企业法律实务

PAGEPAGE123本学期课程提纲第一章企业概述第二章公司企业第三章合伙企业第四章个人独资企业第五章企业的交易第六章企业的融资与发展第七章企业与消费者第八章企业与劳动者第一章企业概述问：某大学生甲与某大学生乙毕业后想独立创业，成立一家从事文化传播方面的企业，遂咨询相关律师：二人可以成立何种类型的企业？成立的条件是什么？如何进行运作？一、企业的法律含义企业是指依法成立并具备一定组织形式，以营利为目的独立从事生产经营和服务性活动，具有独立法律主体地位的经济组织。二、企业的特征1、企业在形式上表现为一种组织体。企业的这一特征使得企业与企业主及其他从事商品交易活动的个人区别开来，也明确标示了企业的外延并不限于公司这种最典型的企业形态。如何正确理解“企业是一种组织体”？随着社会的不断发展，特别是随着商品经济的发展形成了资本主义生产关系后，人们发现，依靠个人的力量很难实施一些具有规模效益的经济行为，于是人们就借助各种经济组织来达到依靠个人力量无法取得的一些经济行为。这种经济组织就是企业。2、企业设立的目的具有营利性。投资者无论是政府还是个人，设立企业的目的都是为了营利，从而表现出企业活动的营利性。“以营利为目的”主要的表现于利润分配领域，只有将利润分配给投资者才具有意义。其中后一种观点具有普遍性。因为，如果经营所得并不分配于投资者，即使在生产经营活动中能带来一定的盈利，也不能界定为企业。如：自来水公司、电力公司，这些叫做企业，但其利润一般不完全用于分配，而是用于进一步发展。因此，我国将其纳入实行企业化管理的事业单位。3、企业存在的法律条件是必须依法成立并具备一定的法律形式。所谓依法成立，是指企业的设立必须符合法律的规定。所谓具备法定的形式，是指在商主体严格法定原则下，要设立作为商主体的企业只能在法律规定的企业形态中作出选择，不允许在法律规定的企业形态之外另行创设一种企业形态，或者将法定企业形态作出违背既有规定的变更。三、企业的类型（一）企业的传统分类1、公司企业。是指以公司法设立的，以营利为目的的企业法人。公司是世界各国所采用的企业组织形式中最重要的一种企业形态。我国公司企业的分类：（1）有限责任公司（2）股份有限公司2、合伙企业。合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业有普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，合伙企业法另有规定的除外。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。3、个人独资企业。是指由一个自然人投资设立的企业，企业财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。独资企业在法律上属于自然人企业，不具有法人资格，其法律人格同投资人的人格区分不显著。（二）我国的分类我国目前也是把公司、合伙、个人独资企业作为基本分类，除此之外，我国仍然保留着按所有制对企业进行分类的做法。1、国有企业。国有企业是由国家兴办的，其全部资产属于国家所有的企业。国有企业的范围包括中央和地方各级国家机关、事业单位和社会团体使用国有资产投资所办的企业，也包括实行企业化经营国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位和生产经营活动的经济实体，还包括上述企业、事业单位、社会团体使用国有资产所举办的企业。2、股份制企业。企业的财产由出资者出资，并以股份的形式构成的企业。我国股份制企业主要包括股份有限公司和有限责任公司两种组织形式。（1）有限责任公司。指股东以其认缴的出资额或出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任企业法人。（2）股份有限公司。指其全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份或所持股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。3、三资企业。第二章公司企业一、公司的概念及特征公司就是指股东依照公司法的规定设立的，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。特征：1、公司的营利性2、公司的法人性。我国公司法第3条明确规定，公司是企业法人。依我国《民法通则》第36条第1款的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人具有4大特征：例：某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。请问这60万元的财产归谁所有？（1）法人拥有独立的财产。这种独立的财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质基础。我国公司法对法人财产有法定要求，规定了公司最低资本额制度。（2）公司设有独立的组织机构。法人也具有独立的人格，是拟制的“人”。完善、健全的组织机构既是公司进行正常经营活动的组织条件。如：股东大会、董事会、监事会、经理等。（3）公司独立承担责任。因具有独立的人格。公司财产责任的独立性至少包括三个方面的独立：例：某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。某日A公司因为经营不善，导致对外负债100万元。问：这100万元债务应当由谁负责清偿？①公司责任与股东责任的独立。公司只能以自己拥有的财产清偿债务，股东除了缴纳出资外，对公司债务不再负责，即使公司资不抵债也不例外；例：某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。甲为董事长、乙为总经理。某日，由于乙的过错导致公司对外负债100万元。问：对于因乙的过错导致的公司负债，应当由谁来承担责任？（职务行为）②公司责任与其工作人员责任独立。公司的民事活动虽由其董事、经理等管理人员实施，其民事责任亦可能因管理人员的过错所致，但不能因此要求公司的管理人员对公司的债务负责，特别是无力清偿债务时，不能随意追加公司的董事长、董事、经理为连带责任人或共同被告。例：某甲出资50万、某乙出资10万元，共同成立一家有限责任公司A，注册资本60万。次年，A公司出资20万元成立一家由A公司独资控股的B有限责任公司，并任命某甲为B公司的董事长。一日，因某甲的错误决定导致B公司对外负债30万元，请问：因某甲的过错导致的B公司的负债应由谁来负责清偿？③公司责任与其它公司或法人组织责任独立。公司与其它法人组织之间虽然有联系，如：母子公司，或存在主管部门与下属企业的隶属关系，但在民事法律地位上它们都是独立的法人，其财产责任也只能各自独立承担。（4）公司的法定性。即公司依法定条件和程序成立。公司的法定性也包含三方面内容：①公司的类型法定。公司类型法定是指公司法对商事主体的类型作出明文规定，公司的创设和变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设公司。如：多数西方国家除股份有限公司和有限责任公司外，还有无限公司、两合公司等。②公司的内容法定。是指可以进行经营活动的公司的财产关系与组织关系有法律予以明确规定，当事人不得随意创设或变更。如：有限责任公司的注册资本限额；股份有限公司的资本限额；组织机构等。③公司公示法定。是指公司成立必须按照法定程序予以公式，以便交易第三人及时知晓。如：《公司法》第6条规定的公司的登记制度，公司应依法进行登记，便于交易相对人查询。依法登记的公司由登记机关发给营业执照，营业执照就载明了公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围和法定代表人姓名等事项。二、公司的分类（一）公司的理论分类1、母公司与子公司例1：兴盛有限责任公司（以下简称“兴盛公司”）是一家大型棉毛制品公司。星海制衣有限责任公司（以下简称“星海公司”）是兴盛公司的全资子公司。2005年7月，在某市的经贸洽谈会上，兴盛公司董事长王某遇到万利棉纺织有限责任公司的董事长李某。二人交谈中王某得知李某的公司有一批质地良好的棉布待销，王某考虑到公司正需要棉布，于是在2005年7月20日，代表兴盛公司与万利棉纺织有限责任公司签订了一份购销合同。合同约定，万利棉纺织有限责任公司在合同签订后一个月内向兴盛公司提供各种棉布240包，价款120万元，兴盛公司收到货后一个月内付款。兴盛公司收到货后3个月过去了，仍迟迟不付款。而此时万利棉纺织有限责任公司在另一份合同中正好需要向星海公司支付120万元的货款，在了解到兴盛公司与星海公司的关系后，万利棉纺织有限责任公司遂以抵消兴盛公司所欠货款为由拒绝向星海公司履行付款义务。问：万利棉纺织有限责任公司是否可以以其对兴盛公司的债权抵消其对星海公司的债务？本案例改编自李艳芳主编：《以案说法·经济法篇》，中国人民大学出版社，1998年版，第6页。答：不能。星海公司虽然是兴盛公司的全资子公司，但具有独立的法人资格。不能抵消。依公司外部组织关系标准，可以将公司分为母公司与子公司。母子公司实质上就是公司与公司之间的投资与被投资的关系。（1）母公司是指因拥有其他公司一定比例股份或者根据协议可以直接或间接控制或支配其他公司的公司。