法本郑青梅论文(论无限防卫原则的把握与适用)

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论无限防卫原则的把握与适用

姓名郑青梅学号1241001211917学校三门峡市电大指导教师朱丹果写作时间2013年5月26日摘要无限防卫，也称特殊防卫、无过当防卫。这一规定是针对以往司法实践为制止正在进行的不法侵害行为超过必要限度而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。当然，这种防卫权的行使，仍是有其严格的法律限制的。正如时下社会极度热议的“邓玉娇案”，究竟是适用“防卫过当”还是应当适用“无限防卫”，理论界与实践界、法律界与社会界都展开了激烈、持久的争论。本文通过对正当防卫、无限防卫的概念、特征以及防卫过当的等法律问题进行评析，并阐述其必要限度的具体内容，由此而提出无限防卫原则在司法实践中如何正确运用的相关问题。关键词：正当防卫必要限度防卫过当无限防卫目录一、无限防卫权的法律概念 1二、无限防卫权的历史沿革 11、外国无限防卫权的历史沿革 12、我国无限防卫权的历史沿革 2三、无限防卫权的立法精神 3四、无限防卫权的构成要件 41、主体条件 52、对象条件 53、范围条件 54、时机条件 55、主观条件 6五、正确认识正当防卫 61、正当防卫的概念 62、正当防卫的意义 63、正当防卫的条件 7（1）防卫意图 7（2）防卫起因 7（3）防卫客体 7（4）防卫时间 8（5）防卫限度 8六、“无限防卫”的把握与适用 10论无限防卫原则的把握与适用一、无限防卫权的法律概念通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为为的权利。我国刑法也称之为“特殊正当防卫”，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利，其与“一般正当防卫”同属于“正当防卫”的范畴。是“一般正当防卫”的“特殊形式”。二、无限防卫权的历史沿革无限防卫权由来以久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，古今中外均有相关的法律制度。1、外国无限防卫权的历史沿革古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。”古世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。例如：1522年《卡囫林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正常防卫，直至把人杀死。”17、18世纪，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家提出了“天赋人权”论，把人的防卫视为人的天生自卫权的恢复，认为个人的权利是无限的，对恢复个人权利所采取的防卫权也是无限的。在这一理论的影响下，1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围。费尔多哈在其1801年出版的《刑法论》一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，如1810年《法国刑法典》第329条规定：“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”就是说，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。到了20世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。例如：1908年《日本刑法》第36条规定：“（1）为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。”2、我国无限防卫权的历史沿革（1）古代《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。《唐律疏议》也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。”这些规定对我国唐代以后的历代立法都产生过重大影响。（2）新中国1979年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争。1997年刑法对正当防卫立法作了重大修改，第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”总的来说，97年刑法在正当防卫的概念、防卫过当以及无限防卫三个方面对79年刑法作了重大修改，最重要的进步是确立相对的无限防卫权。从现代各国的立法例看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见。因此，1997年刑法的规定基本符合世界立法主流。三、无限防卫权的立法精神刑法因犯罪而存在，并且刑法具有惩罚犯罪和预防犯罪的双重功能，然而刑法作为稳定社会秩序的一种保障手段又有其先天的不足，即对权利保护的滞后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法权益遭受正在进行的急迫不法侵害时，这一不足显得尤其明显。虽然事后可以使不法侵害人受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受到侵害，并且这种侵害结果是无法挽回的，如人被杀死。正是基于此种考虑，防卫权这种依靠公民自身的力量实现权利自保的权利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了确立。世界各国无不鼓励本国公民充分利用法律所规定的防卫权积极同违法犯罪作斗争，以保护合法权益，维持社会秩序。然而，我国传统刑法观念认为，正当防卫是“形似犯罪，实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论，因此，一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹，不难发现，立法上对正当防卫的规定比较保守，可谓是谨慎有余，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争则考虑较少。我国79年刑法对于防卫限度的规定为：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不应有”危害？这些司法概念笼统、抽象，是不明确的。刑法修改以前，一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性与合法性，脱离开正当防卫的动态环境，对防卫人一味评头品足，求全责备。有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害入打成重伤或打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去街量防卫限度，如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以防卫的工具定防卫的限度，认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹，否则即为防卫过当；甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器，就认为是防卫过当；等等。上述种种，都涉及到了正义与邪恶、英雄与罪犯的根本界限问题。我国97年刑法不仅放宽了一般意义上的正当防卫的必要限度，而且还确立了无限防卫权的合法化。97年刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者伤亡的也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，明确了无限防卫权的法律价值（立法精神），即：它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行勇敢的反击，不致于因过多地顾虑防卫过当责任而畏首畏尾、不能适时遏制犯罪，从而极大地有利于在司法实践中确认正当防卫与防卫过当的法定界限。无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程。同时随着人类认识的不断深化和提升，有关无限防卫权的立法也经历了一个从野蛮到文明、从不规范到规范、从非科学到科学的渐进演变。这个演变过程决不是一个简单的过程，而是人们经过深思熟虑对无限防卫权的利弊进行反思之后所作出的理性选择。