民事诉讼法思考笔记

AUTHORUser 第14页 DATE\@"yyyy-M-d"2014-12-2民事诉讼法超过诉讼时效的案件，人民法院应当受理，查明无中止、中断、延长的事由时，（判决）驳回诉讼请求。-体现抗辩权主义判决不准离婚的案件、调解和好的案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新事由，原告6个月内有起诉的，法院不受理。-被告起诉的不受此限制。赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力，因新情况、新事由，一方当事人再行起诉要求增加和减少费用的，人民法院应当作为新案处理。（一事不再理的的突破）一事不再理-诉讼的被动性-人身侵权的案件当事人一方提起诉讼未提起精神损害赔偿的，法院不得审理此项，此后，有提出的，法院不得受理。民事诉讼法律关系是人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的关系。双方当事人对合同纠纷自愿达成仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉。但是合同书或者事后达成的协议无效（省一级政府所在市、其他设区的市）、失效、内容不确定的人民法院应当受理。继承、婚姻、扶养、监护、收养纠纷不是仲裁管辖事项，此时仲裁协议无效，可以向人民法院起诉。当事人一方在起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩（提出异议）的，视为人民法院有管辖权。劳动争议的应该先申请劳动仲裁。当事人可以在仲裁书作出之日（作出之日即生效）6各月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁，特别程序，并非对立当事人的民事诉讼，因此不适用普通程序进行审理。仲裁员可以选定可委托指定。诉讼当事人一定不可选定审判员，甚至不可建议，由法院决定。仲裁协议为前提，诉讼不需要协议才启动。仲裁一般不公开，诉讼一般公开。海事纠纷主要按照海事诉讼法的规定进行审理。在海事诉讼法中没有规定的，才使用民诉。涉外案件的管辖，中国法院根据牵连管辖，可以行使管辖权，适用中诉讼法，没有当事人协商的余地。简易程序-简单的民事案件由一个审判员组成，其中特别程序的案件中选民资格案件、重大疑难案件应当组成合议庭。其他适用独任审判。第二审的审判方式只能由审判员组成合议庭，应当开庭审理，但是认为不需要开庭的，可以径行判决裁定。当事人的处分原则。人民调解法：经人民调解委员会调解达成协议，具有法律拘束力，双方应当按照约定履行。1、经人民调解委员会达成的协议的，法律拘束力，具体为原纠纷不得再以原纠纷提起诉讼。2、即使提起诉讼，对方已协议进行抗辩的使原告的诉讼目的无法实现。经人民调解委员会调解达成的协议，只有在人民法院依法确认协议有效地情况下，才具有强制执行力。协议的变更和撤销，重大误解、显失公平一方以欺诈胁迫乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。处分原则是当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。主要包括三个方面的内容，1、民事诉讼程序的启动必须依原告的起诉才能开始2、法院裁判的范围受当是人诉讼请求的制约，对于当事人没有提出的诉讼请求，法院不得超范围裁判。在诉讼中当事人有权变更和增加诉讼请求。3、当事人在法律规定的范围内自行决定诉讼的发展方向和终结，可以在法院作出裁判前撤回诉讼。不告不理原则是处分原则的体现，民事诉讼的启动和审理判决的范围应有当事人确定，法院无权对当事人的诉讼请求一直劝进行变更和撤销。辩论原则是指，双方当事人在法院的主持下，就案件的事实和争议的焦点相互进行反驳和答辩，辩论原则要求认定案件事实的诉讼材料职能有当事人提供，否则不能做出裁判。辩论贯穿民事诉讼程序的始终（一审二审审判监督），辩论的方式可以是口头的也可以是书面的（诉讼开始时的起诉书和答辩状），辩论的内容可以是程序的也可是实体的。辩论的主体仅仅限于当事人。主义督促程序没有两方对立的当事人，不经辩论和调节，仅仅书面审查以支付令的形式督促债务，债务人只要接到支付令，提出书面异议，不服任何理由，终结，非诉。平等原则的是指当事人有平等的诉讼权利，人民法院应当保障诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。平等不以为这相同。判决仅仅是针对当事人之间的实体争议-判决驳回诉讼请求。回避-院长的回避-审委会决定-审判人员-院长-书记员、鉴定人、勘验人员、翻异人员的-审判长，申请回避-3日内决定-申请复议一次-复议期间不停止参加本案的工作。合议庭的评议：1、评议中审判人员不同意见，均应写入笔录2、意见存在分歧的或者不一致的，应当遵循少数服从多数的原则，具体而言，不管多数人的意见是审判行的意见还是审判员的意见，都应当以多数人的意见为准而非可以。反之如果没有形成多数人的意见，即使是审判长你的，也不能按照执行。不必提交审委会，但是案件属于重大疑难案件的除外。反诉-是指在已经开始的民事诉讼程序中本诉的被告向本诉的原稿提出的意在抵消和或者吞并请求的的一个独立的反请求。反驳也是被告对抗原告诉讼请求的一种诉讼权利。明显的差异：反诉是一种可以独立存在的诉，具有诉的性质，能够起到抵消和吞并本诉原稿诉讼请求的效果，而反驳是一种诉讼行为，不是一个独立存在的诉。反诉具有相对独立性，即使原稿撤回本诉也不影响反诉的存在，反驳则不同，一旦原稿撤回诉讼，反驳也就失去了意义。