因此，称为母公司的条件：A拥有其他公司一定比例的股份。传统上，需要持有50%以上的股份，但在股份公司中，由于股份的分散化，母公司往往无需持有半数以上的股份即可以取得对该公司的实际控制权。各国规定的标准不同，从50%到10%。B根据协议而成为母公司。如：德国、意大利。（2）子公司是指全部股份或达到控股程度的股份被另一个公司控制，或者依照协议被另一公司实际控制的公司。全部股份被另一公司控制的子公司，称为全资子公司。在这种情况下子公司实际上就是一人公司。2、总公司与分公司（本公司与分公司）例1：力嘉食品有限责任公司（以下简称力嘉公司）是一家经营豆制品生产加工的企业。为了销售方便，该公司于2000年3月在某市设立了一家分公司，2001年7月，力嘉公司在某市的分公司与云鹏超市签订了一份豆制品销售合同。合同约定由该分公司向云鹏超市提供一批豆制食品，后来由于该分公司提供给云鹏超市的豆制品质量不合格给云鹏超市造成了20万元的损失，对此责任该分公司无力承担，于是云鹏超市要求力嘉公司来承担损害赔偿责任，但是力嘉公司以这批有质量问题的豆制品非本公司提供为由拒绝承担此责任。问：云鹏超市的损失应当由谁承担责任？徐晓松：公司法案例教程，知识产权出版社，2005年版，51-52页。徐晓松：公司法案例教程，知识产权出版社，2005年版，51-52页。答：应由分公司以力嘉公司授权的财产承担责任，在分公司无力承担的情况下应由力嘉公司承担。依公司内部组织关系标准，可以将公司分为总公司与分公司。（1）总公司总公司是指设立分公司的公司。也可叫本公司。总公司具有独立的法人资格，能够以自己的名义从事经营活动。根据《企业名称登记管理条例》的规定，具有三个以上分支机构的公司，可以在名称中使用总公司字样。（2）分公司是指由本公司设立的分支机构，在法律上不具有法人资格，仅为总公司的附属机构。他没有法人资格、没有独立的财产、没有独立的章程，不能独立承担法律责任。这一特征十分公司与子公司相区别。（二）我国公司的法律分类1、有限责任公司有限责任公司亦可称有限公司。是指由一定人数以上股东共同出资，股东以其出资为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。（1）我国有限责任公司与其他公司类型相比，具有如下特征：①股东责任的有限性（有限责任公司与无限公司的区别）②股东出资的非股份性（有限公司与股份有限公司的区别）有限责任公司的资本一般部分为等额股份，股东的出资并不以股份为计算单位，而直接以出资额计算。③公司资本的封闭性（与股份公司的区别）A有限责任公司的资本只能由全体股东认缴，不能向社会公开募集股份，不能发行股票。B公司发给股东的书面出资证明称为“出资证明书”，亦称股单。股单只是一种权利证书，不能在证券市场上自由转让。C有限责任公司不向社会募集股份，其会计帐簿无需公开。D股东转让出资受到限制。《公司法》72条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。④股东人数的限制性在各国公司法中，对于其他各类公司，大都只规定限制股东的最低人数，而无最高人数的限制，但对于有限责任公司，大多数规定了最高人数的限制。虽然有些国家公司法没有规定有限责任公司的人数上限，如：德国、奥地利、意大利等，但是在实践中，这些国家的有限责任公司的股东人数仍然是有限的，有限责任公司的人合性决定了股东人数不可能太多。我国《公司法》24条：有限责任公司的股东人数为50人以下。⑤公司设立和组织的简便性A有限责任公司只有发起设立，无募集设立，所以设立程序简便。B有限责任公司的组织机构比较简单、灵活。可以设董事会、监事会，也可以只设一名执行董事以及1-2名监事行使董事会、监事会的职权。C设立股东会的，股东会的召集方法及决议的形成也比较简便。2、股份有限公司股份有限公司，简称股份公司，日本称株式会社，是指由一定人数的股东发起设立的，并可以通过发行股票筹集资本，全部资本划分为均等的股份，股东以其所认购的股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。与其他类型的公司相比，股份有限公司具有如下特征：（1）公司股份可以自由转让。（2）资本募集的公开性设立股份有限公司不仅可以采取发起设立方式，还可以采取募集设立的方式。其中一募集方式设立股份公司的，除由发起人认购公司应发行股份的一部分外，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集，这使得股份公司可以面向社会，广泛集资。（3）公司资本的股份性（区别于有限责任公司）股份有限公司的全部资本分为金额相等的股份，股份为股份有限公司资本的最小计算单位。由于每股金额相等，便于股票的发行和资本的募集、便于股东权的计算、行使和转让。（4）股东责任的有限性（区别于无限公司）（5）公司经营的公开性。（区别于有限责任公司）股份公司资本募集的公开性和股份转让的自由性，使得其经营状况不仅要向股东公开，还要向社会公开，使社会公众及时、全面了解公司的经营状况，从而最大限度的保护股东、债权人及社会公众的利益。（6）股东人数的广泛性。（区别于有限责任公司）两人以上，无最高限制。3、国有独资公司本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司是一种特殊有限责任公司，具体特征如下：（1）投资主体的单一性与特定性。所谓单一性是指国有独资公司的投资资主体只有一个；所谓特定性是指国有独资公司的投资者只能是国有资产监督管理机构，并由其代表国家履行出资人职责。投资主体的单一性和特定性意味着国有独资公司是特殊的“一人公司”。（2）运作规则的特殊性。国有独资公司的组织形式存在于有限责任公司中，它符合有限责任公司的一般特征。如：资本不分为股份，有限责任，公司与股东相互独立。但是在组织机构、公司章程、财产管理等许多方面，都与普通的有限责任公司不同。4、上市公司上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司的特征如下：（1）上市公司是股份有限公司的一种。根据股份有限公司的股票是否获准上市交易，可以将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。（2）上市公司的股票在证券交易所公开上市交易。（3）上市公司的股票上市必须符合法定条件并经有关机关批准。经国务院证券监督管理委员会核准公开发行的股票，经证券交易所核准上市。5、三资企业。（1）中外合资企业。（2）中外合作企业。（3）外商独资企业。三、公司的设立（一）公司设立的方式例1:2000年9月，金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）与其他6家国内企业共同筹划建立振龙开发股份有限公司（以下简称“振龙公司”）。资本总额确定为1200万元，7家发起企业认购其中500万元的股份，其余700万元向社会公开募集股份。问：振龙公司募集设立的方式是否合法？答：合法。本案中振龙公司为股份有限公司，可以采取募集设立方式。金鹏公司与其他6家国有企业作为发起人，认购股份超过了35%，符合公司法规定。1、发起设立发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。一般而言，采取发起设立的方式，是由于各发起人的自己比较雄厚或者公司的资本总额无需太高，在创立公司时无须向社会募集资金，发起人的出资即可构成公司的资本总额。采取发起设立的优点就是：可以有效缩短公司的设立周期，减少公司的设立费用，降低公司的设立成本。缺点：仅适合规模不大的公司。2、募集设立募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。发起人采取募集设立，是希望向社会公众或者特定对象发行股份而获得更多资金，从而使公司具有更多资本总额。其结果是凡持有公司股份的人都是公司的股东，所以募集设立方式设立的股份有限公司，从其成立时期，其股东除法起人外，还有社会公众或者特定对象。募集设立的优点：可以充分吸收社会闲散资金，筹集巨额资本，缓解发起人出资的压力。（二）公司的设立条件我国公司法23、77条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件作了规定。一般认为，公司设立必须具备以下几个方面的条件：1、人的条件人的条件，是指公司设立关于股东与发起人人数以及发起人资格等方面的要求。（1）关于股东与发起人人数的要求发起人，也称创办人，是指订立创办协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购公司股份，并对公司设立承担责任的人。发起人在公司成立后即成为公司的首批股东。①有限责任公司的发起人（股东）人数即有限责任公司由五十个以下股东出资设立。《公司法》对有限责任公司的股东人数规定上限的目的，主要是考虑到有限责任公司“人合”属性，股东人数限制在一定范围内有利于维护股东彼此间的信任基础。②股份有限公司的发起人人数。我国公司法第79条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。（2）发起人的资格要求①自然人作为发起人应具有完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人。