刑法（第二版）课件第11章

第十一章刑罚的裁量第一节量刑概述一、量刑的概念量刑：也称刑罚的裁量，指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。首先，量刑的主体是人民法院。其次，量刑的对象是实施了犯罪行为的人。再次，量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。又次，量刑的内容是裁量刑罚。最后，量刑的性质是一种刑事审判活动。二、量刑的原则量刑的原则：指人民法院在查明案件事实的基础上，依法决定被告人是否适用刑罚或者如何适用刑罚具有指导意义的准则。二、量刑的原则《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据上述规定，我国刑法中的量刑原则可概括为：以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳。二、量刑的原则（一）量刑必须以犯罪事实为根据以犯罪事实为根据，就是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。须做到以下几点：1．认真查清犯罪事实。2．正确认定犯罪性质。3．全面掌握犯罪情节。4．综合评价犯罪对于社会的危害程度。5．犯罪人的人身危险性。

二、量刑的原则（二）量刑必须以刑法规定为准绳1．依照刑法的规定，确定对犯罪人应适用的刑种和刑度。2．依照刑法关于量刑情节的适用原则裁量刑罚。3．严格遵照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。第二节量刑的情节一、量刑情节的概念量刑情节：又称刑罚裁量情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院在对犯罪分子量刑时应当考虑的，据以处罚轻重或者免除处罚的各种主客观事实情况。一、量刑情节的概念量刑情节具有以下特点：1．量刑情节是表明行为的社会危害性以及行为人人身危险性程度，从而影响刑罚轻重的各种主客观事实情况。2．量刑情节是在某种行为已构成犯罪的情形下，于量刑时应考虑的各种事实。3．量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。4．量刑情节是对犯罪人落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。二、量刑情节的分类（一）量刑情节的分类概述1．法定情节与酌定情节法定量刑情节：是指刑法明文规定在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。酌定量刑情节：是指刑法未作明文规定，人民法院根据刑事立法精神和有关刑事政策，结合司法审判实践经验，在量刑时灵活掌握和酌情适用的情节。二、量刑情节的分类2．从宽情节与从严情节从宽情节：是指对犯罪人的量刑结果具有从宽或有利影响的情节。它包括从轻处罚的情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。从严情节：是指对犯罪人的量刑结果将产生不利影响的情节，通常情况下即是指从重处罚的情节。二、量刑情节的分类3．应当型情节与可以型情节应当型情节：是指刑法明文规定的，对量刑结果应当产生从宽或从严影响的情节。可以型情节：是指刑法规定的，对量刑结果可能产生从宽影响的情节。二、量刑情节的分类4．单功能情节与多功能情节单功能情节：是对量刑只具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响只有一种可能性。多功能情节：是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有二种以上可能性。二、量刑情节的分类（二）法定量刑情节（三）酌定量刑情节三、累犯（一）累犯的概念累犯：是指因犯罪而受过一定刑罚处罚的犯罪人，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情形。根据《刑法》第65条和第66条的规定，累犯可分为一般累犯和特殊累犯两类。三、累犯（二）一般累犯《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”一般累犯是指，因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子。三、累犯累犯的成立条件为：1．前罪与后罪都必须是故意犯罪。2．前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。3．后罪发生的时间，必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。三、累犯（三）特殊累犯《刑法》第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”特殊累犯是指，犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。三、累犯特殊累犯成立的条件为：1．前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。2．前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。3．必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。三、累犯（四）对累犯的处罚根据我国《刑法》第65条第1款的规定，对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。第一，对累犯必须从重处罚。第二，从重处罚，是相对于不构成累犯时应承担的刑事责任而言的。第三，在决定从重的幅度时，除根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度确定其刑罚外，还应考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔，以及后罪与前罪的关系，但“从重处罚”不是一律判处法定最高刑。四、自首（一）自首的概念根据《刑法》第67条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。自首分为一般自首和特别自首两种。四、自首（二）一般自首一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。四、自首成立一般自首必须具备以下条件：1．犯罪以后自动投案所谓自动投案，一般是指犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或有关个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受司法机关的审查与裁判的行为。