万元，并由乙提供担保，后甲想把10万元债务

保证人的追偿权《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”保证人追偿权的范围，包括两部分：一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制（2年）。保证人的追偿权《担保法1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相对人的权利义务第三部分抵押法律制度4抵押权的实现1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相对人的权利义务第三部分一、抵押的概念和种类1、抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人：提供财产的债务人或者第三人抵押人抵押权人：接受担保的债权人为抵押权人抵押物：作为担保的财产1抵押的概念一、抵押的概念和种类1抵押的概念一、抵押的概念和抵押担保的优越性2、抵押担保的优越性（1）可以增强债务人履行债务的责任心（2）抵押可以保障债权人最终权利的实现，维护债权人的利益。（3）因抵押不转移对抵押物的占有，便于抵押人的生产生活。1抵押的概念一、抵押的概念和抵押担保的优越性1抵押的概念抵押物概念二、抵押物1、抵押物必须具备的条件

应是抵押人享有处分权的财产应是可让与物，即法律规定允许流通的财产须是非消耗物应是法律规定可以抵押的财产抵押物的价值不得低于被担保的债权的价值1抵押物概念二、抵押物1二、抵押物2、可抵押财产（担保法第34条）（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、抵押物3、禁止抵押财产（担保法第34条）（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，有专门规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、孳息孳息：是指由某一特定物产生的收益。（1）天然孳息：指物依照自然规律产生的收益土地上生长的庄稼树木结的果实牲畜产的幼崽（2）法定孳息：指依照法律关系产生的收益出租人有权收取的租金贷款人依法所得的利息1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息如何理解孳息？

赵老汉丢失了一头老母猪，后来邻村有人给赵家送信说，赵家丢失的母猪可能在同乡纪某家，还产下8头小猪。赵老汉找到纪某要求归还，纪某拒不交出，诉至法院。

法院认为，原告赵老汉由证据证明这头猪是原告丢失的，被告应当返还。被告在喂养这头母猪期间，产下的小猪为拾得物的孳息，应一并返还赵老汉。因被告已将其中4头小猪卖掉，原物已无法返还，所得价款应返还原告。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息抵押财产的孳息：是指由抵押财产而产生的收益、

抵押权设立后，抵押财产的处分权仍由抵押人行使

抵押财产产生的孳息应当归抵押人所有《物权法解释》第197条规定:”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念抵押合同和抵押物登记2抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。该约定的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。（流质抵押合同）抵押合同和抵押物登记2抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合2被告甲于2014年7月10日向原告某银行借款800万元人民币，期限至2015年5月10日；被告甲以坐落与牡丹江自由房产7间抵押，经市房地产交易管理局办理了抵押登记。原、被告签订了借款合同的同时，又以书面形式订立“抵押房屋买卖契约”，约定：如甲不能按期偿还贷款本息，甲愿将抵押房产卖于原告，房屋股价850万，原告在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还甲。贷款到期后，甲无力偿还。原告以上述事实诉至法院，请求被告偿还贷款本息，实现抵押权，或判令被告履行抵押房屋买卖合同。抵押合同和抵押物登记2被告甲于2014年7月10日向原告某银行借款800万元人民2《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该条是关于禁止流质契约的规定。抵押合同和抵押物登记2《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人2当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。以土地使用权抵押的，为土地管理部门；以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同和抵押物登记2当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日

1.对抵押物的占有权。并有权取得抵押物的孳息。2.对抵押物设定多项抵押的权利。但应控制在抵押物价值范围内。设定多项抵押的，登记者优先，时间顺序优先。3.对抵押物的出租权。抵押人将已出租的资产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同有效。4.对抵押物的处分权。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。抵押相对人的权利义务3

1.对抵押物的占有权。并有权取得抵押物的孳息。抵押相对1、主要是妥善保管抵押物，抵押人有义务采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损、灭失和价值减少。2、因抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与其减少的价值相当的担保。3、抵押物灭失而抵押权消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。4、抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押相对人的权利义务31、主要是妥善保管抵押物，抵押人有义务采取各种必要的措施以防

1.抵押权的保全权。主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权、提供相应担保请求权和损害赔偿请求权。2.孳息的收取权。抵押物被法院扣押后的天然孳息和法定孳息。抵押权人应当将扣押抵押物的事实通知义务人。3.优先受偿权。抵押相对人的权利义务3