反驳的目的是抵消和吞并原告的诉讼请求，反驳仅为否定原告的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。相邻关系是指相邻各方在各方在对各方所有和使用的不动产的过程中，进相互间法定的给予方便和接受限制而发生的权利义务关系。不动产的所有人或者使用人在行使权利的过程中应当给予不动产所有人和使用人在行使权利提供必要的便利。诉讼标的是当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。诉讼标的物民事法律关系所指向的对象。公开审判制度-人民法院审理民事案件，除法律规定的请况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。三大诉讼法中不公开的案件比较：民诉-法定不公开-国家秘密、个人隐私申请-婚姻、涉及商业秘密，刑诉-法定-国密、个隐、14-16一般16-18；行政诉讼-国家秘密、个人隐私诉的分类-根据当事人诉讼请求的目的和内容不同，将诉讼划分为确认、给付、变更之诉。确认之诉是一方当事人向人民法院请求确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者对某一物是否具有某种权利的之诉。根据目的不同可进一步分为积极和消极的确定之诉。例子……给付之诉，是指一方当事人向人民法院起诉请求判令对方向自己履行一定的给付和义务的。以请求履行义务是否到期为标准，现在的给付之诉和将来的给付之诉。内容为标准-事物和行为-是一方当事人向法院要求对方当事人给予一定物品的诉讼，一定行为或者不作为的行为。变更之诉是指一方当事人向人民法院请求裁判改变或者消灭其与对方当事人之间的某种既存的民事法律关系。如解除合同、婚姻关系等。独任制适用于四类程序：简易程序、特别程序（选民资格、重大疑难除外-合议庭由审判员组成没有陪审员）、督促程序、公示催稿中存在独任制。这三类案件都只能有基层人民法院管辖。对于双方一方在我国境内另一方在境外的，上诉期15（内）30（外）民诉解释185-分析一方面二审法院直接对子女抚养、财产分割问题做出实体处理，就剥夺了当事人就这两项问题提起上诉的权利，是对两审终审的制度的违反。两一方面，当事人没有就这两项问题发表自己的主张和简易，并且由于法院的举证指正、法庭辩论都是围绕者诉讼请求的相关证据和事实展开的。民事审判程序和民事执行程序-是一种交叉关系，而非前提与基础关系。两者都是完成民事诉讼任务的法定程序。民事审判程序是通过审判或者调解书的形式对双方当事人之间的权利义务关系进行确认。民事执行程序是法院依据执行依据，行使民事执行权，通过执行实现生效法律文书的所确定的民事权利与义务的程序。执行依据不仅包括人民法院通过审判程序作出的发生法律效力的法律文书还包括其他机关依法作出的发生法律效力飞法律文书，仲裁书、调解书、行政处罚决定等。我国法院裁判的域外承认与执行-我国法院作出的生效的裁判，被执行人或者被执行的财产不在我国境内的，当事人申请执行的，1、可以像有管辖权的外国法院申请承认和执行。2、根据缔结的条约，向我国法院申请，请求法院执行。调解协议书可以约定有第三人提供担保，法院将调解协议书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调节书的生效。两审终审的例外：1、特别程序、公示催告、督促程序审理的案件2、最高人民法院审理的一审案件公示催告程序-应当向基层人民法院提出公示催告的申请，受理法院应当根据不同阶段使用不同的审判组织：如果仅仅是使用公示催告的程序的，那么可由审判员一人独任审判，但是如果需要判决宣告票据无效的，则应当组成合议庭审理。当事人提出回避申请的可以在审理开始时，或者是法庭辩论结束前提出。事由：当事人、近亲属、利害关系人，影响案件公正审判的。被申请回避的人员在人民法院作出决定之前，应当暂停本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。当事人不服申请回避的决定，可以提起复议一次，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作，人民法院对复议申请在三日内作出决定，并通知复议申请人。调解和好的离婚案件达成协议的，人民法院可以不制作调解书。人民法院审理离婚案件应当进行调解但是不应当久调不决，调解书应当直接送达当事人，不适用留置送达。当事人一方不提交答辩状的行为违反当事人平等原则，程序正义要求民事诉讼当事人平等的享有诉讼权利和平等的承担诉讼义务，在平等的基础上进行攻击和防御，被告可以充分的了解原告的主张和证据，就应当赋予原告了解被告主张和证据的机会和权利。否则，被告隐瞒自己的观点，就剥夺了原告庭前知情权和并且限制了辩论权的行使。如果如果对被告的答辩突击采取放任态度的，无异于允许被告对原告不宣而战，显失公平。专家意见书-关于司法独立的含义，学界意见不一，但是最基本的组成部分至少包括司法权、法院的独立及法官的独立。具体来说，就是司法权在形式的过程中完全的完全独立，不受外界因素的干扰，特别是政治因素的干扰。在诉讼过程中，司法主体作为中立的裁判者，不受外界的干扰。一方面专家意见-学术权威的论真-人际关系网-领导职位另一方面-素质不高-影响司法独立。司法公正以独立为前提，以维护公民的合法权利为目标。但是专家意见书不管正确性如何，都无法回避其单方性。受社会地位、财力等因素的影响，一般的当事人更无法获得专家意见书，必然凸显社会矛盾，与人人平等违背。