宪政审查与宪法效力课件

第三章宪政审查与宪法效力司法审查的起源宪法效力与“司法化”宪法审查的模式司法解释的方法（自学）法院与民主（自学）思考：宪法效力如何实现？宪法效力的两种形式弱形式：宪法的“司法化”宪法条文可以被当作法院判案的依据主要作用：填补立法缺位，纠正不作为。强形式：马伯里诉麦迪逊要求司法性质的独立机构依据宪法审查立法的合宪性，纠正议会的违宪行为。强形式以弱形式为前提，但根本上一致。司法审查的起源1610年博纳姆医生案：库克法官宣布违背自然正义的议会法案无效，开法院审查立法先例。但“后无来者”，英国仍然坚持议会法高于普通法。司法审查制度没有被英国所接受，却对美国司法审查制度造成巨大的影响。马伯里诉麦迪逊：案件起因党派斗争拥护汉密尔顿的一派组成了联邦党，主张加强联邦政府的权力；拥护杰弗逊的一派组成民主共和党，就是反联邦党，主张维护各州的自主地位。华盛顿后，联邦党人亚当斯当选总统。1800年，亚当斯竞选总统连任失败，杰弗逊反联邦党人在国会与总统选举中大获全胜，杰弗逊本人当选总统，麦迪逊被任命国务卿。为了争取联邦党人对法院的控制权，亚当斯在离任之前，利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，把自己的国务卿马歇尔任命为首席大法官。同时，联邦党国会仓促通过法律，极大扩建地方法院和法官数量，并抢在杰弗逊上任总统之前批准了所有总统的提名。就在亚当斯总统卸任的前一天（1801年3月2日），亚当斯还在忙不迭地签署法官的任命书，在3月3日，就是亚当斯离任的夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙批准了对42位法官的任命。后人把这批法官挖苦为“午夜法官”。按照规定，所有治安法官的委任状应由总统任命，参议院批准，并交国务卿盖印后送给受任者。当时马歇尔因公务繁忙，结果就有一些治安法官的委任状未能在他卸任之前及时寄出。而马伯里就身列其中。杰弗逊立即命令新任国务卿麦迪逊扣押了这批委任状。马伯里把当时的国务卿麦迪逊告上了最高法院。他们要求最高法院下执行令，命令麦迪逊按照法律程序交出委任状。马伯里案的推理马歇尔在判决中首先提出了三个问题：第一，马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果马伯里有这个权利，而且这个权利受到侵害时，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为马伯里提供救济，是否应该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状发给马伯里？马伯里向最高法院起诉的依据是《1789年司法条例》的第13款：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员下达执行令状。马歇尔解释说，这个条款和宪法是相冲突的。因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。所以，《1789年司法条例》的第13款对管辖权的界定不符合联邦宪法，不应该认定其法律效力。司法审查的逻辑

1、最高出发点：有限政府原则政府的所有权力都是有限的，包括立法权；如果立法权没有限制，那么宪政就没有意义。宪法的主要目的正是限制政府的权力，所有宪政国家都接受了有限政府原则。美国宪政的遗产：不承认没有限制的权力，更不承认至高无上、不可控制的权力。马歇尔论证抓住了美国宪法的本质。2、宪法是“更高的法”宪法是更高的法，约束着普通法律。如果反对法院把宪法考虑为首要法律，那就要求法院只看法律而对宪法视而不见。这样将给立法机关无限制的权力，违反有限政府原则。美国宪法的条文暗示，宪法和普通法律一样具有约束力，并约束着普通法律；如果一项普通法律不符合宪法的话，则不能约束法官。法官有义务遵守宪法。暗示了法官有权解释宪法。3、法院有权判定法律的合宪性法院必须服从“更高的法”，违宪的法律无效。既然宪法是首要的更高的法，而法院是适用法律的机构，那么解决宪法与普通法律的冲突就是法院的任务。当一项违背宪法的法律与宪法都被同时应用到同一个案件，法院必须在冲突中决定何者支配案件之判决。因此，法官必须能够解释宪法，并根据他对宪法的解释来判断法律是否合宪。否则，法官就只能对宪法的明文规定视而不见，而屈从于普通法律。如果在立法和宪法相冲突，法官必须忽略立法规定，而适用“更高的法”。马歇尔的推理是不是无懈可击呢？

