民法作业-民事主体制度研究报告

民事主体制度研究报告\o"滕艳军"滕艳军【学科分类】民法总则【写作年份】2006年【正文】

目录：

第一章民事主体概述及民事主体的确定标准（重点：民事主体的确定标准）

第二章自然人

一．自然人的民事权利能力

（一）民事权利能力的概念（重点：权利能力的概念）

（二）自然人民事权利能力的特征

（三）自然人民事权利能力的开始（重点：对胎儿利益的保护）

（四）自然人民事权利能力的终止（重点：对死者利益的保护）

二．自然人的民事行为能力

三．自然人的民事责任能力（重点：对自然人民事责任能力的界定及判断标准）

四．监护制度（重点：对监护制度的讨论及我国监护制度的立法修改）

五．自然人的住所

六．自然人的人格权（重点：自然人的一般人格权与具体人格权）

第三章法人

一．法人的本质（重点：法人本质的几种学说）

二．法人的民事权利能力（重点：对法人具体权利范围的限制）

三．法人的民事行为能力

四．法人的民事责任能力

五．法人人格否认

六．法人成立的条件

七．法人分类（重点：社团法人与财团法人）

八．法人责任形态

九．法人组织结构

十．法人的权利（重点：法人的财产权和人格权）

十一法人的设立、终止、清算

第四章非法人组织

一．非法人组织的民事权利能力和民事行为能力问题

二．关于合伙是否为独立民事主体的理论分歧（重点）

三．其他非法人组织

第五章国家（重点：国家作为民事主体的理论及体现）

第六章动物及其他非人类存在物

一．法学界有关动物法律人格的主张

二．中国民法界对动物及其法律保护的定位（重点）

第一章民事主体概述及民事主体的确定标准

传统民法理论认为，民事主体是指“参加法律关系，享有权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人”，【1】或者是“按照法律规定，能够参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的人。”【2】由此可见学者们一般都将民事主体理解为法律关系的参加者，且都认为其本质的含义是能够享受民事权利，承担民事义务。目前法学理论界对民事主体的种类有二元说（自然人、法人）、三元说（自然人、法人、合伙）、甚至四元说（自然人、法人、合伙、国家）之争，但是学者们都承认自然人和法人具有独立的民事主体资格，即现代民法建立的民事主体二元结构。

在民事主体的判断标准方面，我国目前存在多种理论学说，主要有：

1．主流的民事主体判断标准

主流的民事主体判断标准认为，民事主体的本质条件包括两个方面：一是一定的社会

经济条件的存在；二是国家法律的确认。【3】传统民事主体判断标准"为四要件，即名义独立、意志独立、财产独立、责任独立，缺一者不能被法律确认为独立的民事主体。【4】我认为该四要件，已经不符合社会经济发展现状，其将大量事实的民事主体排除在法律主体之外，不利于经济和人类社会的发展。

2．抽象人格论【5】

抽象人格论是西方法律思想史上的重要成果，它已经成为西方民事主体制度的重要理论基石。抽象人格论认为，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格。现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格，即是否具有民事权利能力，而不是把是否具备民事行为能力或者民事责任能力作为判断标准。现代西方的民事主体是从自然人、法人、其他组织等广泛的主体中抽象出来的，具有最一般性、最广泛性；而且这种"抽象人"的权利能力具有天赋性、独立性、不可转让及不可剥夺性等。我认为抽象人格论对于解释各种类型的民事主体的地位何以平等，则很有说服力和学术价值，但在民事主体的判断标准问题上，没有提出实质性的见解。因为"抽象人格论"认为在"抽象人格"之下，还有各种具体人格，包括自然人、法人、第三民事主体等，但这种具体人格的判断标准是什么，则未提出。

3．民事权利能力论【6】

民事权利能力论认为，凡是法律关系的主体,都应具备能够依法享有权利、履行义务的法律资格,即权利能力。权利能力是一个自然人或社会组织在法律上的人格确认。具备法律上的人格才具备法律上的主体地位,才能成为法律关系的主体,不同的法律主体应具备不同的权利能力,什么样的人或组织可以成为法律主体及何种法律主体是由一国法律规定或确认的。对于民事主体来讲,其民事主体地位则是通过民法赋予自然人或社会组织民事权利能力来确认的。民事权利能力成为判断自然人或社会组织是否是民事主体的唯一法律要件。我认为民事权利能力论显然是陷入逻辑上的循环论证，因为权利能力也是法律赋予的结果。从历史的角度进行考查,德国民法典并没有将民事主体等同于权利能力。在德国民法典之前,民法中只有自然人这样一类民事主体，然而经济社会的发展迫切需要一种发起人承担有限责任的经济组织获得法律的承认,也即在民法中创设一种与自然人截然不同的新的民事主体。这意味着对传统单一民事主体民法体系的突破,也就需要一种理论对这种突破予以支持。于是,擅于抽象思维的德国人创造了一个极其抽象的法律概念"权利能力",用以表述两类表面上有着天壤之别的主体具有的内在的共同素质,并最终得到了立法者的采纳。因此，权利能力只是对民事主体共性特征的一种抽象,是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法设计,而不是民事主体的判断标准。

4．民事主体功能论【7】

民事主体功能论认为，法律对于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务；二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的。民事主体功能论认为，判定自然人民事主体地位的原因主要来自自然法主张之天赋人权，并认为个人在经济和社会中发挥着重要功能，是法律确立自然人民事主体地位的根本原因，而其他社会存在的民事主体地位的判断也仅为社会存在的特定功能。我认为民事主体功能论在民事主体的判断标准问题上很有新意，角度独特，提出特定功能是民事主体确立的重要依据。法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，但也不忽略政治的、社会功能因素。功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来；功能之二是简化、促进交易；功能之三是可以集合大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。

5．独立意志论【8】

独立意志论认为，衡量一个事物能否成为民事主体的标准应为独立意志,具备独立意志是一事物能够成为民事主体的标准。我认为独立意志论是从主观特征来说明民事主体的，但没能与物质基础相结合，不是完整的要件，而且因为独立意志是行为能力的要素,是行为人对自己行为的性质、内容、后果的认识和表达的能力,现实中没有独立意志甚至不具有行为能力的民事主体是大量存在的,如在继承,赠与,抚养请求等民事法律关系中就可由无行为能力的人作为一方主体。

6．财产载体论【9】

财产载体论认为，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。大陆法系各国对于法律上的人格的规定包含财产性的人格和人身性人格两个方面。财产性人格是由市场逻辑决定的，这导致了民法上抽象人格的建立。而人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格，这种人格自法律之始既已存在。财产性人格的特点是，人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。甚至有一些情况下，没有必要去弄清它的面目，只要财产交易能完成，人是次要的。所以财团法人虽然没有成员，但同样可以成为主体，因为财产本身的存在导致法人既可以享有权利，也可以以财产对外承担责任。我认为财产载体论与"独立意志论"相反，是从客观特征来说明民事主体的，但没能与主观意志相结合，虽然很有理论性，但也不是完整的要件。我认为对于非自然人主体要被确认为民事主体，其实质要件为独立的意志加上拥有可支配的财产，在某种程度上是上述理论中的"独立意志论"和"财产载体论"的综合。