1管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该法院对本案是否有管辖权的主张和意见。民事诉讼的管辖是各级和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。民事诉讼中的管辖权异议只是针对第一审民事案件提出的，二审案件是由一审法院的上一级法院审理的，不涉及管辖权异议问题。而一审案件即涉及地域管辖也涉及级别管辖。在通常情况下，当事人只能在提交答辩状的期间内提出管辖权异议，管辖权异议成立的，法院应当裁定移送到有管辖权的法院，异议不成立裁定驳回。裁定事项管辖权异议、裁定驳回起诉、裁定不予受理-均可上诉当事人可以就涉外合同纠纷或者涉外财产权益纠纷的协议确定管辖的法院。涉外民事诉讼中，只有居住在我国领域外的当事人不论不服判决还是裁定一律都是30日。人民法院对于在我国境内没有住所的当事人送达诉讼文书的方式1、国际条约2、外交途径3、中国国籍的，我国驻外使领馆4、诉讼代理人5、分支机构、代办处6、邮寄-6-送达回证没被退回7、公告送达-6-视为送达商品房买卖合同纠纷属于不动产纠纷，应当属于不动产所在的的人民法院管辖，，需要对不动产进行勘验、调查。协议管辖仅仅适用于合同纠纷，仅仅适用于第一审案件，书面的形式，从原、被、合同履行地、签订地、标的物所在地、所在的的法院管辖。所选定的法院必须是唯一并且是确定的，否则无效。不得违反专属管辖和级别管辖的规定。在通常情况下，民事诉讼以“原告就被告”为原则，民事诉讼遵循管辖恒定的原则，确定案件的管辖权以以起诉时为标准，起诉时对案件有管辖权的，不因确定管辖的事实（住所、居所、行政区划）在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。无论是涉外还是非涉外的民事诉讼协议管辖都必须采取书面的方式，必须遵循级别管辖和专属管辖，但是涉外的管辖法院的选择范围是与争议有实际联系的法院。因产品质量不合格造成他人人身、财产损害提起的诉讼的，产品制造地、产品销售的、侵权行为的、被告居住的、都有管辖权。举证期限的确定有两种方式1、一是当事人协商一致，经过人民法院的认可2、由人民法院指定举证期限，时限不得少于30日。管辖权异议的主体既不包括有独立请求权的第三人，也不包括无独立请求权的第三人。当事人合伙企业与个人合伙的区别：合伙企业必须领取合伙企业营业执照，个人合伙有个体工商户营业执照；合伙企业解散时必须经过清算；有一定的组织机构；合伙人认缴或者实际交付的出资；书面协议的方式个人合伙的，应该列举合伙人为共同被告，并注明字号。有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人：有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，对原被告之间争议的诉讼标的由独立的请求权，无独立请求权的第三人以申请或者法院通知的方式参加诉讼，与本案的处理结果又利害关系。有独三以起诉的方式参加诉讼所以具有当事人的诉讼地位，但是无独三不一定，如果法院判决承担民事责任有当事人的诉讼权利和义务，才是但是人。凡是承担过错补偿责任的主体，应当列为共同被告。无独立请求权的第三人-无权提出管辖权异议，一方面，是参加之诉的当事人，不是本诉的当事人，自然无权对本诉提出管辖权异议。2、主动参加到他人已经开始的诉讼中去的，应当视为承认和接受受诉人民法院的管辖，如果是人民法院通知参加诉讼，认为无管辖权的，可以拒绝参加，再以原告的身份享有管辖权的法院提起诉讼，根本不必提出管辖权异议。有独立请求权的第三人既不同意原告的诉讼请求也不同意被告诉讼请求。当事人的诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力，是指成为民事诉讼当事人的能力或者资格。这一资格是法定的、抽象的。诉讼权利能力是抽象的诉讼当事人的资格，与具体案件无关。而当事人适格又称为正当当事人，是指当事人能在具体的案件中以自己的名义成为原告或者是被告的资格。当事人是具体的诉讼当事人的资格。是针对具体的诉讼而言的。主要侧重于要求诉讼当事人应当与案件所涉及的实体法律关系具有实体的关联性，这也是使诉讼具有实质意义的一般前提。因此，应当以是否是所争议的民事法律管子的主体作为判断当是人是否适格的标准。根据民事诉讼法和民事司法实践。适格当事人不仅仅局限于争议的民事法律关系的主体，在例外，有些非民事法律关系的主体也可以成为适格的当事人。比如根据当事人的意思或者法律的规定，管理人-财产代管人、清算组、遗嘱执行人著作权集体管理组织等。诉讼代表人-产生方式只能是有当事人推选，每位诉讼代表人可以委托1-2作为诉讼代理人参加诉讼，进行的实体权利的处理的诉讼行为必须经过被代表人的同意。诉讼参加人-是指参与到民事诉讼活动中的人，包括当事人以及法定代理人和诉讼代理人。尽管法定代理是全权代理被代理人进行民事活动，但是法定代理人仅具有类似诉讼当事人的诉讼地位，他们与诉讼代理人之间仍然存在一定的差别，如法定代理人只能以当红四人的名义进行起诉和应诉。裁判所针对的也不是法定代理人而是诉讼当事人。在诉讼中，如果法定代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定代理人参加诉讼，引起诉讼程序的中止，而在一些身份关系的案件中，如果诉讼当事人死亡，则会引起诉讼正序的终结。类似的诉讼地位，在诉讼中实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果是有差别的。