1.抵押权的保全权。主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。同一财产向两个以上债权人抵押的，清偿顺序：1、抵押合同以登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。2、抵押合同自签订之日起生效的，已登记的，按顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。4抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物1质押概述2质押合同3质押相对人的权利义务第三部分质押法律制度4质押权的实现1质押概述2质押合同3质押相对人的权利义务第三部分4质押权的质押概述一、概述1、债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。2、分类动产质权：包括原材料、库存产品、采购商品等。权利质权：汇票、本票、支票、债权、可以转让的股份、股票专利权、著作权等。1质押概述一、概述1(1)标的物：抵押的标的通常为不动产、特别动产（车、船等）质押则以动产为主

(2)生效条件抵押要登记才生效质押则只需占有就可以；不需要办理登记，从交付起生效（3）权利实现途径抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖质押则多直接变卖抵押与质押的区别1(1)标的物：抵押与质押的区别1出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。动产质押是实践合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该约定的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。2

抵押合同出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。2质权的效力一、质押担保的范围除质押合同另有约定的外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。3质权的效力一、质押担保的范围3二、质权人的权利（1）对质物的占有和留置权。即使质物的所有者已经由出质人转让给他人，质权人仍然享有留置权，并有权拒绝任何第三人提出的交付质物的要求。（2）质物孶息的收取权。若未约定孳息由出质人收取或第三人收取时，质权人有权收取质物所产生的孶息，但孶息应当先冲抵收取孶息的费用。（3）预先拍卖或变卖质物权。（4）费用偿还请求权。质权人对于因保管所支出的必要费用有偿还请求权。（5）优先受偿权。3质权相对人的效力二、质权人的权利3质权相对人的效力三、质权人的义务（1）质权人的主要义务为妥善保管质物。质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。（2）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。3质权相对人的效力三、质权人的义务3质权相对人的效力质权相对人的效力五、出质人的权利（1）对质物的处分权。（2）除去权利侵害和返还质物的请求权。（3追偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。（4）追偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。3质权相对人的效力五、出质人的权利3质权的实现（1）债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。（2）为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。（3）质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产（4）质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。4质权的实现（1）债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人1定金的概述2定金的成立第三部分定金法律制度1定金的概述2定金的成立第三部分定金概述一、概述2014年10月1日，被告朱某与原告韩某协议将被告的一辆旧桑塔纳轿车作价4万元卖给原告，被告提出先交付5000元定金，原告同意，遂交给被告5000元，同时约定等被告再跑一次长途后，将车交付给原告，原告再付给3.5万元，并办理过户手续。被告回来后，与原告一起去车辆管理所办理过户手续，车辆管理所告知该车已经报废，不得再转卖。原告向被告追索定金不成，发生争执。遂以被告违约为由，起诉要求双倍返还定金。1定金概述一、概述1一、概述（一）定金的概念定金是合同当事人一方在合同规定应当支付的总价款或者报酬以内，预先给付对方一定数额的货币，以保证合同义务履行的担保方式。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。1定金概述一、概述1定金概述定金的成立2定金必须以书面形式约定当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人不得主张定金权利。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分无效。定金的成立2定金必须以书面形式约定感谢您的观赏与指导感谢您的观赏与指导李东萌担保法通论李东萌担保法通论

为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1995年6月3日中华人民共和国主席令第五十号公布1995年10月1日起施行。2000年12月8日《担保法解释》。前言为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主《担保法通论》

第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置第六节定金《担保法通论》

第一节担保法概述1担保的概念和特征2担保的种类第一部分担保法概述1担保的概念和特征2担保的种类第一部分担保的概念及特征（一）担保的概念依法律规定或当事人约定而产生的,促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。担保的适用范围——合同法律关系。（二）担保的特征

1、担保的从属性；

2、担保的补充性或连带性；

3、担保的相对独立性；

4、担保的自愿性,留置担保除外。1担保的概念及特征（一）担保的概念12

担保的种类（一）约定担保与法定担保1、约定担保是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。约定担保是从担保的方式、担保的条件以及担保的范围及担保权的行使等全可由当事人自行约定。例如，保证、抵押、质押、以及定金，约定担保为担保的主要形态。2、法定担保是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保。如：留置权2担保的种类（一）约定担保与法定担保2