（1）独立的意志。这是构成民事主体的意志要件，也是团体人格的来源。只有具有独立意志,才能成为其他主体的一个具体的交易对象,才能与其他主体发生意志交流,安排双方的权利义务关系,从而建立民事法律关系。

（2）拥有可支配的财产。第一，拥有自身可支配的财产，是一个客观实体成为民事主体的重要物质基础，这是民事主体的静的功能。第二，要能成为财产的载体，完成交易的使命，这是民事主体的动的功能。

还需指出的是因为社会各个时期的政治因素、经济因素、社会存在自身的发展状况等因素各不相同，因此，对于民事主体的判断标准也不一样。不同时代有不同的现实，民事主体制度也会因此成为发展变化的制度体系。

第二章自然人

民法上的自然人，专指有自然生命的人具有民事主体这一身份而言。自然人作为法律概念包括三层含义：（1）它是一个法学构造的独特概念，指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。（2）生物上的人，具有民事主体的当然资格，这体现了一种人文伦理精神或者说天赋权利思想。（3）自然人是一个抽象的概念，在平等无差别的意义上概指每个具体人的主体形式，而不是特定人的主体形式。我国《民法通则》使用的是“公民”这一概念，需加以修改，因为：（1）“自然人”属于私法范畴，“公民”属于公法范畴，“公民=自然人”这种表述只能为政治国家干预私人领域提供借口，不利于自然人独立自主地进行创造财富的活动。【10】（2）如果将民法上的人表述为“公民”,无法确定外国公民、无国籍人的民事法律地位。（3）这种表述还给研究和解决生命体的民事法律地位问题带来前提障碍。【11】

一自然人的民事权利能力

（一）民事权利能力的概念

按照通说，权利能力是作为法律关系主体、享有权利承担义务的资格，是“人格”的别称。【12】有些学者对上述观点提出置疑，认为人格与权利能力不能等同。人格的概念比起权利能力的词义要宽泛，人格不仅是主体和权利能力的同义语，而且还表现为某些“人格利益”。【13】有的学者认为，人格是指可以成为民事主体的资格，即构成民事主体的前提和条件；权利能力是指民事主体享受权利的范围和内涵。【14】有的学者进一步认为，“‘权利能力’得被赋予不同含义：一为抽象意义上的权利能力，指‘享受权利，成为民事主体的资格’，在此意义上，权利能力等同于法律人格；一为具体的权利能力，指‘享受某一特定权利，成为某类民事法律关系主体的资格’，在此意义上，权利能力与法律人格不能等同。”【16】有的学者则从探讨权利能力与权利的关系出发，提出“权利能力制度是个选择性制度，它规定了无限丰富的权利供各个人去选择，权利的选择也是一种自由。在这种情况下，民事权利能力包含了人的选择的所有信息，人的各种局限性造成了每一个人享有的权利能力都是非常有限的。”前苏联学者通说认为，权利能力就是享有民事权利和承担民事义务的能力。我国《民法通则》使用“民事权利能力”的概念而不用“权利能力”，以区别法理上所称的一般权利能力。

（二）自然人民事权利能力的特征

1平等性。权利能力不分年龄、性别、职业、精神状况等因素而一律平等。首先，权利能力平等是一种抽象的平等而非具体平等，是一种资格或者说是一种取得权利的可能性的平等，而非具体权利的平等。其次，实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制而非对其“权利能力”的限制，也即由于考虑到某种行为的特殊性或者资源有限性，往往要附加一些条件。

2自然性。在今天，权利能力因出生的事实而当然取得，因死亡的事实而当然消灭，因此是一种自然权利。

3不可转让性与不可放弃性。权利能力的不可转让与不可放弃是基于两个方面的原因：其一是基于法律的伦理性及人文关怀，因为权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。其二是不存在转让的市场。

4不可剥夺性。主流观点认为，民事权利能力作为一种法律资格，其既不能转让和放弃，也不能被剥夺。【17】但有的学者提出质疑，“自然人的民事权利能力可以依法律规定并经法定程序加以限制和剥夺，如该自然人被依法剥夺生命的情况，当然也被剥夺了民事权利能力。”【18】

5抽象性。权利能力是一个抽象而非具体的东西，只有在这一意义上才有伟大的说明意义。在具体生活中，权利能力的真正意义往往被行为能力的具体差异所淡化。

（三）自然人民事权利能力的开始自然人的民事权利能力始于出生。

1．关于出生时间的认定，主要有以下学说：

（1）独立呼吸说：胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存在所非问。此说为罗马法采取的标准。目前德国法学界也多主张独立呼吸说。（2）一部分露出说：胎儿一部分脱离母胎即为完成出生。这一学说是日本刑法实务上所确立的标准，在民法实务上并非通行标准。（3）全部露出说：胎儿全部脱离母体之时为完成出生。此说为日本民法界通说。英国普通法也采取全部露出说。（4）阵痛说：此说认为孕妇开始阵痛，为完成出生。（5）生声说：此说认为胎儿降生后，须能发声，才是完成出生。（6）胎动说：以胎体开始跳动作为完成出生的标准。（7）分娩说：以母体开始分娩为确定，视为完成出生。美国法学界多数接受阿特金森的看法主张分娩说。（8）受孕说：以受孕开始为准，确定生命开始。

2．胎儿利益的保护

自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体之一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。【19】

（1）立法模式选择【20】

一是总括的保护主义（概括主义）。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。瑞士民法典和我国台湾地区民法典作此规定。二是个别的保护主义（个别规定主义）。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。法国、德国和日本的民法典有相关规定。三是绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》（第418条）和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。

就我国民法就胎儿利益保护应采何种立法例的问题，学者有不同意见。有人担忧：赋予胎儿以权利能力，将产生许多需要研究的问题，如“胎儿能否成为侵权行为受害人的问题、为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题”等。【21】故有人便认为，胎儿之未来利益，只需用法律加以明文规定即可，无需赋予其权利能力。【22】也有人认为，在三种立法主义中，绝对主义于保护胎儿利益为最次。由于不承认胎儿具有权利能力，我国司法实践中屡屡发生胎儿遭受损害而在其出生后无法对加害人请求赔偿的事例。主张改变立法主义，采总括的保护主义。

（2）胎儿的法律地位

对于胎儿的法律地位学者持有不同观点，形成两大对立的学说：一是法定停止条件说或人格溯及说。依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。此种学说系日本民法之通说，为日本判例所采用；二是法定解除条件说或限制人格说。依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力（或“有限”的权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此种学说为我国台湾地区民法所采用。【23】

我认为鉴此我国民法在采总括的保护主义之同时，就胎儿权利能力的性质，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿，得经由胎儿的法定代理人代为行使。如胎儿以后未能活着出生，其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其由法定代理人代为受领之给付，应按不当得利之规定予以返还。

（四）自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因。民法上讲的死亡包括生理死亡和宣告死亡。

1生理死亡。又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。对于生理死亡时间的确定，在医学上有脉搏停止跳动说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等学说。我国民事立法没有对自然死亡的时间标准作出规定，在民法理论上主要有两种观点。一种观点认为应以脑死亡作为自然死亡的时间；另一种观点认为应以呼吸和心脏均告停止作为生理死亡的时间。在我国司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准案件的当事人对自然死亡时间有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准。互有继承权的多人在同一事件中死亡，不能确定死亡时间的，适用死亡时间推定的做法。