相互推诿或者协商不成的。人民法院指定。必要共同之诉的诉讼标的时同一的，普通的诉讼标的时同类的。实际上必要共同诉讼的但是人与对方当事人之间之春在一个共同的民事法律关系，只有一个诉讼标的。如继承法律关系中部分继承人起诉的，其他继承人应当以必要共同诉讼的原告的身份加入诉讼。普通共同诉讼的诉讼标的是同一类的，存在若干的法律关系，人民法院将其合并审理是为了节约费用、时间，避免法院作出同类判决相冲突。一个诉讼标的可以对应数个诉讼请求。必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为采取协商一致的原则，不不是所有行为都必须协商一致，只是只有协商一致才对其他人发生效力。普通中，一人的行为只对自己发生效力，对其他人没有法定的拘束力。当事人的范围包括自然人、法人和其他组织。公益诉讼与私益诉讼相对，是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律法规的或者侵犯国家、社会公共利益的行为提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。民事诉讼的原告是指民事权益或者受其管理、支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议而向法院起诉的自然人、法人、其他组织。具有赡养、抚育、扶养义务的人和其他不到庭就查不清事实的人是必须到庭的被告。子女应当共同对父母进行子女之间本来就承担者共同的赡养义务，是一种基于同一法定的义务而产生的共同的权利义务关系，符合必要共同诉讼人的特征，必须出庭的被告，如果不出庭，就差不清案件的事实，就很难确定被告应当承担的份额。维护和谐的家庭关系，促进神会家庭道德精神的升华。赡养纠纷案件的管辖-赡养纠纷案件中的几个被告的住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地的人民法院管辖。妨碍民事诉讼的行为主要包括以下四类1、依法必须到庭的被告拒不到庭的行为2、妨碍证据的收集、调查和阻拦干扰诉讼的行为3、违反法庭规则妨碍法庭秩序4、有义务协助调查的单位、组织拒不履行协助义务5、非法拘禁他人或者非法扣押他人财产的行为追讨债务-可以申请强制措施人民法院-根据当事人的申请，可以裁定先于执行1、追索赡养、抚育、扶养、抚恤、医疗费2、劳动报酬3、紧急裁定财产保全-1、当事人申请2、法院认为有必要一事不再理的原则是基于同一事实和理由，当事人不得提起两次以上相同的诉讼。当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议违反法律规定的，可以申请再审。无独立请求权的第三人参加诉讼的方式-1、根据当事人的申请2、依职权追加当事人-举证期间-提交证据材料-不提交-视为放弃权利-逾期-不组织质证-对方同意的除外-增加、变更、反诉的-举证期间届满前民事诉讼证据自认是指一方当事人在诉讼中承认对方当事人的所主张的某一事实，诉讼上的自认能起到免除对方当事人举证则责任的效果。法院无需进行审查即可以自认的事实为裁判的依据。然而，在调解中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中免除对方当事人对该事实的举证责任。因此，在法院调解中根本不可能构成自认，自认只能出现在案件的审理阶段。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词i中承认对自己的不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以认定，但是当事人反悔并且有相反的证据足以推翻的除外。可见自认是允许相反的证据推翻的。身份关系的诉讼不适用自认，是因为身份关系诉讼是一种特殊的诉讼，具有很强的程序性和法律性，可能对第三人的利益、社会秩序、道德理念产生重大影响。不允许双方当事人因自认而任意改变身份关系。另一方面，身份案件可能涉及一些其他的法律关系，如财产分割、损害赔偿等，这些仍然可以使用自认，所以对与身份关系重大不涉及身份关系的案件事实仍然能适用自认。当事人委托代理人参加诉讼，委托代理人的承认视为当事人的承认，但是未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认呢对方的诉讼请求的除外。当事人在场不做否认表示的视为当事人承认。证据按照来源可分为-原始证据和传来证据-原始证据是指直接来源于事实本身的证据传来证据是并非直接来源于案件事实的证据。根据民事证据和证明对象的关系直接证据是指能够单独的、直接的证明待证事实的证据。间接证据是指单个证据无法直接证明事实，而是需要通过与其他证据结合在一起，才可以证明待证实是。民事证据与证明责任承担者的关系-本证-承担证明责任的一方当红四人提出的证明自己所主张的事实的证据。反正是指一方当事人为推翻对方的主张，提出的用以证明对方当红四人的事实不真实的证据证据交换-经当是人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。由此可知，证据交换的启动可以有两种方式一是当事人申请法院认可，法院依职权启动，法院并非对所有的民事案件都组织证据交换，除非是证据较多、案情复杂的案件才组织当事人进行庭前证据交换。当事人在举证期间内提交证据材料却有困难的，应当在举证期间内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以延长当事人在延长的举证期间内提交证据材料仍有困难的，可以在此申请延长申请，是否批准由人民法院决定。