担保的种类（二）人的担保与物的担保、金钱担保1、人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。人的担保的方式即为保证。保证是以保证人即债权人与债务人以外的第三人的信用担保债权实现的。2、物的担保是指以特定的一定财产来担保债权的担保方式。包括抵押权、质权、留置权。3、金钱担保是指金钱为标的物的担保，即定金担保。金钱担保也可归入物的担保。但金钱毕竟是一般等价物，是种类物，以金钱为标的担保与以其他物为标的的担保有着重要区别。2担保的种类（二）人的担保与物的担保、金钱担保2

担保的种类（二）反担保概念：反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或其他第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。方式：债务人提供抵押或质押；其他人提供的保证、抵押或质押。目的：对抗担保风险。第三人作为反担保的担保权人，可从反担保中优先获得清偿。

2担保的种类（二）反担保2

担保的种类A烟草机械厂欲向德国进口一条生产线。由于资金缺乏，便向某商业银行申请贷款。银行为自己安全起见，要求该厂找保证人。于是A厂找到B卷烟厂，B答应为其作贷款担保人，但同时要求A以其厂房提供反担保，于是，A答应了B厂的请求。与银行签订了200万美元的借款合同，合同载明B厂为保证人，承担连带责任，B厂也盖了章。A厂与B厂签订了一份反担保合同，并办理了抵押物登记。2担保的种类A烟草机械厂欲向德国进口一条生产线。由1保证的概念2不能作为保证人的规定3保证方式第二部分保证法律制度4保证责任的免除和消灭1保证的概念2不能作为保证人的规定3保证方式第二部分4保证责保证的概念（一）保证的概念：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。例如，某农民承包一个果园，为了发展生产，请某县的一个农副食品加工厂作保证，向某银行申请贷款5万元购买农用机具经过银行审查同意后，加工厂在某农民与某银行的贷款协议上注明“我厂愿意作保”，并签字盖章。保证是以保证人的不特定的总财产来承担保证责任的。1保证的概念（一）保证的概念：是指保证人与债权人约定，当债务人保证人承担责任时，是以当时保证的全部财产为范围的，而在其他担保方式中，担保人是以所提供的特定财产来承担担保责任的。例如，在第三人提供保证的情况下，当债务人不履行债务时，保证人应当以其所有的全部财产代为履行债务或者承担担保责任；但是，在第三人提供财产作抵押的情况下，当债务人不履行债务时、抵押人只能以所抵押物的价值为限对债务的履行承担担保责任。1保证的概念保证人承担责任时，是以当时保证的全部财产为范围的，而在其他担

下列组织不能担任保证人（1）国家机关。包括国家的权利机关、行政机关、审判机关、检查机关、军事机关，党的各级机关。（2）企业法人的分支机构、职能部门。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，相应的民事责任由法人承担。2下列组织不能担任保证人（1）国家机2014年10月27日，A公司与建行牡丹江分行签订了一份贷款合同。合同规定：建行牡丹江分行向A公司提供137万元资金，A公司用于经营废杂钢。款到3个月半后，全部资金返还，利息按7.2‰计算。合同签订后，建行牡丹江分行经过多方调查，发现A公司资金实力有限，自信无保证，提出终止合同。后A公司与建行协商提出为这笔贷款提供保证人，建行遂同意贷款。由于A公司的法定代表人与某家用电器总公司销售公司B公司的负责人私交很好，于是A公司遂邀请B公司为自己的这笔贷款提供保证。后来，三方共同签订了保证合同。保证合同中明确规定，若A公司到期不能偿还贷款本息，则由B公司承担。B公司负责人在保证协议上签名，并盖上刻有B公司的公章。

2

下列组织不能担任保证人2014年10月27日，A公司与建行牡丹江分行签订了一份贷款此后，银行将137万元汇至A公司账上，谁知A公司接款后根本未用于经营废钢，而是投资房地产开发，由于所处位置地广人稀，商品房的需求量少，实际上还欠下建筑施工单位的工程款50万元。于是，银行向B公司提出请求，B公司负责人以B公司没有独立法人资格，所有资金和财产都属于总公司为由拒绝还款。而总公司答复称，分公司的财产属于总公司，没有我们授权，分公司作的担保，我们不予承认。双方僵持不下，遂诉至法院。2