如：机关法人一般不能成为发起人。②不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员。在我国国家作为特殊的民事主体也可以成为公司的股东。但为了界定产权关系，明确投资责任，国家授权国有资产监督管理机构代表国家履行出资人的职责。③关于发起人的国籍和居住地的限制我国公司法未对有限责任公司发起人国籍作出特别规定，但对股份公司则作出了规定。第79条规定，设立股份公司须有半数以上的发起人在中国境内有住所。原因在于：一是加强对发起人的管理，防止有些外国人骗取财产，损害广大公民的财产；二是鉴于发起事务较多，发起人在中国境内有住所，便于应对各项工作。实务探讨：（1）在校大学生张、李、王相约设立一家经营电脑组装、程序编写的有限责任公司，张、李二人为成年人，以父母的资助和打工收入作价出资，王年仅十七岁，以奖学金及父母资助出资。工商部门在登记过程中认为王为限制行为能力人，不能作为发起人，不予登记。三人认为，《公司法》未作明确禁止性规定，自己有足够的能力承担相关责任，工商管理部门不应拒绝登机，遂起纠纷。问：限制行为能力人能否作为发起人？《公司法》对于限制行为能力人能否作为公司的发起人没有规定，实践中，当公司登记时发起人中存在限制行为能力人，通常认为是发起人不适格，多要求该发起人退出，否则视为设立无效。（2）2000年刚回国的科研人员甲、乙与外国朋友丙，以及曾经为他们提供奖学金的丁基金会和一个学术研究会的负责人商量，利用甲、乙的存款和丙的生物研究成果，丁基金会和戊学术研究会的部分款项，拟设立一个股份有限公司，专门生产经营绿色食品。问：甲乙丙丁戊能否成为股份有限公司的发起人？甲乙丙：可以。（但发起人需要半数以上在中国境内有住所）。丁：基金会不能作为发起人。《基金会管理条例》2条：基金会是以从事公益事业为目的，的非营利性法人。28条基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。戊：不可以。学术研究会属于社会团体。《社会团体登记管理条例》4条：社会团体不得从事营利性经营活动。2、物的条件所谓物的条件，是指设立公司所必须具备的必要物质条件。其中最主要的就是资本条件。（1）货币出资货币出资也称现金出资。货币出资可以构成公司注册资本的全部或一部分。货币出资构成公司全部注册资本的，意味着股东不采用其他出资方式；货币出资构成公司注册资本一部分的，货币出资不得低于公司注册资本的30%。例1：甲、乙、丙共同出资设立一有限责任公司，从事速冻汤圆的生产。甲以现金出资12000元，乙以自己拥有的一台机器设备出资，经评估作价10000元，丙打算用自己的专利技术出资，那么，丙的出资最多可为多少？A8000元；B18000元；C3万元；D50万元。（B）（2）实物出资。实物是指有形的财产，包括通常所说的动产和不动产。可以是房屋、机器设备、运输工具等。对于出资人来说，以实物出资应当对该实物享有所有权或直接支配的处分权。（3）知识产权公司法修订前，现物出资中只有工业产权和非专利技术的形式，新公司法将其扩大到所有知识产权。按我国的分类，知识产权主要是指工业产权和著作权。①工业产权。工业产权作为出资形式，包括：专利权、商标权。另外，根据我国1984年加入的《保护工业产权巴黎公约》的规定，还包括厂商名称权和商业秘密权。②著作权（版权）。根据《著作权法》第10条的规定：著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。其中可以作为出资的是著作权中的财产权（后13项）。例：徽南公司由甲乙丙3个股东组成，其中丙以一项专利出资。问（1）丙以专利出资后，是否能够继续无偿使用该专利技术？（2）甲乙二人能否无偿使用该专利技术？（3）如果甲乙二人能够使用该专利，应取得谁的同意？答案：①不能。因出资后，该专利已经属于公司财产。如使用应支付费用。②不能。理由同上。③应取得公司同意。（4）土地使用权。土地使用权是指依法对土地加以利用的权利。按照我国宪法第10条的规定，我国土地实行两种所有权制度，即城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。这两种土地使用权是否可以用作出资？①国有土地使用权。国有土地使用权可以用作出资。根据《城市房地产管理法》和《土地管理法》的规定，以国有土地使用权向公司出资的，必须首先依法取得对土地的使用权。国有土地的使用权可以通过划拨方式和出让方式取得。如果通过划拨方式取得，使用人应当向市、县人民政府土地管理部门申请办理土地使用权出让手续后方能作为出资。如果是通过出让方式取得，使用人向国家支付了土地使用权出让金后，可以用其作为出资标的设立公司。②集体土地使用权。对于集体土地使用权，能否作为出资要分不同情况分别对待。A根据2003年《农村土地承包法》的规定，农村集体土地的土地承包经营权，可以作为公司出资的标的。B其他的集体土地，一般不能直接用于出资，必须通过征用的方式，将集体土地变更为国有土地，再由国家采取出让的方式出让土地使用权，才能作为出资。注意：作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。还应当依法办理财产权转移手续。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。（5）“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。”对于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的具体内涵与外延还有待进一步研究。3、行为条件是指公司设立行为必须符合法律要求，主要包括章程的制定、公司名称的选择、组织机构的确定、股份的发行等。4、经营条件所谓经营条件，是指公司设立时应当具备符合法律规定的固定生产经营场所以及必要的生产经营条件。如：办公场所、生产车间、资金、原材料等。5、组织条件是指公司作为组织体，必须具备符合法律规定的名称、组织机构等。（三）公司设立的程序1、符合法定人数与条件的发起人订立发起人协议发起人协议又称公司的设立协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。发起人协议的作用是确定发起人之间的权利义务关系。发起协议是不要式法律文件。因此，订立发起人协议不是设立公司的法定程序。但可以起到确定发起人之间权利义务关系的作用。本人认为，在股份公司中是法定程序。（但股份公司的设立，法律明确要求了发起人应当签订发起人协议）。80条第二款。2、制定公司章程公司章程是公司经营活动的准则，对整个公司产生效力，制定公司章程是所有国家设立公司的必经程序。3、确定股东无限公司、有限公司及两合公司的股东，一般在订立章程时予以确定，即在章程中明确记载股东的姓名。股份有限公司的股东，一部分可以在章程中确定，主要是发起人；另一部分股东通过募集程序来确定。4、交纳出资和验资出资是发起人或股东的基本义务，也是股东享有股权的前提。验资是指法定验资机构对股东全部出资的价值和真实性进行检验并出具验资证明的行为。《公司法》29条：股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。5、确定公司的组织机构公司的组织机构在公司设立阶段就应当确定。有限责任公司和以发起设立的股份公司的组织机构，在制定公司章程时就已经对股东会、董事会、监事会作出了规定。在募集设立的股份公司中，在完成募集后要召开创立大会，在创立大会上通过公司的章程，选举董事、监事。6、公司设立登记设立登记是公司取得法人资格的必经程序。需要说明的是，在通常情况下，只要符合公司法规定的设立公司的条件，就可以直接到工商行政管理部门申请设立登记。但是，对某些特殊的行业和公司则需要在申请前获得相关批准。《公司法》第6条第二款：法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。如：金融性的公司需要经人民银行批准；经营食品、餐饮的公司需要经卫生防疫部门审批。此外，《公司法》93条第二款：以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。例1：某国有企业，为了贯彻中央关于国企后勤改革的意见，将后勤与企业经营相分离，经党委办公室及厂长办公室决定：成立“后勤服务合作集团”。集团主席由国有企业任命，该集团每年利润的15%上缴国有企业。其后，该国有企业以文件的形式将上述决定公布于众，并上报、抄送了有关单位。之后召开了某国有企业后勤服务集团公司的成立大会，宣布新的领导班子和职工，启用了新的印鉴，开始以公司的名义进行经营活动。请分析本案中的某国有企业后勤服务集团公司的成立是否合法？答：不合法。该公司的设立没有经过登记程序，取得合法的营业执照，不具有合法的法人资格，其成立无效。本案中，某国有企业把公司设立等同于设立一个内部机构，违反了法定程序。四、公司的名称和住所（一）公司的名称如同自然人出生到人世间要有自己的名字一样，公司成立也要有自己的名称。公司的名称，是指公司用以经营并区别于其他公司或企业的标志性固定称谓。它是公司章程绝对必要记载事项之一，是公司设立的必备条件。1、我国公司名称的选定规则（1）企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。