一审期间的新证据：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因未能在准许的期间内提供，经批准在演唱的期限内仍旧无法提供的。二审期间的新证据，一审庭审结束后新发现的证据和一审举证期间届满前申请依职权调取证据为批准，但是二审法院认为有必要的并已申请调取的证据。应当在开庭前或者审理期间提出。举证责任-诉讼中的当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人提出的事实应当提供证据加以证明，如果当受人没有证据或者提供的证据不足以证明事实的，由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。不能表达自己意志的人不能作为证人，待证实是、与其年龄智力装款形式应的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人可以为证人。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期间届满10日前向人民法院提出，并经让人民法院认可，人民法院应予以认可的，应当子开庭审理前通知证人出庭作证，并告知应当如实作证和作为正的法律后果，证人因出庭作证所指出的颗粒的费用应有提供证人的一方垫付，最终由败诉方承担。8、证人应当出庭作证，并应当接受双方当事人飞质询。证人在人民法院组织的证据交换式陈述睁眼的，可视为出庭作证。证人确有困难不能出庭作证的1、年迈行动不便2、2、特殊岗位3、交通不便4、不可抗力经法院批准，书面证人睁眼可代替证人出庭作证。9、共同危险行为中，事实共同危险行为人应当对行为和损害之间不存在因果关系承担举证责任无过错原则下的侵权行为，侵权人无需证明自己无过错。10、民事诉讼证据的收集，当事人或者诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据-涉及损害国家公共和第三人利益的或者与实体无关的程序性证据。当事人或者诉讼代理人可以申请的事由包括存档档案材料、国家秘密商业秘密个人隐私其他客观原因，申请的不得迟于举证期间届满前7日，不准许的，应当送达通知书，3日内提出复议。11、提供证据的责任是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉风险而承担的向法院提供证据的责任，这是行为责任，可以有双方当事人承担。在案件审理的过程中，提出证据责任会随着双方当红四人提出的证据和法院对时候死的认定而发生转移。举证责任是一种证明责任，是一种结果责任，是对引起法律关系产生变更消灭的构成要件的处于真伪不明的情况下，当红四人承担的不利后果。根据实体法或者程序法有一方承担，不会发生转移。案件受理的条件夫妻一方下落不明的，一方向人民法院提起诉讼的，只起诉离婚，不申请宣告失踪或者宣告死亡的，人民法院应当受理，对于下落不明的应当公告送达。判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉的区别：驳回诉讼请求是以判决的形式作出的，是对原告实体权利的判决，原告不得再以驳回的诉讼请求在起诉。驳回起诉是以裁定的形式作出的，是对当事人程序上的权利的驳回，未达到法律规定的气度条件，当红四人可就提出的诉讼请求向右管辖权的法院起诉。当事人撤诉或者人民法院按照撤诉处理后，当事人又以统一诉讼请求在此起诉的，人民法院应当受理。对于判决已经生效的案件，当事人有起诉的，人民法院不予受理，应当告知当事人按照申诉处理。体现一是不再理。劳动争议的解决方式，劳动争议解决的程序可分为四个阶段1、协商，劳动争议发生以后，用人单位和劳动者可以达成和解协议，协商解决纠纷，但是和解协议并不具有强制执行力，并且不是必经程序。2、调解，不原协商或者协商不成，可以向本单位的劳动争议调解委员会申请调解，经调解达成协议的，可以制作调解书，没有强制执行的效力。不是必经阶段。3、仲裁，不经协商或者调解可以直接向仲裁委员会申请仲裁的，申请仲裁时解决劳动争议的必经程序，4、诉讼，不服的，可以自收到仲裁书的15日内向人民法院提起诉讼。下列案件，在人民法院开庭审理时应当先行调解1、婚姻家庭继承纠纷2、劳务合同纠纷3、交通事故和工伤事故4、宅基地和相邻关系5合伙协议6、标的额较小财产保全和先于执行关于抵押物的财产保全、人民法院可以对抵押物和留置物采取保全措施，但抵押人、留置权人享有优先受偿权。-物权优于债权对于涉外的财产保全只能以当事人或者是利害关系人申请开始。而国内的民事诉讼的财产保全可以以当是人的申请涉外仲裁机构作出的具有法律效力仲裁裁决，当事人申请执行的，如果被执行人的财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。但是涉外民事判决的承认和执行，既可以由但是人直接向有管辖权的外国法院申请执行和承认，也可以有人民法院请求外国法院承认和执行。但是人提起上诉的，同时申请财产保全的，应当向一审人民法院提出，并由一审人民法院作出裁定，因为一审法院最了解案件的情况，能够迅速的采取行动，防止财产的转移，保护权利人的合法权益，保障权利人的最终权利的实现。紧急情况-，人民法院如果不及时作出财产保全裁定，将会是日后的判决无法执行，买卖合同纠纷是债权债务纠纷，本案的诉讼标的是债权债务关系，不是买卖的货物。诉前财产保全和涉外财产保全均只能由当事人提出申请，而诉讼财产保全则可以既有当事人提出申请也可法院以职权。