下列组织不能担任保证人此后，银行将137万元汇至A公司账上，谁知A公司接款后根本未根据《担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出越权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错，由企业法人承担民事责任。（3）公益事业单位、社会团体。《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以当保证人

下列组织不能担任保证人2根据《担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授保证方式(一般保证）以保证人与债务人之间的关系为标准，分为一、一般保证。指只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担责任，即如果债务人有还债的能力，保证人就可以不承担保证责任。(先诉抗辩权）先诉抗辩权：专属于保证人的先诉抗辩权，指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝对债权人承担保证责任的权利。3保证方式(一般保证）以保证人与债务人之间的关系为标准，分保证方式（一般保证）A保健品厂前几年生产、销售状况良好，为扩大市场份额、提高产品档次，决定加大科研投入，研制新型保健饮品。由于资金紧张，便向某银行提出贷款请求。某银行调查后发现A保健品厂资金实力有限，市场前景不理想。遂要求A厂提供担保。A厂找到甲公司协商，甲公司同意为A厂向某银行借款1200万元作一般保证。贷款清偿期届至。A厂严重资不抵债，某银行只得请求法院强制执行，但只执行了100万元，无奈，便要求甲公司承担保证责任。代为偿还贷款本金及利息共1220万元。甲公司以自己承担得是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任。3保证方式（一般保证）A保健品厂前几年生产、销售状况良好，保证方式（一般保证）有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。3保证方式（一般保证）有下列情形之一的，保证人不得

保证方式(连带保证）二、连带责任保证。是指债务人一旦不履行债务，债权人就可以请求保证人承担保证责任，而不管债务人有无能力偿还债务。保证人承担何种方式的保证，由当事人在保证合同中约定。依《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确得，按照连带责任保证承担保证责任。”3保证方式(连带保证）二、连带责任保证。是指债务人一旦不履

保证责任的免除和消灭

一、保证责任的免除，是指保证人因有法定是由而不再承担保证责任；

保证责任的消灭，是指有法定事由，保证人的保证责任不再存在。保证责任的免除与保证责任的消灭，虽然其含义略有不同，但其后果并无多少差异。4保证责任的免除和消灭

一、保证责任的免除，是指保证人因二、保证责任免除和消灭的法定事由：1、保证期限届满而债权人未为请求（1）一般保证保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间从新计算。4

保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：4保证责任的免除和消A酒店与某银行签订一贷款协议，金额为120万元人民币，还款期限为2014年5月30日之前，银行要求A提供担保，A找到B公司要求其为A公司提供担保。某银行于是与B公司签订了一般保证协议,双方未具体规定保证期间。贷款到期，A酒店不能支付贷款本息,已无可供执行的财产。银行于2014年10月30日向法院起诉，要求B还本付息，B以期限已过提出抗辩。4

保证责任的免除和消灭

A酒店与某银行签订一贷款协议，金额为120万元人民币，还款期二、保证责任免除和消灭的法定事由：1、保证期限届满而债权人未为请求（2）连带责任保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。4

保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：4保证责任的免除和消保证责任的免除和消灭

甲欲开一家歌舞厅，因资金不足，向银行借款5万元。双方约定此贷款应于2014年3月30日之前还本付息，银行要求甲提供担保。甲找到乙，乙应允并与银行签订了连带保证合同。合同约定由乙承担还本付息的连带责任；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。后甲经营惨淡、亏损严重。至2014年8月1日，银行催收，甲未作答复。银行遂于2014年12月1日向法院提起诉讼，乙在开庭时提出保证期效已过的抗辩。4保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：2、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”依此规定，在主债务转让给第三人时，如未经保证人的书面同意，保证人的保证责任消灭。4

保证责任的免除和消灭

二、保证责任免除和消灭的法定事由：4保证责任的免除和消甲向某银行贷款10万元，并由乙提供担保，后甲想把10万元债务转给丙，由丙负责还本付息，银行见甲亏损严重，还款无望，答应了甲的请求。甲在银行同意后与丙签订了债务承担合同。乙对此毫无之情。后丙无力还款，银行要求乙承担责任。乙拒绝，其理由是他对债务转让协议不知请。4