2宣告失踪与宣告死亡。

在现实生活中，经常会有自然人因种种原因离开住所而下落不明的事情发生，特别是在人口流动日趋加剧的今天，此类事件日益增多。自然人长期下落不明，会导致与其有关的财产关系和人身关系等民事权利义务关系处于不稳定状态，造成社会生活秩序的混乱，无论对于下落不明人还是其利害关系人都是极为不利的。为了解决此类问题，各国纷纷设置了一些法律制度：（1）对下落不明者规定财产代管制度，无下落不明期限要求；（2）宣告失踪制度，有下落不明期限要求；（3）宣告死亡制度，对下落不明期限要求比宣告失踪的要长。由此形成了三种立法例：(1)对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋宣告死亡（德国、瑞士、日本、我国台湾地区）；(2)宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（前苏联）；(3)对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）。【24】我国的《民法通则》及《民事诉讼法》规定了宣告失踪和宣告死亡两种制度。

对设置宣告死亡制度，我国学者并无异议。但对宣告失踪制度，有的学者认为应当用财产代管制度代替宣告失踪制度，这样能更完善的保护下落不明人财产权益和利害关系人的合法利益，同时避免了因宣告失踪有期限限制造成的那段时期内财产关系的混乱，并且避开了宣告失踪制度所带来的误解，是符合理性的选择。【25】

3对死者利益的保护学说上主要有下列几种观点：

（1）死者权利保护说。自然人死亡后，仍然可以继续享有某些人身权。其中，有人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，【26】有人认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。【27】

（2）死者法益保护说。自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(人身法益)继续存在，法律应予保护。【28】有学者提出的保护死者的“准名誉权”的说法，实质同于此说。【29】

（3）近亲属权利保护说。自然人死亡后，民事权利能力终止，名誉权即告消灭，但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。【30】还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为；如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权；或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。【31】

（4）人格利益继承说。该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。就名誉而言，继承人所取得的不是名誉权，而是名誉利益的所有权。死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。名誉利益也可以由法律主体以遗嘱方式遗赠给他人。【32】与此类似，有学者主张名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权)，自然人死亡后，名誉权消灭，但是名誉所有权成为遗产，可以继承。【33】

我基本赞同“近亲属权利保护说”的观点，如下理由:损害死者的名誉或其他人格利益，有可能构成侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，死者近亲属可以为了保护自己的人格权而获得法律救济，包括要求停止损害死者生前人格利益的行为。只要进行恰当的法律解释，就可以给予死者近亲属充分、合理的法律保护，并间接地对死者的生前人格利益予以合理的保护。

二自然人的民事行为能力

德国学理对行为能力的概念，一般解释为：“自行以法律行为取得权利、负担义务的能力或资格。”换言之，得自行为有效法律行为以取得效果意思的能力。“自然人具有行为能力即可以通过自己的意思表示（法律行为）而构建其法律关系。”《德国民法典》首次使用行为能力作为第三章“法律行为”第一节的标题。一些国家沿袭德国，如瑞士民法典，在法律上直接使用“行为能力”概念，我国中华民国时期民法也沿袭使用了这一概念，但我国《民法通则》使用了“民事行为能力”概念。日本因袭法国，使用了“能力”概念。我国通说认为，自然人的民事行为能力是自然人据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的的法律资格。

各国对自然人行为能力，有两种立法体例：一是规定于自然人中，如法、瑞士、日、泰等国，我国《民法通则》也采取了这一做法。二是规定于法律行为中，但关于成年人禁治产等问题仍规定于自然人中，如德国。对自然人民事行为能力的确定和划分标准：（1）意思能力是确定和划分民事行为能力的基础。“意思能力是指对自己的行为进行理解并能预见其后果的精神能力。”【34】“自然人的行为能力状况，决定于其意思能力的状况。”【35】（2）年龄、智力发育程度和精神状态是确定和划分自然人民事行为能力的最主要标准。年龄、智力发育程度和精神状态属于自然人的生理特性，对自然人的意思能力的有无及其高低的影响最为直接和深远，故各国民事立法都把这三方面作为确立和划分自然人民事行为能力的最重要的依据。

我国《民法通则》依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制（三分法）的制度设计，区分完全民事行为能力（其主体包括年满18周岁、且精神状态正常的人；年满16周岁不满18周岁、且以自己的劳动收入为主要生活来源的人）；限制民事行为能力（其主体包括10周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）；无民事行为能力（其主体包括不满10周岁的未成年人、完全不能辨认自己行为的精神病人）。值得一提的是中国首部民法草案将限制民事行为能力人的年龄界限从十周岁修改为七周岁。

三自然人的民事责任能力

（一）自然人民事责任能力的涵义界定主要有以下学说：

1民事行为能力包容说（广义民事行为能力说）。认为自然人的民事行为能力不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用。

2侵权行为能力说。谓侵权行为能力，亦称责任能力，乃负担侵权行为之责任之能力。【36】持此说者或认侵权行为能力为一种独立的民事能力，或认其仍属广义民事行为能力之一面，但均承认侵权行为能力的判断标准与狭义民事行为能力有所差异。

3意思能力说。认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。对于民事责任能力与其它民事能力的关系问题，这种观点认为，民事责任能力以民事权利能力和意思能力为前提，无民事权利能力，固然谈不到民事责任能力，而无意思能力也同样谈不到民事责任能力；民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力的区分情况，与行为能力不尽相同。【37】

4识别能力说。这是传统民法理论及民事立法所采行的通说，认为民事责任能力是"足以辨识自己的行为结果的精神能力"，【38】或者说是"行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力"。（耿云卿《侵权行为之研究》台湾商务印书馆1972年第12页）这里的"识别能力"，处于判断层次上，在程度要求上明显低于作为推理层次的"意思能力"。【39】还有学者以识别能力说为基础，将自然人的民事责任能力定义为：自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己行为的后果承担民事责任的资格。并认为自然人的民事责任能力虽以意思能力为基础，然对意思能力的要求要低于民事行为能力（有识别能力即可），因此，具有民事行为能力的人肯定具有民事责任能力，但具有民事责任能力的人，不一定具有相应的民事行为能力。

5独立责任资格说。认为民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。对于民事责任能力的判断标准，认为以意思能力为根据逐一进行个案审查，失之烦琐，难以操行，故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据，更具优点。【40】

我认为，自然人的民事责任能力，应定义为自然人对其实施的不法行为承担民事责任的资格或能力。有民事责任能力者（含有部分民事责任能力者），即须对其不法行为所致损害于其民事责任能力范围内负相应的民事责任，无民事责任能力者，则不负赔偿责任，其行为所造成的损害，应由其亲权人或监护人承担民事责任。自然人有无民事责任能力，不应以其能"独立"地对其行为承担民事责任为条件，纵使另有他人须对其行为负前位责任、补充责任或连带责任，仍不妨认为其自己有相应的民事责任能力。至于民事责任能力的判断标准，应以基于意思能力而确定的民事行为能力状况为一般标准，同时，为贯彻公平原则并减轻监护人的负担，还应以不具有相应的民事行为能力人的财产状况为例外的判断标准。