先于执行的只能依当事人的申请采取，而不能以职权采取。只能在人民法院受理案件后终审判决作出前采取。对于这种裁定当事人可以复议一次。申请错误的，有申请人赔偿。一审、二审、再审法院对当事人再审申请的处理-对于当事人提出再审申请，符合法律的规定，法院应当裁定再审，如果不符合法律的规定，法院应当裁定驳回申请。对于裁定不予受理、裁定驳回起诉的当事人可以申请再审。一审案件的受理的立案阶段的审查不仅涉及实质问题还涉及形式审查，再审立案的审查仅仅涉及形式方面。只要是检察院提起抗诉的案件，法院即应当再审，检察院的抗诉权的行使能直接启动民事再审程序的效果。法院在审理当事人的再审申请期间，检察院对该案件提起抗诉的，法院直接裁定再审，同时将申请再审人提出的具体再审的请求纳入审理的范围。判决书应当写明案由、诉讼请求、争议的事实和理由、判决认定的事实理由和使用法律的依据、判决结果和诉讼费用的承担、上诉期间和上诉的法院。经一审程序调解达成协议的，可以使用1、调解和好的离婚2、维持收养3、即时履行可以不制作调解书，制成笔录签字生效，经当事人申请调解书的，应当制作，送达时拒收的不影响效力，另一方可以持调解书申请法院强制执行。但是如果经二审程序的调解达成协议的，由于二审程序除了解决当事人之间的纠纷外，还有对一审判决效力有很重要的影响，二审结束后，只能制作调解书，调解书生效后，一审判决即视为撤销。诉讼终结：原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人；离婚案件一方当事人死亡的；追索赡养费、抚养费、抚育费及基础收养关系的案件中一方当事人死亡的。送达诉讼文书，应当直接送达受送达人，受送达人是公民的，本人不在交同住的成年家属签收。即完成了送达。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，火或者未经法院允许中途退庭的，可以缺席判决。关键要看案件在被告未到庭的情况下，能否查清事实。如果查不清，即出现诉讼难以继续进行的情况，法院应当裁定中止。诉讼代理人的产生方式是当事人法定代理人的委托，可以使律师、近亲属、单位制定、法院许可的其他人。在诉讼中，当事人的厉害关系人提出该当事人患有精神病的，要求宣告该利害关系人是无、限制民事行为能力人的，应当提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，元诉讼中止。依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一二审判决遗漏了应当参加的当事人，可以根据当事人自愿原则尽心调解，调解不成的，裁定撤销判决，发回原审人民法院重申。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前（答辩期满到开庭前）未提交仲裁协议的，视为放弃。但是提交的人民法院应当驳回起诉。二审法院认为不应有人民法院审理的，直接裁定撤销原判，驳回起诉。必须到庭的被告，经过两次传票的传唤，无正当理由拒不到庭的，可以据传。必须到听的当事人有正当理由未到庭的可以延期审理。二审中，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当执行。二审中反诉的处理-反诉是本诉被告向原告提出的，反诉只能在一审的举证期限届满前提出，因为要合并审理，并且考虑到不得剥夺当摄人的上诉权。受理本诉的人民法院提出，适用同意诉讼程序，合并审理，具有牵连关系。一审判决不准离婚的，上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，发回重申。调解书是人民法院制作的，以调解为内容的法律文书。当事人以民事调解书和调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。对于已经发生法律效力的民事调解书，只有在有证据表明调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的情况下，才能启动再审程序。调解书非经法定的程序不得撤销。只有一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家利益、集体利益、社会利益、和他人的合法利益的，法院才不允许当事人的撤诉申请。有独立请求权的第三人，含义，认为原告、被告之间的争议的诉讼标的由独立的请求权，而参加到原被告已开始的诉讼中进行诉讼的人。区别，既不同意诉讼中原告的诉讼主张也不同于被告的诉讼主张，并对诉讼标的有独立的诉讼请求。参加诉讼的方式，有权提起诉讼，实际上提出一个新的诉讼。例子，所有权纠纷中，第三人提出了自己具有完整的所有权。无独立请求权的第三人，对原被告争议的诉讼标的不具有独立的请求权，但是按键的处理结果可能与其有法律上的厉害关系而申请参加或者法院通知参加的诉讼的人。区别，支持原告或者被告的主张，辅助本诉的一方对抗另一方，对诉讼标的没有独立的诉讼请求。必要共同之诉当事人一方或者双方两人以上，诉讼标的是共同的（同一事实原因、法律原因或者权利义务共同），必须共同参加诉讼的。参加诉讼的方式不可分的诉讼，要求一并参加，没有参加的法院以职权追加。继承、连带。普通共同诉讼，当事人一方或者双方为两个以上，诉讼标的为同一类，法院认为可以合并审理，并应当是人同一一同向法院提起诉讼。诉讼标的是同一类，有共同的法律性质。是可分之诉，法院认为可以合并审理的并且当事人同一合并审理的才可以合并审理。人民法院应当在具体的再审请求的范围内或者抗诉支持的当事人的请求范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求，不属于再审审理的范围。