既然马歇尔断案的法律依据是最高法院对此案没有初审权，那么就不应该做出任何判决，而是应当把案子打回到有管辖权的地方法院。但是，马歇尔一方面根据《1789年司法条例》的第13款受理了此案，另一方面又宣布它违宪。马歇尔是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做；还有，最高法院是非民选的机构，为什么非民选的机构却有权力去宣布民选的国会制定的法律违宪呢？美国宪政的困境

司法审查与民主政治的矛盾：非民选的法院有权解释宪法并判定民选的国会制定的法律的合宪性？注重实际，没有任何理论是完美的。司法审查制度加强了三权分立，并能更好地保护人民权利。司法审查制度提升了法院的权威。美国人已经习惯了通过法院来解决问题。“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成法律问题。”（托克维尔）两个例子：布朗案：解决种族隔离问题；布什诉戈尔：总统选举问题马伯里案的遗产：宪法的司法化马伯里案确认了宪法可以被法院在审判过程中直接作为判案的依据，因而导致了宪法的司法化。只有获得司法化之后，宪法才能进入普通人的生活中去，体现宪法的效力。宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。马伯里案确立了宪法效力的强形式，美国宪法真正发挥其更高的法的效力，美国自马伯里案之后逐渐进入宪政的轨道。预习思考中国“宪法司法化第一案”——齐玉苓案的处理可能存在什么问题？有什么意义？法国宪法的“司法化”法官是贵族出身，是法国大革命的打击对象，因而不可能受到信任，也不可能承担宪政审查的使命。多数主义的民主原则在法国根深蒂固，因此不会信任少数法官来控制议会的立法。大陆法系的共同点：司法只是一架解释和适用法条的机器，立法机关制定法律，司法不得干预。法国拒绝司法审查宪政制度高度不稳定：变换15部宪法。1791年宪法：“法国不存在比法律更高的权威。”宪法解释属于立法权：议会在制定法律时已经考虑是否违宪。1875年第三共和：没有成文宪法，3部组织法规定政府框架；不存在超越法律的宪法1946年第四共和：采取有限的宪法审查机制，建立宪法委员会，但没什么作为。仍然抵制司法审查，议会体现国家的普遍意志，不受司法干预，导致宪法不能实施。第五共和的转机第五共和否定议会至上，默认了有限政府原则，从两方面纠正传统。行政机构获得有限立法权，不允许立法机构侵犯；宪政院维持政府分权，本身保持独立。1974年改革：公民仍然无法直接挑战立法；但60名以上议员可以挑战立法，不限于政府“四巨头”，导致大多数重要立法受到审查。1971年“结社法决定”宪政院管辖权扩展到基本权利领域,《人权宣言》的“司法化”：第五宪法前言同时承认了第四宪法的前言和人权宣言的合宪性。根据第四宪法前言“共和国法律承认和宪法前言庄严肯定的基本原则”，宪政院作出解释，结社自由属于共和国法律所承认的基本原则。宪政院的结社法决定通过赋予宪法前言的实际效力，也使得人权宣言这部伟大的文件获得了法律的生命力。宪法效力与稳定性一部没有约束力的宪法必然是一部不稳定的宪法，宪法缺乏约束力导致频繁制宪和修宪。既然和人民的切身利益无关，宪法失去了最终意义上的保护者——不是总统、法院，而是人民。美国修宪遇到巨大阻力，不仅因为程序困难，更根本的是因为修宪触动无数人的利益。第五共和宪法稳定，宪政院的案例法使宪法和法国人的生活紧密在联系一起，获得尊重认同。中国宪法的“司法化”中国没有宪政，却有许多宪政问题：各种歧视、城乡差别、受教育权等等。缺乏权威机构的解释，宪法含义不明确。公孙龙的困境：“根本大法”反而不是法。1955年批复：宪法不能作为论罪科刑的依据；1986年批复，民事案件引用法律和行政法规。批复本身并没有错，但造成误解：法院不能适用和解释宪法，宪法处于休眠或虚置状态。宪法司法化第一案？齐玉苓诉陈晓琪（2001年）讨论问题：1、最高法院批复存在什么问题？2、本案是否可以适用教育法的规定？有没有必要适用宪法条款？3、引用和适用宪法的区别？4、你是否赞成宪法私法化？个人是否可以成为违宪主体？依据宪法使被告负民事责任是否妥当？5、最高法院直接替代山东高院作出被告侵权的具体裁判，是否妥当？6、意义和影响。预习思考哪一种宪法审查模式更值得中国借鉴？