（二）自然人的民事责任能力与民事行为能力的关系

对于民事责任能力的地位及其与民事行为能力的关系，学说及立法上则有较大分歧，

可分为三类：【41】

1民事责任能力无视说。该说认为：自然人的民事行为能力不仅包括自然人进行合法

行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的

能力。该说直接将对不法行为承担民事责任的能力并入民事行为能力之中。

2广义民事行为能力说。该说认为民事行为能力有广义与狭义之分：狭义的民事行为能力仅指自然人独立实施民事法律行为的资格，广义的民事行为能力则还包括自然人对其实施的违法行为承担相应的民事责任的能力。大陆学者持此说者颇众，且认为我国立法上所规定的民事行为能力概念是在广义上使用的，故而均在广义上解释民事行为能力问题。

3独立民事能力说。此为近来大陆学者提出的有力之新说。该说认为：民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力；民事责任能力与民事行为能力既有联系，也有明显的区别，不可混淆；我国《民法通则》关于自然人民事行为能力的规定，应作狭义解释，即仅指为合法行为的能力，而不包括民事责任能力的内容。

（三）我国自然人民事责任能力的判断标准

在学说理论上对于自然人民事责任能力的判断标准问题存在着分歧，有的认为应以有无意思能力为根据，有的认为应以识别能力为要件，也有的认为应根据其民事行为能力状况来决定。还有学者指出，无论是意思能力、识别能力还是行为能力，均只是认定民事责任能力的一般标准，除此之外，还应有例外标准，至于例外标准是什么，有的认为是公平原则，有的认为是财产状况。

依我国《民法通则》及有关的司法解释，对自然人的民事责任能力的确定实际上也采行了两个标准：

（1）一般标准--民事行为能力

首先，具有完全民事行为能力的人，也同时具有完全的民事责任能力。依《民法通则》第11条和第106条的规定，具有完全民事行为能力的人，自应由其本人对自己行为的后果负相应的民事责任。其次，无民事行为能力人及限制民事行为能力人，原则上不具有对其致害行为承担民事责任的能力，其责任应由其监护人承担。

（2）例外标准--财产状况

依民法一般原理，经济能力或财产状况如何，与人的意思能力或认识能力无关，故财产状况原本不应作为认定责任能力的标准。但在特殊情况下，出于公平原则或衡平原则的考虑，有必要使无意思能力或认识能力而有财产的无民事行为能力人及限制民事行为能力人以自己的财产支付赔偿费用，以维持被监护人、监护人及受害人三方在损害后果负担与补偿方面的相对公平，适当减轻监护人的负担。我国《民法通则》第133条第2款亦明确规定："有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。"

我赞同我国现行法律上对自然人民事责任能力所确立的两个标准。因为以识别能力或认识能力等为标准的学说与立法，尽管不无道理，也更为精确。但需逐一进行个案审查，既要审查行为人本人的个体辨识能力之主观情况，又要考察与其行为有关的一系列客观情况，徒生烦累，难以操作。从立法例上看，出于衡平原则的考虑而以财产状况或经济能力作为确认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事责任能力的例外标准，是各国立法上的通行作法。

四监护制度

监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定和具有非常重要的意义。

（一）监护的性质

我国的学术界对此存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有：

1、监护权利说。此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质。二是否定其身份权性质。2、监护义务说。此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。这些义务归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。

3、监护职责说。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护人以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。

我认为，监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。（1）从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。【42】（2）就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。（3）确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。【43】

（二）我国监护制度的立法修改和完善

1对亲权与监护权作出严格的区分。我国民法中未能区分亲权与监护权。在民法理论中，亲权是指父母所持有的对未成年子女保护和教育的权利义务。是权利义务的统一体，由父母共同行使或承担，而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及限制或无民事行为能力人，根据法律的规定，设立监护人予以监督、保护的制度。对亲权与监护权作为两种不同的法律关系加以区分，对防止监护权的滥用、保护被监护人的利益及维护社会稳定，都将产生积极的效应。

2建立有偿监护制度。我认为，指定被监护人的近亲属担任监护人时，应责令其他近亲属给予一定的经济补偿，因为监护的法定期限较长，甚至是终生的，这对于担任监护职责的近亲属无疑是沉重的负担。从立法上作上述规定，在于激励监护人更好地履行监护职责，减轻社会负担和对社会造成的不稳定因素。

3适当调整监护的种类。法定监护和指定监护是《民法通则》规定的两种主要形式。但世界许多国家还规定有遗嘱监护的设立形式。【44】我国《〈民法通则〉若干问题的意见》虽然也有遗嘱设立监护人的规定，但还不能称其为一种形式。我认为，为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，是非常必要的。但在成立遗嘱监护时应符合严格的条件：第一，只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人。第二，被遗嘱指定的公民同意做监护人。

4设立专门的监护权力机关和监护监督机关。监护权力机关主要负责任免、更换监护人，就监护中的重大事项（如被监护人就学、就业等）做出决定，并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动，如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为，监护监督机关及时向监护权力机关报告，由权力机关撤消其监护人资格。

5设立“禁治产”制度。近年来，由于社会上吸毒、赌博、嫖娼、婚外情等丑恶现象的蔓延，对未成年人的影响是很大的，发展下去将直接导致家庭关生活费的恶化和家庭财产的丧失，无法保护被监护人的利益。因此，建议参照国外立法设立“禁治产”制度。当“禁治产”的原因消灭时，可撤销“禁治产”宣告。这样一旦当家庭中有人因吸毒、赌博、婚外情等可能危害其家庭成员的恶习出现时，法律及时宣告上述人为禁治产人，防止其挥霍家庭财产危及家庭成员的利益，保证未成年人能健康成长和其它家庭成员能幸福生活。

五自然人的住所

（一）概念与确定标准

自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。

罗马法采取形式主义，以“设家神之祭坛，置财产之大部”为住所的确定标准，将住所定为“财神和主要财富的所在地”。近代立法多采取实质主义，具体地决定住所的观念。实质主义又可分为主观说、客观说、折衷说。主观说强调意思因素，认为有长期居住意思的地方就是住所，英美法系国家多采此说。客观说强调事实因素，认为实际上长期居住地就是住所，大陆法系国家多采此说。折衷说则把意思因素与事实因素结合起来，认为以久住的意思而经常居住的某一住处为住所。瑞士和我国台湾地区民法采取此说。我国采取客观说，住所的确定按以下两个客观标准：（1）住所一般与户籍所在地相一致；（2）住所应与经常居住地相一致。