确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准。企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。但是，从属名称不在营业执照上标明，不得以其名义开展经营活动和招揽业务，并且私营企业、外商投资企业不得使用从属名称。所谓企业名称相同，是指两个以上企业名称完全一致。所谓企业名称相近似，是指两个以上同行业企业，其名称中的字号在字音、字形及字（词）义方面非常接近，或字号相同，但组织形式略有差别，容易使公众造成混淆和误解。如：甲乙公司都是生产热水器的，甲公司使用大方名称在前，乙公司使用太方名称在后。此处需要注意两个问题：一是，对于不同业务的公司，是否可以使用相同或相类似的名称，我国公司法未做禁止性规定。对于此问题可以借鉴我国台湾地区公司法第18条的规定：“同类业务之公司，不问是否同一种类，是否在同一省市区域内，不得使用相同或者类似之名称；不同业务之公司，使用相同名称时，登记在后之公司，应于名称中加记可区别之文字。二是，在同一登记机关辖区内，同行业企业不能有相同或类似的名称。因此，在两个登记机关各自的辖区内，同行业的企业出现相同或类似的名称是难以受制约的。（2）公司名称的构成包含公司的类型、公司的具体名称，即字号、行业或经营特点等。《企业名称登记管理实施办法》第九条企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。①行政区划。是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。如：青岛海尔电器股份有限公司这一名称中，青岛为行政区划、海尔为字号、电器为公司所属行业、股份有限公司是公司的类型。但是，如果法律、行政法规另有规定的，公司名称可以不按上述顺序。如：《企业名称登记管理实施办法》第十二条具备下列条件的企业法人，可以将名称中的行政区划放在字号之后，组织形式之前：（一）使用控股企业名称中的字号；（二）该控股企业的名称不含行政区划。《企业名称登记管理实施办法》第十三条经国家工商行政管理局核准，符合下列条件之一的企业法人，可以使用不含行政区划的企业名称：（1）国务院批准的；