并思考中国的宪政审查的可能模式。第三节宪法审查的模式司法审查的模式审查主体：分散或集中审查程序：事前或事后审查范围：具体或抽象诉讼主体：官员或平民审查主体：分散或集中英美模式：普通法院分散审查，任何法院都有权审查立法的合宪性。公民要提出宪法申诉，不需要到专门的处理宪法案件的法院。大陆模式：专门法院集中处理宪法问题。这种模式由奥地利的法学家凯尔森首创，又称奥地利模式或凯尔森模式。德国宪政法院州宪政法院；处理本州事务的宪政审查与司法审查联邦宪政法院：和立法、执法机构享有同样宪法地位，地位高于其他一切法院，是全国最高司法机关宪政法院分为两个庭：司法审查涉及个人权利等具体宪政争议，宪政审查涉及机构和抽象争议。每个庭8名法官任期12年，不得连任，68岁退休。宪政法院具有高度的独立性。1960年，取得完全独立，可以自行处理所有内部事务。法国宪政院“院”在性质上相当于一个“委员会”，并非严格意义上的法院。宪政院的组成带有显著的政治成分，9名成员，总统、参议院、众议院议长各任命三名，退休总统是当然成员，1962年后停止职能：选举法院，保证政府选举正常进行，解决选举争议；在总统根据第16条行使紧急权力前对行使权力的必要性提出建议；控制立法与执法分权；最重要的是在法案获得颁布之前审查其合宪性。并不决定当事人的具体争议，而是在法律实施前审查法律的合宪性。审查程序：事前或事后事后审查，在法案正式通过后进行的审查；审查的对象是已经生效的立法；美国、德国、欧盟。事前审查：在法律生效前由宪政院决定合宪性，“四巨头”或60名议员可以把法案提交宪政院审查，普通公民一般不能提出。优点：提高法律的确定性，及时纠正法律的违宪性；缺点：限制时间，审查缺乏针对性。法律生效后就不能再受到宪政院的审查；生效后发现违宪，唯一的补救办法是通过议会自己修改立法。审查范围：具体或抽象法国事前审查：必然是抽象审查，因法律未生效，不可能影响任何具体人的利益。美国事后审查：具体审查。法院审查权力局限于宪法第三条要求的“具体争议”，法院能够审理的争议必须具有确定原告与被告，原告必须具备事实上的损害才可以提起诉讼。德国事后审查：即可具体，也可抽象。诉讼主体：官员或平民事前审查因为法律生效之前还未影响到任何公民的利益，因而普通公民一般不能作为挑战立法的原告。事后审查允许公民作为原告。美国：争议必须成熟且未过时；原告必须承受实际和法律损害。德国：任何公民因基本权利受到侵害都可以提出宪法申诉；政府机构可以提起宪法争议。法国：原先限于“四巨头”，1974年后扩展到60名议员；公民仍不能请求审查，但重要立法一般都受到审查，被撤销的法案超过了提交的半数。第三种宪法审查模式？立法机关行使宪法审查权如英国实行“议会至上”的宪政体制。优点：权威性和有效性，不会违反议会至上。问题：自己做自己案件的法官，使审查有名无实。英国的违宪审查制度的发展中国宪法审查现状中国的违宪审查制度建立在“全国人民代表大会主权”的理论基础上的。2000年的立法法，规定了一套立法审查制度：全国人大、全国人大常委会、地方人大及其常委会都有一定的宪法审查权，人民代表大会及其常委会对法律、法规和条例自上而下进行审查，对于全国人大的立法则由全国人大自行审查。上级可以审查下级机关的法律，各个机关也可以审查自己制定的规范，审查主体复杂、多元。没有专门机构负责，都有权，但都不管。2000年的立法法规定了有关的政府机构认为法规同宪法或法律相抵触，可以提出违宪审查的要求，公民认为法规同宪法或法律相抵触也可以向全国人大常委会提出审查建议。但对于全国人大制定的法律，公民不可以提出审查的建议。2003年孙志刚案件，公民建议违宪审查。全国人大常委会实际上未行使过违宪审查权力。立法法本身程序性的规定严重缺失也影响了违宪审查程序的启动。洛阳玉米种子案（2003年）河南种子管理条例和种子法相冲突。洛阳中院判决地方性法规违法，“与种子法相冲突的条款自然无效”。省人大常委会向省高院和市人大常委会通报“严重违法行为”，“作出认真、严肃的处理”。中院党组撤消审判长和签发判决书的副庭长职务，免去处理审判员资格。问题：为什么中国不可能出现马伯里的过程和结果，一直不能确立司法审查制度？讨论根据实际，请你设计适合我国国情的宪法审查制度？司法审查的可行性司法审查和现行宪法相冲突？审查机构必须高度独立，否则没有意义，不可能有效监督立法合宪性；目前人大常委会审查机制违反法治基本原则：“任何人不得做自己案件法官。