（二）我国现行民事立法对自然人的住所只作概括规定，更没有作具体分类。学理上仅有一些零星探讨，但仍有分歧。我认为，住所主要可分为：（1）意定住所。又称任意住所，是指基于当事人的意思而设定的住所。意定住所与迁徙自由紧密相连。随着我国市场经济的发展，住所与户籍分离的存在，在客观上要求法律肯定自然人的意定住所。（2）法定住所。指不依当事人的意思而设定，而由法律规定的住所。我国是否存在法定住所，学者认识不一。如有的学者认为，“意思能力欠缺人以与其共同生活的亲权或监护人的住所为住所”；有的学者则认为“由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人一般是与监护人生活在一起的，因而其住所与监护人的住所多为一致，但他并不是以监护人的住所为住所。”我认为第二种观点更符合我国实际情况。无民事行为能力人与限制民事行为能力人也有自己的户籍，因而一般应以其户籍所在地的居所地为其住所；如果他的户籍与监护人的户籍不一致，且同监护人共同生活在监护人的住所，那么可把监护人的住所当作被监护人的经常居住地，而视为被监护人的住所。（3）拟制住所是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践肯定了拟制住所的存在：一自然人的经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；二自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；三当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切关系的住所为住所。

（三）自然人住所的法律意义：（1）有利于确定自然人的民事主体状态，对自然人的合法权益加以保护；（2）有利于确定合同的履行和民事责任的承担地点；（3）有利于确定案件的管辖法院；（4）有利于确定某种民事法律关系发生、变更和消灭的场所；（5）有利于确定涉外民事关系的准据法。

六自然人的人格权

（一）自然人的一般人格权

1一般人格权”的性质和内涵据学者概括，主要有以下不同观点：【45】

（1）人格关系说。此说认为，一般人格权为一般的人格关系。其为德国学者冯•卡尔莫勒（VonCaemmerer）等根据《瑞士民法典》第28条第1项之规定提出（该条文仅规定应保护“人格”，并无“一般人格权”的概念）。我国台湾学者施启扬也持此种观点。

（2）概括性权利说。此说认为，一般人格权为概括性的权利。其为一些德国学者主张。如拉伦兹(Larenz)认为，一般人格权具有“概括广泛性”；尼泊迪(Nipperdey)则认为，一般人格权不仅涉及国家和个人的关系，而且涉及到民法典所包括的具体人格权，一般人格权范围极为广泛，在内容上是不可列举穷尽的。

（3）渊源权说。此说认为一般人格权是一种“渊源权”或“权利的渊源”。其为包括艾纳瑟鲁斯（Enneccerus）在内的一些德国学者提出，认为由于一般人格权的存在，方可引导出各种具体人格权。

（4）个人基本权利说。此说认为，一般人格权为个人之基本权利。其为德国学者胡伯曼（Hubmann）于本世纪50年代针对否定一般人格权的观点所提出，认为一般人格权不同于人格权本身，亦不同于各项具体人格权。他将一般人格权分为发展个人人格的权利、保护个人人格的权利和捍卫个人独立性的权利。这三种权利分别受到公法、私法等法律的保护并共同组成为一般人格权。

我认为，以自然人的自由、安全和人的尊严为标的的一般人格权系从具体人格权抽象而来，表现了近代法制观念从注重财产保护发展到更为注重自然人人格利益的保护，表现了司法裁判为顺应时代潮流而对立法的超越和突破。一般人格权为自然人人格关系的法律表现，其保护对象为自然人人格利益之总和，具有解释、创造和补充立法上明定的特别人格权的功能。一般人格权的民法价值在于对人类自由与尊严的尊重和保护，是个人的一项基本权利。

（二）自然人具体人格权的法律探讨

1生命权、身体权和健康权的界定

有的学者提出这三种人格权的区分，可依以下标准进行：凡侵害自然人生命或者有可能导致生命丧失的非法行为，构成对生命权的侵害；凡破坏自然人身体的完整性但未造成其健康损害或者生命丧失的非法行为，构成对身体权的侵害；凡损害自然人身体之生理机能正常运行和功能正常发挥但未造成生命丧失的非法行为，构成对健康权的侵害。【46】

对于尸体是否为人格权支配对象问题，学者从各个角度对之作了观点相异的评说。（1）“身体所有权说”认为身体权本身就是自然人对其身体的所有权。自然人死后，由其所有的身体变为尸体，其所有权应由其继承人继承并转而由其继承人所有。因此，侵害尸体即侵害了继承人的尸体所有权（即对死者的身体所有权）；【47】（2）“尸体所有权说”认为，自然人死亡后，主体资格不复存在，遗留的人体即回归为自然物。对于这种物，所有权最初为死者生前享有，死后即为其最亲近的亲属取得；【48】（3）“管理权说”则认为，死者遗体固然是物，但不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的，死者的近亲属对尸体的权利为管理权，即负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯；【49】（4）“非身体权说”认为，自然人死亡，其躯体即不再成其为身体而只是尸体，不再是身体权的客体，因而对自然人尸体的处分不属于对身体权的侵害；【50】（5）“身体法益说”则认为，尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。如同人在出生之前对其胎儿的形体所享有的先于身体权的身体利益（先期身体利益）一样，应予保护。但因主体尚未出生或已经死亡，故不能确认其为权利客体，而认其为法益的客体。【51】显然，上述第一、二种观点均将身体权视为一种对身体的所有权。

我认为，对于无生命之尸体，其实际上具有双重属性：一方面，尸体为一种特殊的物，得成为所有权的标的，但所有权的行使受严格限制，即只能以埋葬、祭祀、管理为内容，不得进行使用、收益或者其他处分（包括抛弃等）；另一方面，尸体上存在人格利益（即死者生前一般人格权的延续）。故对尸体归属之纷争，为尸体所有权纠纷；对尸体之残害、侮辱，构成对死者人格权的侵害。但尸体非为身体权之标的，亦非身体权之延续（身体之延续利益）。

2姓名权与肖像权的权能结构分析

姓名权是自然人决定、使用以及变更其姓名并排除他人干涉、盗用、假冒的权利。就姓名权的积极作用方面的权能而言，其包括以下几个方面：（1）姓名决定权能。（2）姓名变更权能。（3）姓名使用权能。（4）姓名许可使用权能。

就自然人肖像权的积极作用方面的权能而言，其包括以下几个方面：（1）肖像制作专有权能。（2）肖像使用专有权能。（3）肖像许可使用权能。肖像权作为一种自然人对其外部形象的权利，本质上为人格权，不具有可处分性，对于肖像权，自然人不得转让，也不得放弃，但自然人得将其肖像许可他人为合法之利用，本人并不丧失其肖像权。因此，与其他人格权不同，肖像权中的肖像利用权与姓名权中的姓名使用权一样，得具有财产权的性质。此外，自然人之肖像权的行使，要受法律的某些特别限制（称为肖像权的“合理限制”）。【52】

3名誉权和隐私权的法律救济

我国《民法通则》第101条规定：“自然人、法人享有名誉权，自然人、法人的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害自然人、法人的名誉。”我认为，作为人格权一种之名誉权，作为其保护对象的“名誉”只能解释为与自然人人格尊严有关的社会评价。至于何种社会评价于个人之人格尊严有所联系，应以评价之内容和效果予以判定，而不在于评价之对象。简言之，凡涉及个人品质优劣之社会评价，即具有名誉之价值，反之亦然。