四、自首2．如实供述自己的罪行即犯罪人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。（1）投案人所供述的必须是犯罪事实。（2）投案人所供述的必须是自己的犯罪事实。（3）投案人必须如实供述所犯罪行。四、自首（三）特别自首特别自首：采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。四、自首成立特别自首，必须具备以下条件：1．主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。2．必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。（1）所供述的必须是本人实施的其他罪行。（2）必须是司法机关还没有掌握的罪行。四、自首（四）自首与坦白坦白：一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。坦白有三个特征：（1）犯罪人被动归案。（2）犯罪人如实交代的是被指控的罪行。（3）犯罪人如实交代自己的罪行。四、自首1、自首与坦白的相同之处：（1）二者均以自己实施了犯罪行为为前提；（2）都能在归案后如实交代自己的犯罪事实；（3）犯罪人都可以得到适当从宽处罚的法律后果。四、自首2、自首与坦白的区别：（1）归案方式上，自首是犯罪人自动投案，坦白则是犯罪人被动归案。（2）交代的罪行上，自首所供述的既可以是已被发觉的罪行，也可以尚未被发觉的罪行；而坦白所交代的是司法机关已掌握的或者司法机关虽未掌握但与被指控罪行同一性质的罪行。四、自首（3）交代态度上，自首基本上是主动供述自己的罪行；而坦白则多是被动供述自己的罪行。（4）人身危险性程度上，自首的人身危险性相对较轻，坦白的人身危险性相对较重。（5）情节类型上，自首是法定的从宽处罚情节，而坦白只是酌定的从宽处罚情节，并且在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。四、自首（五）自首的法律后果《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此，对于自首的犯罪人应分别不同情况区别处罚：1．犯罪以后自首的，无论罪行轻重，都可以从轻或者减轻处罚。四、自首2．犯罪较轻而自首的，可以免除处罚。3．对于犯有数罪，投案后犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的法律效果仅及于其中自首之罪。4．在共同犯罪案件中，自首的法律效果仅及于自首的共犯人。五、立功（一）立功的概念立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。五、立功成立立功必须具备以下三个条件：1．立功的主体必须是犯罪人，即实施了犯罪行为并依法应承担刑事责任的人。2．立功的时间始于犯罪预备终于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，一般在判决或裁定之前。五、立功3．立功的内容应当真实有效。（1）检举、揭发他人犯罪行为且查证属实。（2）提供重要线索，查证属实，并使司法机关得以侦破其他案件的。（3）阻止他人犯罪活动。（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现的。五、立功（二）立功的种类及其表现形式依据《刑法》第68条的规定，作为量刑制度的立功分为一般立功和重大立功两种。五、立功一般立功的主要表现形式主要有以下几种：（1）揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的；（2）提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；（3）协助司法机关抓捕其他罪犯（包括同案犯）的；（4）在押期间制止他人犯罪活动的；等等。

五、立功重大立功表现为以下几种：（1）犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；（2）提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人重大犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（5）对国家和社会有其他重大贡献等表现的。五、立功其中“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情况。五、立功（三）立功的法律后果1．犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。2．犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。3．犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。第三节量刑制度一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度（一）从重与从轻处罚

从重处罚，是指在法定刑的限度以内判处较重的刑罚；从轻处罚，是指在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚。《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度从重处罚与从轻处罚包括以下几层含义：1．从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限度内判处刑罚，而不能高于或者低于法定刑判处刑罚。2．从重处罚与从轻处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上或以下判处刑罚。3．从重处罚与从轻处罚，均是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言。一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度（二）减轻处罚《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度如何低于法定最低刑判处刑罚？一般应理解为两种情形：一是在法定最低刑以下选择适用相应的刑种，即如果一个法条对某一犯罪规定有轻重不同的几个刑种时，那么在其中最轻的刑种之下予以判处。二是在法定最低刑以下的量刑幅度内确定相应的刑期，即如果一个条文中对某一犯罪只规定了从低到高的有期徒刑的量刑幅度，那么就要最低的量刑幅度下予以判处。