除非涉及三利益。案外人申请再审-对裁判或者调解书的确定执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决正义的，2年内或者权利被侵害日3各月内上一级人民法院申请再审。法院调解是在法院审判人员的主持下，对案件的双方当事人进行规劝，促成民事权益争议进行平等、自愿的协商，以达成协议解决纠纷的活动。诉讼和解是指诉讼中，在没有第三方参与下，完全由双方当事人进行协商并且达成协议的活动。第一法院调解是在审判热源的主持下进行的，市法院形式审判权的一种方式。但是和解是完全有双方当事人进行协商，是当事人处分自己实体权利和诉讼权利的行为。主体上看，调解主体是法院和双方当事人，和解则是双方当事人。法院调解是按照民事诉讼法进行的一种诉讼活动，具有程序上的要求，而诉讼和解是是当事人的行为，没有严格的诉讼程序要求。调解是人民法院审结案件的一种方式，调解书生效后对双方都有拘束力，一方不履行，可以申请法院强制执行。但是达成的和解协议不具有强制执行力。延期开庭审理的，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，当事人临时提出回避申请，需要通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定勘验，或者需要补充侦查。当事人对已经生效的判决或者裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决或者裁定的执行。提神或者指定原审法院同级（指定再审）或者原审法院（指令再审）再审。再审案件如果是有上一级人民法院提神的，则适用第二审程序；如果是上一级人民法院指令或者是指定第一审人民法院审理的，则使用第一审程序，要保证当事人的上诉权。超过上诉期没有上诉的判决和裁定，是发生法律效力的判决裁定，发生法律效力的判决和裁定非经法定程序，不得任意撤销和变更。缺席判决-有独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者经人民法院允许中途退庭的，按撤诉处理。无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤的，无正当理由聚不到庭的，案件的审理照常进行，需要判决无独三承担责任的，可以缺席判决。可以上诉。无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人应当到庭，不能到庭的，如实原告应当按照撤诉处理，如实被告，在查清是的基础上进行缺席判决。调解协议超过诉讼请求的，人民法可以准许。调解协议有以下情况的，1、侵害国家利益或者公共利益的2、案外人的利益3、违背真实意思4、违反法律行政法规的禁止性规定。婚姻法规定，即使判决裁定调解书对夫妻双方的财产债务进行划分但是债务人仍然可以向夫妻双方要求清偿，一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者法律文书向另一方主张清偿。反诉所需要缴纳的诉讼费用交通常的诉讼费用减半收取。回避、拘留、罚款-可以复议二审和再审的比较：合议庭的组成-第二审只能由审判员组成合议庭，但是再审-一审-审判员或者陪审员-二审或者提神的-审判员；二审或者再审-都是以公开审判为原则，径行裁判为例外；调解适用于一审二审再审，经过当事人的同意，可以在答辩期之前径行调解。上诉人的确定：1、有提起上诉的资格，即应为合格的上诉人，具体包括，一审案件中的原被告，共同诉讼人，代表人诉讼中的代表人和被代表人，有独立请求权的第三人，和一审判决承担民事责任的无独三。2、事实了提起上诉的行为，可见，上诉人的确定于上诉的请求无关，只要有权提起上诉的人在上诉期间实施了上诉的行为，该人即认定为上诉人。基层人民法院适用第一审普通程序民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序的，经人民法院审查同意，可以适用简易程序。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。由此可见，当事人未对适用简易程序达成一致的情况下，法院无权自行将普通程序转为简易程序。简易程序不适用于：1、起诉时下落不明的2、发回重申的3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的（一般指十人以上）4、法律规定应当适用特别程序、审判监督、督促程序、公示催告和企业破产5、人民法院认为不适于简易程序审理的。关于简易程序裁判文书的简化问题，适用简易程序审理民事案件，有下列情形之一的，可以在裁判文书中针对认定的事实和判决理由部分适当的简化，1、当事人双方协商一致的同意简化裁判文书的2、涉及商业秘密或者是个人隐私的案件，当事人一方要求简化，法院认为正当的3、争议不大4、承认诉讼氢气5、达成调解协议制成调解书当事人可以口头起诉，适用简易程序的传唤方式，法院可以口头或者书面方式告知被告，用口头或者书面方式告知被告用口头或者其他方便的方式传唤当事人或者证人，由审判长独任审判，书记员担任记录，不的自审自记。在一审中，法院适用简易程序审理民事案件，原则上应当一次开庭审结，通常情况当庭宣判。已经按照普通程序审理的案，在审理过程中，无论发生什么情况的变化，都不得改为简易程序。简易程序从立案时起，审限为三个月，不得延长。