保证责任的免除和消灭

甲向某银行贷款10万元，并由乙提供担保，后甲想把10万元债务

保证人的追偿权《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”保证人追偿权的范围，包括两部分：一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制（2年）。保证人的追偿权《担保法1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相对人的权利义务第三部分抵押法律制度4抵押权的实现1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相对人的权利义务第三部分一、抵押的概念和种类1、抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人：提供财产的债务人或者第三人抵押人抵押权人：接受担保的债权人为抵押权人抵押物：作为担保的财产1抵押的概念一、抵押的概念和种类1抵押的概念一、抵押的概念和抵押担保的优越性2、抵押担保的优越性（1）可以增强债务人履行债务的责任心（2）抵押可以保障债权人最终权利的实现，维护债权人的利益。（3）因抵押不转移对抵押物的占有，便于抵押人的生产生活。1抵押的概念一、抵押的概念和抵押担保的优越性1抵押的概念抵押物概念二、抵押物1、抵押物必须具备的条件

应是抵押人享有处分权的财产应是可让与物，即法律规定允许流通的财产须是非消耗物应是法律规定可以抵押的财产抵押物的价值不得低于被担保的债权的价值1抵押物概念二、抵押物1二、抵押物2、可抵押财产（担保法第34条）（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、抵押物3、禁止抵押财产（担保法第34条）（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，有专门规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、孳息孳息：是指由某一特定物产生的收益。（1）天然孳息：指物依照自然规律产生的收益土地上生长的庄稼树木结的果实牲畜产的幼崽（2）法定孳息：指依照法律关系产生的收益出租人有权收取的租金贷款人依法所得的利息1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息如何理解孳息？

赵老汉丢失了一头老母猪，后来邻村有人给赵家送信说，赵家丢失的母猪可能在同乡纪某家，还产下8头小猪。赵老汉找到纪某要求归还，纪某拒不交出，诉至法院。

法院认为，原告赵老汉由证据证明这头猪是原告丢失的，被告应当返还。被告在喂养这头母猪期间，产下的小猪为拾得物的孳息，应一并返还赵老汉。因被告已将其中4头小猪卖掉，原物已无法返还，所得价款应返还原告。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息抵押财产的孳息：是指由抵押财产而产生的收益、

抵押权设立后，抵押财产的处分权仍由抵押人行使

抵押财产产生的孳息应当归抵押人所有《物权法解释》第197条规定:”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念抵押合同和抵押物登记2抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。该约定的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。（流质抵押合同）抵押合同和抵押物登记2抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合2被告甲于2014年7月10日向原告某银行借款800万元人民币，期限至2015年5月10日；被告甲以坐落与牡丹江自由房产7间抵押，经市房地产交易管理局办理了抵押登记。原、被告签订了借款合同的同时，又以书面形式订立“抵押房屋买卖契约”，约定：如甲不能按期偿还贷款本息，甲愿将抵押房产卖于原告，房屋股价850万，原告在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还甲。贷款到期后，甲无力偿还。原告以上述事实诉至法院，请求被告偿还贷款本息，实现抵押权，或判令被告履行抵押房屋买卖合同。抵押合同和抵押物登记2被告甲于2014年7月10日向原告某银行借款800万元人民2《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该条是关于禁止流质契约的规定。抵押合同和抵押物登记2《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人2当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。以土地使用权抵押的，为土地管理部门；以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同和抵押物登记2当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日

1.对抵押物的占有权。并有权取得抵押物的孳息。2.对抵押物设定多项抵押的权利。但应控制在抵押物价值范围内。设定多项抵押的，登记者优先，时间顺序优先。3.对抵押物的出租权。抵押人将已出租的资产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同有效。4.对抵押物的处分权。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。抵押相对人的权利义务3

1.对抵押物的占有权。并有权取得抵押物的孳息。抵押相对1、主要是妥善保管抵押物，抵押人有义务采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损、灭失和价值减少。2、因抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与其减少的价值相当的担保。3、抵押物灭失而抵押权消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。4、抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押相对人的权利义务31、主要是妥善保管抵押物，抵押人有义务采取各种必要的措施以防

1.抵押权的保全权。主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权、提供相应担保请求权和损害赔偿请求权。2.孳息的收取权。抵押物被法院扣押后的天然孳息和法定孳息。抵押权人应当将扣押抵押物的事实通知义务人。3.优先受偿权。抵押相对人的权利义务3

1.抵押权的保全权。主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。同一财产向两个以上债权人抵押的，清偿顺序：1、抵押合同以登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。2、抵押合同自签订之日起生