（2）国家工商行政管理局登记注册的；

（3）注册资本（或注册资金）不少于5000万元人民币的；

（4）国家工商行政管理局另有规定的。②字号。字号即公司的特有名称，一般由两个以上的汉字或少数民族文字组成。如：“红塔山”、“苏宁”。③行业用语。即公司名称应显示出公司的主要业务和行业性质，如：“研究开发”、“计算机”。④类型。股份还是有限责任。（3）在公司具体名称中不得含有下列内容和汉字：①有损于国家、社会公共利益的；

②可能对公众造成欺骗或者误解的；

③外国国家（地区）名称、国际组织名称；

④政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体及部队编号；

⑤汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；

⑥其他法律、行政法规规定禁止的《企业名称登记管理条例》第十条除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样。

在企业名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的，该字样应是行业的限定语。

使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业，可以在名称中间使用“（中国）”字样。（4）公司名称的选定必须遵守语言文字的统一要求，除民族自治地方的企业可以使用本民族自治地方通用的民族语言外，其他名称一般应使用汉字，不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字。2、公司名称预先核准登记制度《公司登记管理条例》第十七条第一款：设立公司应当申请名称预先核准。第十九条预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。（二）公司的住所公司住所，是指公司据以开展业务、进行商事交易活动的中心场所。1、公司住所与公司经营场所的区别？经营场所是公司进行业务活动所必需的一切场地，是公司进行经营的必要条件。公司的经营场所可能是住所，也可能是住所之外的各种固定地点和设施，如生产场地、销售网点。在设立公司的时候，必须在章程中载明公司的住所，并经公司登记机关核准登记。登记注册的公司住所只有一个，非经法定程序变更，不得擅自变更。公司法第十条和公司登记管理条例第十二条都规定：公司的住所是公司的主要办事机构所在地。所谓主要办事机构所在地，是指决定和处理公司事务的经营管理机构（如董事会）所在地或者管辖全部公司组织的中枢机构（如总公司）所在地。（这主要是指设立分公司的情形下）2、公司住所的法律意义（1）可以据以确定诉讼管辖。《民诉法》22条第2款：对法人或者其他组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。（2）确定法律文书及其他文书送达的地点。（3）可以据以确定等级、税收等管理机关。我国公司登记是实行分级登记。首先要确定公司的住所，才能确定公司应向何地的登记机关申请登记。申报纳税时，应向公司所在地的税务机关申报纳税。五、公司股权转让（一）有限责任公司股权转让1、股权转让的方式与限制（1）股东之间股权转让股东之间的转让，属于内部转让，故各国各地区公司法都不予限制。因此，股东之间原则上可以自由转让全部或部分出资。第七十二条第一款有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。（2）股东向股东以外的人转让股权由于有限责任公司具有人合的属性，因此向股东以外的第三人转让股权会破坏股东之间的相互信赖关系。因此为了保证有限责任公司的内部稳定，绝大多数国家和地区都对股东对外转让的股权进行了限制。第七十二条第二款股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。例：甲乙丙是某有限公司的股东，各占52%、22%和26%的股份。乙欲对外转让其拥有的股份，丙表示同意，甲表示反对，但又不愿意购买该股份。乙便与丁签订了一份股份转让协议，约定丁一次性将股权转让款支付给乙。此时甲表示愿以同等价格购买，只是要求分期付款。对此各方发生了争议。下列哪一项是错误的？A甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让B甲后来表示愿意购买，则乙只能将股份转让给甲，因为甲享有优先购买权C乙与丁之间的股份转让协议有效D如果甲丙都行使优先购买权，就购买比例而言，如果双方协商不成，则双方应按照2：1的比例行使优先购买权答案：BA，72条规定，不购买的视为同意转让。因此正确。B，甲的分期付款条件并没有达到同等条件，因为丁是一次性付款。因此错误。C，甲不购买视为同意，丙也同意，因此乙和丁之间的协议有效。D，甲丙都行使优先购买权，则按比例分配，正确。72条第3款：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（3）股东优先购买权的行使第七十二条第三款经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这一款主要涉及三方面的问题：1、只有当某个股东要将其出资转让给股东以外的人时，其他股东才享有这种优先权，如果只是股东之间的内部转让，则不存在优先购买权的问题；2、这种优先权只能是同等条件下的优先权，如果转让给股东以外的人的条件优于本公司的股东，则本公司股东不得以行使优先权为由要求转让给自己；3、两个以上股东主张行使优先购买权，相互协商不成的，应按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。2、股权转让的特殊方式（1）因强制执行程序而发生的股权转让第七十三条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。在实践中，关于上述规定的具体含义存在不同的认识，导致在操作上出现不同的意见。对此，《公司法司法解释三（征求意见稿）》作出了具体规定：人民法院在强制执行程序中决定以拍卖方式对有限责任公司的股权变价时，应当通知公司及全体股东；公司或者公司其他股东不同意以拍卖方式变价的，应当以评估价格购买该股权。同时规定：公司其他股东在人民法院规定的期限内不予购买的，人民法院应当以拍卖方式对股权变价。拍卖股权时，应当通知公司和全体股东参加。拍卖成交后，公司股东不得主张以成交价格优先购买股票。（2）因继承、夫妻共有财产分割而发生的股权转让这两种行为导致出资转让与一般转让的不同之处在于，此种转让并非基于当事人之间的协议而发生。因此，上述两种情况导致的出资转让，受让人是否能够当然取得股东的身份？例1：某甲与某乙于2006年1月结婚，2007年3月，某甲与某丙共同出资成立了一家有限责任公司，甲持有公司50%的股权。同年6月，甲因为突发疾病不治身亡。问：某乙作为甲的继承人是否可以当然的成为公司的股东？例2：某甲与某乙于2006年1月结婚，2007年3月，某甲与某丙共同出资成立了一家有限责任公司，甲持有公司50%的股权。同年6月，甲、乙因感情不合而离婚。法院判决甲在公司中所持有的股权属于夫妻共同财产，由甲、乙二人平均分割。问：乙是否可以当然得成为公司的股东？对于以上两种情况，各国公司法大都没有作出具体规定，因此通常应适用于股东对外转让股权的有关规定。但是，我国《公司法》第七十六条明确规定自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。因此，在我国，只要公司章程没有另行规定，自然人股东死亡后，合法继承人无需其他股东同意即可继承股东资格。