隐私权是自然人保有其个人私生活秘密并排除他人非法侵犯的权利。我国立法至今未规定隐私权为人格权之一种，而在过去有关司法解释中，隐私的保护被混同于名誉权的保护。【53】但个人应受保护的隐私中，除涉及个人名誉之部分外，还包括大量涉及个人生活安宁的个人秘密。个人隐私为个人私生活中不愿公开的秘密空间，其具体内容涉及个人私生活的各个方面。但应注意：首先，个人私生活秘密并非都要受隐私权的保护，当此种秘密与公共利益的维护发生冲突时，即不存在隐私权。其次，个人私生活秘密与公众知情权发生冲突时，即不存在隐私权。【54】第三，受隐私权保护之个人私生活秘密的具体范围，要受社会经济、教育、文化发展程度和民族生活习惯等的影响。

除本文论述的七种具体人格权之外，一些学者还分别主张具体人格权中还应包括“劳动能力权”、“荣誉权”、“自由权”、“贞操权”、“精神纯正权”、“信用权”以及“婚姻自主权”等。在此不多作论述。

第三章法人

“法人”这一法律概念，为德国民法学者所创，正式运用于《德国民法典》，用以表

述自然人以外的民法上的另一类具有承受法律关系资格的主体，所以，现代民法正式宣示了民法生活的舞台上有两类主体角色，即自然人和法人。对法人的概念，各国法典一般不作界定。在英美法系国家虽然采纳了法人制度，但是因为没有成文的法典，从而没有一个统一的法律上的法人概念。但私有制各国学说中则一般认为法人是自然人以外之得为权利义务主体之组织。【55】或认之为团体人格，即有独立民事主体资格的社会组织。【56】我国《民法通则》在我国民事立法中首次界定了法人的含义。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”梁慧星先生认为，所谓法人，指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。【57】张俊浩先生认为，法人是被法律赋予民事权利能力的自然人团体以及设有章程和管理机构的独立财产。【58】

一法人的本质

关于法人本质的学说主要有：

（一）法人否认说

该说不承认法人有独立存在的人格，法人仅是假想的主体。法人否认说又包括目的财产说、受益主体说和管理人主体说。（1）“目的财产说”。其代表人物是布林兹和柏克。该学说认为，法人不过是为了一定的目的而存在的无主财产，法人本身不具有独立的人格。而为达到特定目的由多数人的财产集合而成的财产，成为一个为法律拟制的人格；（2）“受益人主体说”。其代表人物是耶林。该说认为，意思行为是个人的意思，至于集合体的意思是没有的，因而集合体就不能成为法权主体。立法者说保护的既不是存在于团体的集合意思，也不是团体的独立人格，而是团体的各个成员所追求的目的。因而，法人仅仅是形式上的权利主体，而实际上的权利义务的归属者，只是享有法人财产利益的多数人；（3）“管理人主体说”。主要代表人物是赫尔德和宾德。该说认为，法人的财产，并不是属于法人本身所有，而属于管理财产的自然人，只有管理法人财产的自然人，才是法律所称的法人。否定说由于不符合社会经济发展的现实，已为各国立法者所摈弃。

（二）法人拟制说

主张法人拟制说的学者认为，第一，法人仅仅是一种“观念上的整体”。与自然人不同，法人不是一种社会现实中的实体，而是法律为了某种考虑将个人、组合或财产组合视为具备整体性的一个实体而已。第二，法人由于与自然人的实体基础本质不同，具有不同的属性。法人不具有意思属性，不具有自然人的人格属性和身份属性。第三，由于法人不具有意思属性，类似于无行为能力的法律上的“未成年人”或“精神病人”，因此其参与法律活动，必须由根据组织法任命的一个或数个自然人来代表。【59】

（三）法人实体说

该说承认法人为一种客观存在的民事主体，它又可分为有机体说和组织体说。（1）有机体说，又称团体人格说或具体实体说。该说认为民事主体资格与意思能力是联系在一起的，因而法律对这种实际存在的社会有机体赋予其独立的人格，使之成为法人。该说代表人物是基尔克。（2）组织体说。该说认为法人的本质不在于作为社会的有机体，而在于具有权利主体的组织，即法人具有区别其成员的团体利益，具有表达和实现自己意志的组织机构。该说的代表人物是米休德、登伯格登。【60】

（四）社会作用说。在我国，台湾学者对法人本质的认识多采取“社会作用说”。如郑玉波认为，“然则法人之本质究若如何？一言以蔽之曰，法人能担当社会作用，而具有社会价值，法律有赋予其人格之必要，故赋予之也。”【61】李宜琛认为，“法人之取得人格与自然人同为法律所赋予，而其人格之根据，则在用于其社会的价值也。”【62】史尚宽认为，“法人正如自然人，因其能发挥社会的作用，有适于具有权利能力之社会价值，故应予以权利能力。”【63】上述观点也对大陆一些学者产生影响，如王利明等人所著《民法新论》即认为，“社会组织在商品经济社会的实际作用，乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”【64】我认为，上述“社会作用说”仅是说明了法律赋予团体以法人人格的原因，并没有指出法人的本质是什么。

我认为，拟制说正确的认识到自然人和法人是两类不同的民事主体，强调所有社会组织的内部规范结构，进而承认各种社会组织在法律上的可塑性，为建立一个开放型的民事主体体系奠定了理论基础。但它仅是从存在价值和作用方面而不是从事物本体方面来认识法人，并否认法人团体的行为与团体成员的行为相互独立，试图仅用拟制为自然人的法技术来解释独特的法人现象，难免不能从根本上阐述法人的本质。实在说正确的认识到团体是社会生活中与个人相区别、相独立的活动单元，有自己独立生存的价值和作用，法律不应该将团体拟制为自然人，而应该将其确认为与自然人并列的民事主体，法律在此的作用仅是“发现”而不是“创造”。但它过于注重团体的现实存在和自治行为的意义，低估了团体内部法律规范结构的作用，以及国家对其进行限制和引导的功能，必须承认，无论是团体还是个人的主体资格都是法律赋予的结果。所以，我们只有既强调团体的社会存在，又强调法律在赋予团体法人资格中的作用，才可能会对法人本质有一个较为全面的理解。

（五）新拟制说。该说的代表是江平教授和龙卫球教授，他们对法人本质的认识是这样阐述的：对于人类社会的团体现象，哲学家和社会学家作了深刻的研究，显示出家庭、国家、教会组织、公司等，明显是具有与个人成员不同功能的实在单位，是实在的不可避免的社会现象；但法人并不是团体在法律上的自动反映，团体现象的事实在很大程度上只是法律考虑赋予团体以法人资格的思维原材料，在从团体到法人的过程中，正是法律思维发挥作用的领域，正是由于法律的确认和构造，团体才能转化为作为民事主体的法人。【65】

因此，在我看来，该说中所谓的“拟制”是指法律将团体转化为法人的过程，法人有其实在的社会存在，并不是某些团体因被拟制为自然人才取得法律人格的。可见这种新拟制说实际上也是传统的拟制说与实在说的有机结合，是对法人本质认识的一次提升。

二法人的民事权利能力

法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人从法人成立时产生，到法人终止时消灭。作为具有法律人格的表现，法人的权利能力与自然人的权利能力一样，一律平等。但法人的具体权利范围要受到以下限制：