一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度（三）免除处罚免除处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。但是，根据具体情况，可对行为人给以非刑罚处理方法的处罚，如予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，等等。二、数罪并罚制度（一）数罪并罚的概念数罪并罚，是指人民法院对一人所犯数罪分别定罪量刑，并根据法律规定的原则和方法，决定应当执行的刑罚。1．一人犯有数罪。2．所犯数罪发生在法定的时间界限内。3．在对数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则和方法，决定应当执行的刑罚。二、数罪并罚制度（二）数罪并罚的原则1．外国刑法中的数罪并罚原则（1）并科原则。亦称合并原则或相加原则，是指对一人所犯数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。二、数罪并罚制度（2）吸收原则。即对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚所吸收，不予执行。二、数罪并罚制度（3）限制加重原则。亦称限制并科原则，是指对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后以数罪中的最高刑为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的最高刑期以上，数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。二、数罪并罚制度（4）折衷原则。亦称综合原则或混合原则，指对数罪的并罚不是单纯地采取吸收原则、并科原则或限制加重原则，而是根据不同情况，以某一原则为主，兼采其他原则。二、数罪并罚制度2．我国刑法中的数罪并罚原则我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是，管制最高不得超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”据此，我国刑法采取的是混合原则，即以限制加重原则为主，兼采吸收原则和并科原则。二、数罪并罚制度详言之，我国刑法中数罪并罚原则的适用是：（1）数刑中有判处死刑和无期徒刑的，采用吸收原则。（2）数刑中有判处有期徒刑、拘役和管制刑的，采取限制加重原则。（3）数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。二、数罪并罚制度（三）适用数罪并罚的不同情况1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚。该种并罚的基本特征是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且均已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照《刑法》第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。二、数罪并罚制度对于判决宣告以前实施同一性质的犯罪，原则上无须并罚，只须在该种犯罪的法定刑幅度内作为一罪从重处罚。二、数罪并罚制度2．判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”二、数罪并罚制度根据《刑法》第70条的规定，该种并罚的特点是：（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前；（2）宣告判决时只发现了数罪中的部分犯罪，对另一部分犯罪没有判决；（3）在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。（4）对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管其是否与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑；（5）把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照《刑法》第69条的规定的原则进行并罚，决定执行的刑罚；（6）已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。二、数罪并罚制度发现“漏罪”的刑期计算方法：“先并后减”。即在计算刑期时（除决定执行的是死刑、无期徒刑者外），应把前罪所判处的刑罚与新发现的罪所判处的刑罚进行并罚，然后再减去前罪已执行的刑期，以剩余的刑期作为继续执行的刑期。二、数罪并罚制度3．判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”二、数罪并罚制度根据该条规定，该种数罪并罚的特点是：（1）在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。（2）对于犯罪分子所实施的新罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。（3）把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定进行并罚，决定执行的刑罚。（4）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。二、数罪并罚制度发现“新罪”的刑期计算方法：“先减后并”。即从前罪已经生效判决执行的刑罚中，减去已经执行的刑期，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚按照第69条的规定予以合并后，再决定应执行的刑罚。三、缓刑制度（一）缓刑的概念从各国刑法所规定的缓刑制度来看，缓刑主要有三种，即刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉。三、缓刑制度我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。具体来说，是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行；如果被判缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的一项制度。三、缓刑制度（二）缓刑的适用条件1．一般缓刑的适用条件（1）缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。（3）犯罪分子必须不是累犯。三、缓刑制度2．战时缓刑的适用条件《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处3