但是，公司法没有对因夫妻共同财产分割而发生的股权转让问题作出明确规定。因此，应适用股权转让的一般规定。（3）股东退股所谓退股，是指有限责任公司股东要求公司购买其所持有的股权从而完全退出公司投资人行列的一种特殊的股权转让方式。在大陆法系国家，无限公司、两合公司都明确规定了股东退股制度，但是在有限责任公司和股份公司中，基于资本三原则及公司资本信用的理念，大多不允许股东退股。在英美法系国家，由于资本原则的不同及并不像大陆法系国家那样注重资本信用，法律对股东退股不予强制干预。现行公司法第七十五条明确规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。通过75条我们可以看出，我国有限公司的股东退股实际上不是自由的，通常是不允许的，只有符合75条规定的情形之一的才可以退股，因此75条规定的实际上是一种异议股东股权收购请求权。（二）股份有限公司的股权转让1、股份有限公司股票转让的方式与限制《证券法》第三十九条：依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。（1）转让的对象——股票①股票的概念与特征股票的含义：我国《公司法》第126条规定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持有股份的凭证。”股票的特征：A不可偿还性。股票是一种无偿还期限的有价证券，投资者认购了股票后，就不能要求退股，只能到二级市场出售。股票的转让只意味着公司股东的改变，并不减少公司资本。B参与性。股票作为股份的表现形式，代表着股东对公司拥有一定的权利，这种权利就是股东权，即股权。有了股权，就可以参与公司重大决策、出席股东大会、选举公司董事会等等。股东参与公司决策的权利大小，与其所持有股份的多少成正比。C收益性。股东凭其持有的股票，有权从公司领取股息和红利，获取投资的收益。股息或红利的多少，主要取决于公司盈利水平和公司盈利分配政策。另外，股票的收益性，还表现在股票投资者可以获得差价收入。通过低价买入和高价卖出，投资者可以赚取价差利润。如：以戴尔公司为例，如果在1990年投资40美元买入该公司的股票，到2005年便可以以3000美元的市场价卖出，赚取74倍的利润。D流通性。股票的流通性是指股票在不同的投资者之间的可交易性。流通性的股票越多，成交量就越大。E价格波动性和风险性。由于股票价格要受到诸如公司经营状况、供求关系、银行利率、大众心理、国内外政治形式等多种因素的影响，其波动性很大，导致投资风险也很大。因此，股票是一种高风险的金融产品。如：称雄于世界计算机产业的国际商用机器公司（IBM），当其业绩不凡时，每股价格高达170美元（合1275元人民币，按1：7.5计算），但在其地位受到挑战，出现经营失策而亏损时，股价下跌到40美元（300元人民币）。如果不合时机的在高价位买入该股，就会导致严重损失。②股票的常见种类：ⅰA股，正式名称是人民币普通股：是指由我国股份公司发行的，以人民币标明面值，供我国境内投资者、合格境外投资者（QualifiedForeignInstitutionalInvestors，即QFII）和外国战略投资者用人民币购买的一种上市交易的普通股票。A股长期以来都是只供境内投资者购买的，但随着中国证监会、中人民银行2002年11月5日颁发的《合格境外投资者境内证券投资管理暂行办法》；以及商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2005年12月31日颁发的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，现在合格境外投资者和外国战略投资者也可以依法在我国境内购买A股股票。之所以称之为A股，是对应B股、H股而言的。（截至到2006年10月底，我国发行A股，包括同时发行A股和B股的公司已有1406家。中国证监会网站）ⅱB股，也叫人民币特种股票，还有一个规范的名称叫做“境内上市外资股”：它是以人民币标明股票面值，专供境内、外投资者以外币认购和买卖，在中华人民共和国境内发行、承销，并在上海证券交易所和深圳证券交易所上市交易的股票。B股股票采取记名式，它的投资人在2001年2月21日前限于外国的自然人、法人和其他组织；港、澳、台地区的自然人、法人和其他组织；定居在国外的中国公民和中国证监会规定的其他投资人。2001年2月21日，中国证监会和国家外汇管理局共同颁发了《关于境内居民个人投资境内上市外资股若干问题的通知》，允许我国境内居民个人用存入境内商业银行的现汇存款和外币现钞存款以及从境外汇入的外汇资金从事B股交易。到2006年10月底，我国B股上市公司109家。ⅲH股，其规范名称叫“境外上市外资股”：是指境内公司向境外投资人募集并在境外上市的股票。境外上市外资股采取记名股票的形式，以人民币标明面值，用外币认购；之所以称之为H股，最初是依股票在境外上市的不同国家和地区的英文名称的字首来作为该种股票的名称，于是就有了H股（HongKong，在香港挂牌交易的外资股）、N股（NewYork，在纽约挂牌上市的外资股）、S股（Singapore）和L股（London）之称，后来鉴于在香港上市的H股占了境外上市外资股的绝大部分，为了统计方便，中国证监会决定将所有在境外上市的外资股统称为H股。ⅳ红筹股：指境外注册、中国内地资本控股的香港上市公司的股票。根据香港证监会和联交所的看法，至少拥有35%的中资股权的上市公司，才可称之为红筹股。这些公司依照香港特别行政区的法律运作，受香港证监会监管。红筹股概念产生于香港证券市场。20世纪90年代初，一些内地的公司收购香港中小型上市公司，并将其改造为中资控股的香港上市公司。从目前情况看，红筹股已经成为除B股、H股外，内地企业竟如国际资本市场筹资的一条重要渠道。ⅴ绩优股：是指经济效益高、技术力量强、商誉及发展前景好的股份有限公司上市的股票，或者说是业绩优良的股份有限公司的股票。在我国，投资者衡量绩优股的主要指标是每股税后利润和净资产收益率。一般而言，每股税后利润率在全体上市公司中处于中上地位，公司上市后净资产收益率连续3年显著超过10%的股票属于绩优股。ⅵ蓝筹股：指资金雄厚、技术力量强大、经营管理有效、盈余记录稳定，能按期分配股利的股份公司所发行的股票。“蓝筹”一词，源于西方赌场。在西方赌场中，有三种颜色的筹码，其中蓝色筹码最为值钱，投资者将其套用到股市上，用以指被公认为具有很高投资价值的股票。ⅶ垃圾股：垃圾股是与绩优股相对的称谓，是指业绩较差的股份公司上市的股票。这类公司或者由于行业前景不明，或者由于经营不善进入亏损企业行列，其股票不为投资者看好，在市场上表现出萎靡不振，股价走低，交易不活跃，股票年终分红也差。（2）转让的地点——证券交易所或国务院批准的其他交易场所①主板②二板③三板六、公司治理结构从法学角度上讲，公司治理结构是为了维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。（一）股东会1、股东会的概念和特征股东会即由股东组成的公司的最高权力机构，是股东在公司内部行使股东权的法定组织。特征：（1）股东会是由公司股东组成的公司机关。（2）股东会是公司的意思形成机构和最高权力机关。公司的意志只能是全体股东的共同意志，而股东会就是形成股东集体意志的机构。有选举和罢免董事、监事，有权决定公司的增资和减资，有权修改公司章程。有权对公司重要事项作出决定。（3）股东会是公司必要的非常设机关。它以年会和临时会议的形式行使职权。2、股东会的职权根据我国公司法第38条和100条的规定，股份有限公司股东会的职权与有限责任公司股东会的职权相同，我国公司股东会的职权有：（1）决定公司的经营方针和投资计划；