四、无限防卫权的构成要件无限防卫权的成立必须具备以下条件：1、主体条件受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人，是行使无限防卫权的基本主体。从立法精神来看，行为现场的非受害人也应成为无限防卫的主体。2、对象条件必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。3、范围条件实施正当防卫、行使无限防卫权的法定范围，限于针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体而论：（1）必须是针对暴力犯罪行为。一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪。非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限。所谓“人身安全”，主要指严重危及人的生命、健康、性权利等范畴，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）必须是针对正在进行的具有严重急迫性的暴力犯罪行为。对于未曾开始或者已经结束的暴力性犯罪不存在防卫权的行使问题。同时具备上述三个要素，方才构成无限防卫权的范围条件。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力程度以及侵害的急迫程度，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形势的急迫性。4、时机条件必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。5、主观条件行使无限防卫权的防卫人必须具有清醒的防卫意识和急切的防卫目的。既然无限防卫与“一般正当防卫”同属于“正当防卫”的范畴，是“一般正当防卫”的“特殊形式”，那么，我们有必要对正当防卫作以详细了解。五、正确认识正当防卫1、正当防卫的概念刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。2、正当防卫的意义我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义：（1）有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪的事后处罚。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是对各种合法权益最直接、最有效、最及时的保障行为。（2）有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害。这对潜在犯罪人和不法侵害者都足一种有效地震慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。（3）有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助友爱、见义勇为的良好社会道德风尚。3、正当防卫的条件（1）防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫入主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。（2）防卫起因防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此就不可能有侵害紧迫性的问题。行为的侵害紧迫性，也是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。（3）防卫客体防卫客体主要是不法侵害人的人身。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有现实意义。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。（4）防卫时间正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行芷当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。反之而言，对于尚未开始或者已经结束的不法侵害，是不得采取防卫行为的。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：①开始时间。笔者认为，判断正当防卫的开始时间，不能苛求防卫人，而应根据当时的主、客观的因素全面分析。例如，对于入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在特殊情况下，不法侵害虽然还没有进入实质阶段，但其实施却已逼近，侵害赫然在即，形势十分紧迫，不采取正当防卫不足以保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利。在这种紧急情况下，可以实施正当防卫。②终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，正当防卫的目的是使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法侵害行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已被制服或者已经丧失侵害能力。（5）防卫限度根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们正确把握正当防卫的限度，应从以下三个方面进行考察：①不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和抒击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。②不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。③不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。”也有学者提出“某种防卫行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件；即使超过必要限度，但没有明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。”可见，正当防卫是有必要的限度的，并不是一味的随意进行“无限防卫”，而要受到侵害事实、侵害程度、侵害手段等各种因素的制约，若超过必要的限度，就属于“防卫过当”的范畴了。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，我国刑法规定了“无限防卫原则”。正是“正当防卫”与“无限防卫”有着极尽相似的共同点和天壤之别的异同点，司法实践中也往往在“防卫过当”与“无限防卫”的掌握、认定上存在一定难度与争议。下面，让我们结合现实生活中新近发生的“邓玉娇案”，就“防卫过当”与“无限防卫”的区别、“无限防卫”的把握与适用展开详论。六、“无限防卫”的把握与适用时下引发极度热议的“邓玉娇案”，于2009年5月10日发生在湖北省巴东县。涉及此案的相关信息，社会大众主要通过以下三神渠道获取：1、坊间传闻：邓贵大、黄德智酒后到休闲中心消费，后意欲对邓玉娇实施“强奸”，争执过程中曾两次将邓玉娇推倒在沙发上；邓玉娇不忍受辱，遂奋起反抗，因“寡不敌众”、“誓死保卫贞洁”，最终拿出水果刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤。2、媒体播报：5月10日19时30分许，邓贵大、黄德智等人酒后到雄风宾馆梦幻城休闲中心消费，要求邓玉娇提供“异性洗浴”服务，遭拒绝后，双方发生争执，邓玉娇持刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤。3、司法认定：5月11日，巴东县公安局以邓玉娇涉嫌故意杀人将其刑事拘留；6月5日，巴东县检察院以邓玉娇涉嫌故意伤害罪提起公诉；6月16日，此案在湖北巴东县法院一审结束。合议庭当庭宣判，邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力人，又有自首情节，故对其免除刑事处罚。此案发生直至宣判，全社会及互联网都展开了沸沸扬扬的评论，若按“坊间传闻”的“意欲强奸”，无可厚非，本案恰恰应适用无限防卫原则，结果当然是应判邓玉娇无罪。若按“媒体播报”的只是要求提供“异性洗浴”服务，似乎法院的判决还对邓玉娇这个弱女子“网开了一面”。无论是认定其“防卫过当，有罪但免予刑事处罚”的判决结果是否令大众满意，还是应适用“无限防卫”原则判定其无罪着实令群众欢呼，此案在我国法制史上都将留下浓墨重彩的一笔。由此延伸出来的法律问题，更是值得我们研究