（一）法规对法人得享有的具体权利范围的限制

对于法人能够享有的具体权利的范围，各国民法均作了原则性的规定，但规定方式有所不同。一种为“授权式”。另一种为“限制式”，包括“列举限制”和“除外限制”两种。我国《民法通则》除在第42条规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”之外，在其第49条列举规定了包括企业法人超出经营范围从事非法经营活动在内的各种应对企业法人的法定代表人给予法律制裁的具体情况，采用的是前述“授权式”规定方法。

（二）法人的性质对其得享有的具体权利范围的限制

各国学理和判例都承认法人权利能力的性质限制。法人权利能力的性质限制的说法是根据法人与自然人相比，法人基于组织体的性质不能享有自然人基于自然性质、伦理性质而享有的权利，如生命健康权、肖像权、配偶权等。法人是个组织体，在事实上无法产生法人的生命健康等权利。

（三）法人目的对其得享有的具体权利范围的限制

法人的目的是法人设立的宗旨，由法人章程加以规定。由于《日本民法典》第43条明

文规定“法人在章程所定目的范围内”享有权利及承担义务，即引起关于法人目的如何限制法人权利享有范围问题的讨论。但对此命题有学者有所异议，认为在法人本质问题上，日本民法系采“法人拟制说”，不承认法人为实体存在，故有此规定。而在采“法人实在说”的立法，由于视法人为实体存在之人格，故除因其性质决定或者法律之特别规定者外，其原则上与自然人一样得享有同等之权利，承担同等之义务，实无“因目的而受限制”之可言。【66】有学者认为法人权利享有范围受其设立目的的限制，但目的本身并不能当然限制法人得享有的权利范围，如果法人目的竟然可以限制其权利享有范围，其纯粹是法律选择的结果。而这一问题既然属于法律的价值判断问题，则与视法人为“拟制之人”抑或“实在之人”便无必然联系。【67】有学者断定，在我国，对于法人经营范围的限制，即为法人目的的限制。【68】根据学者介绍，在肯认法人享有权利的范围应受其目的限制的基础之上，有关法人目的限制性质的主要学说计有四种：

(1)权利能力限制说。此说认为，法人目的所生之限制，是对法人权利能力的限制。而对此又形成两种派别：一.采“法人实在说”者认为，法人是一种社会存在，既有权利能力，也有行为能力，故法人的目的不仅限制其权利能力，也同时限制其行为能力(依通说，行为能力范围不得超出权利能力范围，故权利能力之所限，亦即行为能力之所限)；二采“法人拟制说”者认为，法人本非实体存在，只是因为法律的拟制而成为权利主体，故法人为抽象存在的一种人格，无行为之可能，亦无行为能力之可言，所以法人目的仅限制法人的权利能力，而不发生对法人行为能力的限制。

(2)行为能力限制说。此说认为，法人的权利能力仅受其团体性质和法规的限制。法人作为权利义务主体，其目的的限制仅为对其行为能力的限制。

(3)代表权限制说。此说认为，法人的目的仅为法人机关对外之代表权的限定范围。因此，法人于目的之外实施的行为，应属法人机关超越代表权限范围的行为。

(4)内部责任说。此说认为，法人的目的之作用，不过在于决定法人机关在法人内部的责任而已。【69】我国有学者认为，长期以来，我国司法实务坚持凡超出法人目的范围(即经营范围)所实施的行为一律无效，相当于采纳理论上的“权利能力限制说”，但此种做法显然不利于相对方当事人利益和交易安全的保护。因此，有必要从法理上谋求妥当的解决方法。而权衡有关法人目的限制性质之各种学说，似应采“行为能力限制说”为妥。【70】

三法人的民事行为能力

法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。拟制说认为法人不享有行为能力，其活动依赖于法人机关代理协助。法人机关是以代理方式存在的特定人（机关成员），其行为属于代理行为。实体说则认为法人实体包括法人机关在内，具有像自然人一样的意思因素——团体意思，所以具有行为能力。法人机关为法人的执行机关，也是形成团体意思者，其行为成立法人的自身行为。可见，是否承认法人具有行为能力，在于如何认识法人的实体结构，即是否把法人机关看成法人实体不可分割的一部分。

【71】

四法人的民事责任能力

法人的民事责任能力指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。关于法人有无民事责任能力的学说主要有二：（1）否定说。认为法人无民事责任能力，这属法人拟制说的主张其所持理由不尽相同。有的认为法人无意思能力，所以法人无民事责任能力；有的认为法人仅于法律法规认许的目的内存续，超越法人目的的行为，即不为法人行为，故法人无民事责任能力；有的认为董事等名为法人的代表人实为为法人代理人，代理限于法律行为，侵权行为不适用代理规定，故法人无民事责任能力。（2）肯定说。认为法人有民事责任能力，这属法人实在说的主张，其所持理由也不尽相同。有的认为法人有意思能力，故法人有民事责任能力；有的认为法人机关的行为即为法人行为，即法人有民事责任能力；有的认为法人有民事责任能力系法律所明定。现代民法均规定法人应负损害赔偿责任。我赞同肯定说。

关于法人民事责任能力的确定标准，有以下学说：【72】

（1）经营活动说该说没有考虑法人工作人员的双重身份。

（2）法人名义说该说虽考虑了法人工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如果法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担责任则显失公平。

（3）执行职务说法人的法定代表人或其他工作人员执行职务时所为的行为，不管是合法行为还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。

五法人人格否认

法人人格否认法理，由美国法院在审理公司纠纷案件中首创，也称“揭开法人面纱”原则。这一理论后被英、德、日在司法实践中接受并加以运用，法国、意大利等国甚至将该理论立法化。“法人人格否认”，是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认法人的独立人格，而要求法人成员对法人的债务或行为承担个人责任。【73】综观各国的司法实践，法人人格否认法理适用的类型有三：第一，规避法律型。即以法人形式为手段或为掩护，实现其非法目的。第二，回避债务型。即法人成员以法人名义承担法人本身并未因此受益的债务或承担与法人本身极不相称的风险，造成法人成员与法人人格的错位，以达成回避债务之目的。第三，违法犯罪型。即利用法人进行违法犯罪活动。【74】根据法人人格否认法理，其本质特征在于：（1）适用法人人格否认法理的逻辑前提，为法人具备独立人格，即法人人格否认是针对已经合法取得法人独立资格，且该独立人格及法人成员的有限责任又被滥用之情形而设置。（2）法人人格否认法理，只对特定个案中法人独立人格予以否认。即法人人格否认法理适用于个案中法人人格不合目的性质而需要否认其法人人格的场合，其效力不涉及该法人的其它法律关系，并且不影响该法人独立实体合法的继续存在。（3）法人人格否认法理，是对失衡的法人利益关系之事后法律规制。即通过国家公权力对法人人格滥用者克以法律责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法权益者给予一种法律救济。【75】为此，法人人格否认是对典型意义上法人人格的动摇和弱化，是对此类法人人格的限制。