（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（3）审议批准董事会的报告；

（4）审议批准监事会或者监事的报告；

（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（8）对发行公司债券作出决议；

（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（10）修改公司章程；

（11）公司章程规定的其他职权。3、股东会会议（1）股东会会议的种类：定期会议和临时会议这是依股东会会议召集的时间标准所作的划分。二者的区别在于股东会会召集人即召集程序不同。定期会议又称股东年会，是指依照公司法和公司章程的规定每年必须定期召开的股东会议，又叫定期例会或股东常会。定期会议通常是一年一次。临时会议，又称特别股东会议，是指遇有特定情形，在股东年会之间临时召开的讨论决定公司重大事项的股东会议。临时股东会会议一般为处置公司的突发重大变故而召开。（2）股东会会议召集人一般情况下，无论是定期还是临时会议，股东会会议的召集人原则上都是董事会，董事长主持。（3）股东会召集的地点我国公司法未对股东会的召集地点作明确规定。原则上可以随意选择，因此许多大股东可能会选择某一偏僻处召开股东大会，是股东参加股东大会的成本过高而不愿出席。但是对于上市公司，我国则有相应的规范，中国证监会《上市公司股东大会规范意见》（2000年修订）第24条规定，由股东自行召开的临时股东大会，会议地点应当为公司所在地，但是对于股东年会及其他临时股东大会召集地点则缺乏刚性规定。实践中绝大部分公司都在公司所在地（注册地）召集股东大会。2002年《上市公司治理准则》已确立了通讯投票制，《上市公司章程指引》（2006年修订）则确立了网络投票制等多种投票途径。4、股东表决权的行使股东表决权是股东基于股东资格而享有的、在股东会会议上就议决事项予以表决的权利。（1）股东表决权行使的一般原则表决权行使的一般原则是“一股一票”和“资本多数决”原则。在股份有限公司中实行的是同股同权、一股一票原则。在有限责任中，一般按出资比例行使表决权。5、股东会决议种类（1）普通决议。是指股东会在决议公司的普通事项时，获得简单多数赞成即可通过的决议，为普通决议。所谓简单多数，在有限责任公司，是代表过半数表决权的股东；在股份有限公司，是指代表出席会议股东持有的过半数表决权的股东。（2）特别决议。股东会在议决公司的特别事项时，获得绝对多数赞成方可通过的决议，为特别决议。对于“绝对多数”，也有不同理解，有的指2/3以上，如法国；有的指3/4以上，如德国。（二）董事会1、董事会的概念和职权（1）董事会的概念董事会是由股东（大）会选举产生的必设和常设的集体业务执行机关与经营意思决定机关。特征：①董事会由股东会选举产生，向股东会负责，贯彻执行股东会的决议。②董事会是公司的核心领导机关。董事会不仅是业务执行机关，还是公司的经营决策机关。除法定股东会决议的事项外，董事会均可以做出独立决定。作为经营决策机关和领导机关，董事会不仅要决定公司的经营方针和投资方案，而且还要决定公司内部管理机构的设置，负责制定公司的基本管理制度，决定公司高级管理人员的任免。③董事会是集体执行公司事务的机关。即只能通过召开董事会的形式行使权利，而不能以个人名义行使。④董事会是公司的必设和常设机关。（2）董事会的职权根据公司法47条和109条第4款的规定：董事会对股东会负责，行使下列职权：