婚姻继承、劳动合同、交通损害工伤、宅基地和邻里纠纷、合伙协议、标的额小-现行调解，但是特别、督促、公示催告和身份确认不适用调解。人民法院按照原告提供的被告的送达地址和联系方式无法通知被告应诉的，应当按照以下情况处理，如果原告向法院提供了被告准确的地址但是无法向被告直接或许是留置送达的，有简易程序转为普通程序。如果原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院查证后人不能确定被告的地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告的起诉。选民资格案件-是指选民对选举委员会的公布的选民的名单持有不同意见，在想选举委员会申诉后，对就申诉所作出的决定不服，而向法院起诉的啊年，选举前5日内，向选区的基层人民法院起诉，与普通的诉讼不同，选民资格案件，不要求起诉人与案件有直接的厉害关系，只要起诉人认为选民选民名单有错误。人民法院在选举之日前，审结。审理室，起诉人、选举委员会的代表、相关的公民必须到庭。判决书必须在选举日前送达委员会和期许人，通知相关公民。实行一审终审，判决书已经送达及发生法律效力。合议庭审理且都为审判员组成。人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。人民法院决定受理申请的，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促厉害关系人申报权利，公示催告期间，由人民法院决定但是不得少于60日。认定公民为无限制民事行为能力人的应当经过如下程序，1、由公民的近亲属或者其他厉害关系人向该公民的住所地的基层人民法院提出申请，2、人民法院受理后，必要时进行鉴定，申请人提供鉴定结论的人民法院进行审查。3、审理有事实依据的，判决为物或者限制行为能力人，或者判决驳回申请。宣告失踪的宣告期间为3各月，死亡的为1年。注意-婚姻关系、身份关系确认的案件、特别程序、公示催告、督促、破产，不适用调解。特别程序不存在两方对立的当事人，审理中发现有民事权益冲突，裁定终结特别程序，告知厉害关系人另行起诉。失踪人的利害关系人申请变更财产代管人的，以源质锭的代管人为被告起诉，并按照普通程序进行审理。督促程序督促程序是人民法院根据债权人的申请，不经辩论，变相债务人发出支付令，催促债务人在发定的期限内向债权人清偿债务，债务人未在法定的期限内提出书面异议的，支付令便发生与生效判决相同的法律效力。其中，提出的异议需要满足一下条件：书面、受理法院、对债本身提出异议、法定期间、向其他法院起诉的不异议不履行的不构成异议。向债务人送达支付令的，债务人拒绝签收的，人民法院留置送达。债务人不在我国境内，或者下落不明的，不适用督促程序。支付令是人民法院制作的法律文书，具有裁定的效力，一经送达就会发生如下法律效力：限期清偿债务15日内清偿债务，强制执行的效力。债务人在法定的期间提出书面异议的，人民法院无需审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债本是并不异议但是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。支付令的异议可以不附加任何理由。债务人在法定的期间未提出异议但是向受理支付令人民法院提起诉讼的，视为对支付令的有效异议。公示催告利害关系人在公告期间内因为客观原因未向发出公告的人民法院申报权利的，可以自知道或者应当知道判决日起一年内向判决的人民法院起诉，此一年为除斥期间，不得变更。申请-公告-申报权利-组织审查是否一致（形式）-一致-裁定终止-不一致-裁定驳回-诉讼-为申报权利-申请除权判决-合议庭审理方式是主要采取书面审查和公示的方式，没有开庭审理过程。适用此程序的案件的管辖地法院是票据支付地的基层人民法院。人民法院只能根据申请（1）作出除权判决，法院不得以职权主动作出。执行执行和解-执行和解不同于调解，人民法院的调解是在人民法院的主持下进行的，仅仅适用于审理阶段，并不适用于执行阶段。但是执行中执行人和被执行人以达成执行和解，就执行的标的、方式、期限作出不同于判决书不同的约定，但是达成后一方反悔的，定义放还可以申请法院执行，法院应当恢复执行。和解协议的内容执行完毕的，执行案件已结案处理。Arbitration下列纠纷不能仲裁，婚姻、收养、监护、扶养、继承、行政机关处理的。仲裁协议无效的情况-1、超出管辖范围2、无民事行为能力人或者限制行为能力人3、胁迫手段4、约定没有的仲裁机构或者两个以上仲裁中的财产保全-仲裁委员会应当将申请书依照诉讼法提交人民法院。仲裁撤销申请被驳回后，有在执行中以同样的理由提出不予执行的抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议的，在仲裁裁决作出后，有一仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予履行的抗辩的，人民法院不予支持。但是当事人主张的人民法院予以支持。人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定的期限内重新仲裁。当事人自行和解或者经人民法院调解达成调解协议的，请求人民法院依照制作调解书或者调解协议的内容指定判决书的，人民法院不予支持。例外-涉外民事诉讼，无民事行为能力人的法定代理人与对方达成离婚协议的。可以要求依照协议的内容指定判决书。仲裁庭在作出裁判前，可以先行调解，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，