我认为，我国立法与司法实践虽然存在向法人人格否认法理靠近的一些做法，但仍没有确立法人人格否认原则。一些学者认为，目前这种立法与司法状况，不利于社会主义市场经济的培育与发展。为此，正确认识法人人格制度，通过引入法人人格否认制度限制某些法人人格，以遏制滥用法人人格现象，维护利害相关者的合法利益等，已成为现代民商法要解决的突出问题之一。但是，也有学者认为“公司法人格否认”的称谓辞不达意，且在逻辑上含混了公司法人人格与股东有限责任两个概念。【76】“公司法人格否认”所表达的情形，是指在个案中暂且无视公司的独立人格，而追究股东的无限责任，以保证债权人利益的实现。所以，“公司法人格否认”在事实上，只是否认了股东的有限责任，并没有否定公司法人格。我们通常所说的公司法人人格否认，仅是指对股东与公司责任分离的否认，进而由股东对公司债务负无限责任，但并不影响公司法人人格的继续存在。只有当公司解散、破产或因虚假出资、违法设立被撤销时，则公司法人人格终结，即其法人人格才被彻底否定。当股东应负无限责任的事由与公司法人人格否认的事由同时发生并重合时，自然公司法人格也会被否定。由此可见，“公司法人格否认”之法理仍有进一步完善的余地。

六法人的成立条件

法人的成立条件，是社会组织取得团体人格（法人资格）所必须具备的条件，包括实体和程序两方面的条件。我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备“依法成立、有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所以及能够独立承担民事责任”四个条件。但人们后来发现，上述规定中某些条件与其说是法人成立的条件，不如说是法人的某些主要特征，比如，法人能够独立承担民事责任，是法人与无人格团体（如合伙）的主要区别，但其基于法人的人格而产生，而非产生法人人格的原因。因此，后来的理论或者将法人成立条件分为“实体要件”与“程序要件”，或者将之分为“行为要件”和“资格要件”。我认为可将法人的成立条件重新归纳为三个实质性条件与一个程序性条件。即法人的成立应当具备的条件是：有自己的名称、组织机构和场所；有自己的章程或者组织规章，但机关法人除外；有符合法律规定的独立财产或者经费；履行法律规定的法人设立程序。

七法人分类

由《德国民法典》确立的将法人在性质上区分为公、私法人两部分，然后将私法人划分为社团与财团，继而又将社团法人分为营利法人和公益法人，这种划分方式为大多数国家所接受。就私法人而言，社团法人和财团法人的划分是大陆法国家民法典最具特色和应用价值的分类方式。社团法人与财团法人因设立的基础不同，前者以自然人为基础，后者以特定财产为基础，因此形成了二者制度上的重大差别。归纳起来有如下几点：（1）设立方式之差异。社团设立须由数名设立人共同完成订立社团章程的法律行为；财团设立须由设立人完成财产的捐助和订立捐助章程的行为。（2）治理关系之差异。社团成立后，设立人和依据社团章程的参加者，即成为社团成员，享有社团成员的各项权利，直接决定或影响着社团的发展或变动；财团成立后，因设立人的意思已经体现在财团章程中，设立人在法律上已与财团相分离，而具体事务由其聘任的执行者或管理者实施，只有在财团遇有重大变动或解散时，才须由法定机关进行处理。（3）组织结构之差异。社团因由成员组成，其成员大会（社员大会）为权力机关，并设执行机关，有的社团还须设监察机关；财团的意思由设立人决定，所以只设执行机关。【77】至于英美法系国家，因为没有形式上的民法典，所以也就不存在一般意义上的法人概念和相关分类，但这不等于英美法对法人及其类型划分没有相关的理论和规则。英美法国家所称的法人主要是指与自然人相对应的实体或组织，而实体或组织之中，已经完全包含了大陆法所区分的公法人、社团、财团以及其他法人的种类。【78】在我国，依照《民法通则》的规定，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。企业法人中又以所有制性质和企业组织形式为标准进行了二次划分。对我国法人四分法的理论基础，学术界并未达成共识。学术界就《民法通则》关于法人分类的理论依据的探讨，形成了四种主要观点，分别是性质说、目的事业说、业务活动说和组织形式说。

我认为，这种划分的缺陷是明显的。其主要表现为：（1）没有明确公、私法人的分类，减弱了民法的社会功能。（2）受计划经济的影响，突出不同所有制企业法人的特殊性，已不能适应当前的经济生活。（3）事业单位法人包含的类型过于宽泛，既有国家拨款成立的兼有部分行政管理职能的公法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有由自然人或法人组建并办理登记成立的私法人。这些法人没有按其特征抽象出同一类别的因素和基础。（4）没有确认财团法人，不能包容我国现有的法人类型，如基金会、寺庙、捐赠财产构成的各类组织等。因此，我国未来的民法典首先应将法人划分为公法人和私法人，在严格限制公法人进入私法领域的范围的基础上，将私法人划分为社团法人和财团法人，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。

八法人责任形态

将法人独立责任作为法人的特征。根据这个标准，有学者曾总结出四种责任形态的法人：【79】（1）责任独立型法人，指法人以其名义下财产为限对外承担责任，而法人成员原则上仅以出资为限对法人债务承担责任的形态，最显著者为有限责任公司和股份有限公司；（2）责任半独立型法人，指法人以其名义下财产对外承担责任的同时，法人部分成员应当与其连带负责的法人形态，如两合公司；（3）责任非独立型法人，指法人以其名义下的财产对外承担责任的同时，法人所有成员均应当对法人债务承担无限连带责任的形态，如无限公司；（4）责任补充型法人，指当法人以其财产不足以清偿其债务时，法人成员或所有者有义务承担补充责任的法人形态，此类法人形态为《俄罗斯联邦民法典》所特设。法人成员是否承担有限责任并不是判断法人的唯一标准，对此不同的国家有不同的认识，以致各国确认民事主体的种类时存在着明显的差别。我国《民法通则》关于法人概念的规定，则只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人，未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。现在看来，这个涉及法人基本责任形式的问题值得进一步探讨。

何为法人独立责任？有的学者认为，“法人能够独立承担民事责任，首先是指法人的责任范围是独立的，也就是说，法人只能自己承担清偿债务的责任，法人创立人及法人的内部成员对法人的债务不负责任。”【80】这种观点认为法人独立责任必然意味着法人成员的有限责任。但有的学者却不这样理解，认为“法人对外能够独立承担民事责任，在法律上的完整表述应该是：法人对以自己的名义从事的活动所产生的债务，要以自己既存的或将来可能取得的全部财产承担责任。”它是与非独立民事责任相对而言的，“非独立民事责任，则是指一种组织没有可以自身名义支配的财产，故其从事活动所产生的债务不能（也不可能）由其自身承担，而是要由该组织的创办者以他们自己的名义承担。”

我认为，严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。从各国的立法情况考察，大陆法系的大部分国家的立法均不将法人成员有限责任作为法人的特征。

九法人组织结构

1．法人机关与法人的关系——代表说和代理说

法人机关是从事法人事务，执行法人功能的机构。我国的通说认为，法人机关的学说分为两种：代表说和代理说。代表说是基于法人实在说的立场，认为代表人的行为是法人自身的行为。代表人为法人之机关，法人与代表人居于同一人格之内，虽名二而实一，不存在两个主体。而代