a召集股东会会议，并向股东会报告工作；

b执行股东会的决议；

c决定公司的经营计划和投资方案；

d制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

e制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

f制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

g制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

h决定公司内部管理机构的设置；

i决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

l制定公司的基本管理制度；

k公司章程规定的其他职权。

与修订前的《公司法》相比，新公司法对董事会职权规定的最大不同在于多了一项授权性规定，即公司章程还可以对董事会进行授权。这一修订有利于公司根据自己的实际情况对董事进行赋权，有利于公司提高经营运作效率。（我国董事会的职权相对较小，但可以通过章程的规定扩大董事会的职权）2、董事会的产生和结构（1）董事会的产生①董事的任职资格A身份条件。关于身份条件，各国公司法主要围绕两个方面进行规范：一是董事人选是否必须为公司股东；二是是否允许法人担任董事。我国公司法对此没有规定。B年龄条件。年龄条件分为下限和上限。各国公司法均规定，未成年人不能担任公司董事，因此各国对下限的规定基本一致；对于上限的规定则有不同。有的规定了70、65等年龄的限制。我国公司法没有明确规定，但是未成年人是不能担任董事的。C国籍条件。多数国家无限制，少数有限制。我国没有作出限制。D能力、品行条件。第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。E其他条件。我国公司法规定，公务员不得兼任公司董事，监事也不得兼任公司董事。②董事的选任董事通常由股东会选任。特殊：（1）以发起方式设立的股份公司的首届董事，由发起人选任；（2）以募集方式设立的股份公司的首届董事，由创立大会选任；（3）一人公司的董事由股东指派。（4）董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，以及国有独资公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；）③董事的任期第四十六条、109条：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。（2）董事会的结构董事会是由若干名董事组成的委员会机构。我国公司法关于董事会的结构有以下几个特点：1、董事会组成人数既有上限也有下限，按照《公司法》第109条和45条的规定，股份有限公司的董事会，其成员为5人至19人，有限责任公司的董事会成员为3人至13人；2、董事会必须设董事长一人，可以设副董事长。3、修改后的公司法去掉了原法中规定副董事长为“一至二名”的限制，意味着董事长这一职位，设置多少名由公司自行决定。当然公司也可以不设副董事长。4、有限责任公司的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长可以为公司的法定代表人。股份有限公司的董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长可以为公司的法定代表人。（3）独立董事独立董事（independentdirectors），是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的重要关系的董事。（也叫外部董事；非执行董事）独立董事制度起源于美国。我国公司法第一百二十三条上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。3、董事会会议（1）董事会会议的种类董事会会议分为定期会议和临时会议。（2）董事会会议的召集第四十八条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。（3）董事会会议的法定人数即董事会会议形成有效决议，必须达到法定的出席董事会议的人数。我国没有规定有限责任公司董事会会议的法定人数。由公司章程规定。对于股份公司，第一百一十二条规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。（4）董事会决议董事会决议是实行一人一票制。有限责任公司的表决方式和表决程序由公司章程规定；股份公司董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。（第一百一十二条）（三）监事会1、监事会的概念和职权（1）监事会的概念监事会是由股东会选举的监事以及由公司职工民主选举的监事组成的，对公司的业务活动进行监督和检查的法定必设和常设机构。（2）监事会的职权公司法54条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。另外，公司法第55条规定：监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。第一百一十九条本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。2、监事会的产生（1）监事的选任监事中的职工代表由职工民主选举产生；其他由股东会选任。（2）监事的任职资格董事、高级管理人员不得兼任监事。此外与董事高级管理人员相同，第一百四十七条。（3）监事的任期第五十三条监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。3、监事会的组成（1）监事会的人数人数不得少于3人；但股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以不设监事会，只设1至2名监事。（2）监事会的成员结构监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。4、监事会会议的召集与决议有限责任公司的监事会每年度至少召开一次，股份公司每六个月至少召开一次。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。（四）经理1、经理的概念经理又称经理人，是指由董事会聘任、负责组织日常经营管理活动的公司常设辅助业务执行机关。我国旧公司法赋予了公司经理很高的法律地位和职权，主要是受原有企业长期实行厂长（经理）负责制的影响，新公司法对原法有关经理的规定作出了一些修改：（1）有限责任公司的经理职位由必须设置改为任意设置。公司法第50条修改为可以设经理。但：公司法69条规定，国有独资公司还必须设经理职位。（2）股份公司和有限公司的经理职权有完全法定强制性规范改为章程优先的任意性规范。原公司法规定了两类公司的经理7项法定职权，还规定了公司章程和董事会可以在7项职权之外授予经理其他职权，也就是说这7项职权时不得以章程和其他形式限制或剥夺的。根据新《公司法》第50条和114条规定，列举的经理的职权虽然与原法基本一致，但50条第2款明确规定“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”2、经理的职权第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。第一百一十四条股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。七、公司的解散与清算（一）公司的解散1、概念，是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止业务活动，并开始处理未了结事务的法律行为。2、解散的原因：（1）自愿解散。其主要包括：①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；②股东会或者股东大会决议解散；③因公司合并或者分立需要解散；此种方式解散无需清算，权利义务有变更后的公司承受。（2）强制解散。①判决解散。根据第一百八十一条和第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。②宣告破产。③命令解散。主要是依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。（二）公司的清算是指公司在解散过程中，了结公司业务，并在股东之间分配公司剩余财产，最终结束公司所有法律关系，消灭解散公司法人资格的一种法律行为。第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知、公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。第一百八十七条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。例1：一枝花有限公司因营业期限届满解散，并依法成立了清算组，该清算组在清算过程中实施的下列哪些行为是合法的？（2007年卷三76题，多选）A为使公司股东分配到更多的剩余财产，将公司的库房出租给甲公司收取租金B为减少债务利息，在债权申报期间清偿了可以确定的乙公司债务C通知公司的合作伙伴丙公司解除双方之间的供货合同并对其作出相应赔偿D代表公司参加了一项仲裁活动并与对方当事人达成和解协议答案：CD八、特殊类型公司之一人公司1、一人公司的概念和特征一人公司（One-ManCompany）。一人公司，是指股东只有一人，全部股份或出资由一人拥有的公司。一人公司的特征：①股东的唯一性。只有一个自然人或法人股东。②资本的单一性。全部资本都是由单一股东出资形成。③责任的有限性。虽然一人公司在结构上类似于独资企业，但是股东承担的是有限责任。2、2005年《公司法》关于一人公司制度的规定（1）第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。（出资的规定）

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（为了避免自然人滥用一人公司的法律人格）（2）第六十二条一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。（治理结构方面）（3）第六十三条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（强调一人公司的审计）（4）第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（一人公司法人人格滥用的推定，举证责任倒置）例1：夫妻公司是一人公司还是普通的有限公司？判断夫妻公司是不是一人公司，不在于该公司表面上由谁来经营、谁来出资、如何分配利润，而在于其财产利益是否是一个法律主体，从而以夫妻财产关系作为判断该公司是否为一人公司的标准。如果夫妻是以共同财产出资的，该财产不可分割，则应该认定该公司只有一个主体，为一人公司。如果夫妻是以分别财产出资的，则应认定该公司有两个主体，为普通的有限责任公司。第三章合伙企业一、合伙企业概述（一）合伙企业的概念和分类：1、概念：合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。2、分类：合伙企业分为两大类、三种：一般普通合伙企业普通合伙企业合伙企业：特殊普通合伙企业有限合伙企业（1）一般普通合伙企业，所有合伙人都无一例外承担无限连带责任。（2）特殊普通合伙企业，适用范围只限于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，其承担责任的方式：无限责任、无限连带责任、财产份额为限的责任。（57条）（3）有限合伙企业，至少有一个普通合伙人并至少有一个有限合伙人，其中有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（二）对普通合伙人资格的限制：（3条）国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。例1：国有企业甲、合伙企业乙、自然人丙协商，拟共同投资设立一合伙企业从事贸易业务。根据我国《合伙企业法》的规定，下列哪些选项是错误的？（2007年卷三75题，多选）A拟设立的合伙企业可以是普通合伙企业，亦可以是有限合伙企业B乙不能以劳务作为出资方式C三方可以约定丙按固定数额分配红利而不承担亏损D三方可以约定不经全体合伙人一致同意而吸收新的合伙人第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第三条国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。A错误。第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。第六十四条有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。B错误第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。C错误第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全