民事诉讼法总论知识点

民事诉讼法总论知识点民事诉讼与民事诉讼法民事纠纷解决机制民事纠纷，是指平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷特征民事纠纷主体间法律地位平等；内容是民事权利义务的争议；民事纠纷的可处分性解决机制：分为自力救济、社会救济和公力救济自力救济，是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，已达到维护自己的权益的目的，包括自决与和解。和解是指民事纠纷的双方当事人就争执的问题进行协商并达成协议从而消灭争执的行为。自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。社会救济，是依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制，包括调解（诉讼外调解）和仲裁。诉讼外调解，是指双方当事人在第三方的组织下就民事纠纷进行协商，在互谅互让的基础上达成民事纠纷协议的行为，分为人民调解、行政调解和行业调解。仲裁是指由双方当事人协议将争议提交（具有公认地位的）第三者，由该第三者对争议的是非曲直进行评判并作出裁决的一种解决争议的方法。公力救济是指诉讼和行政裁决。各类纠纷解决机制的关系①司法最终解决原则②建立多元化的纠纷解决机制，充分尊重当事人的程序选择权民事诉讼和民事诉讼法I.民事诉讼，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼的特点①主体包括人民法院、当事人和其他诉讼参与人②法院起主导作用③呈现出阶段性和连续性④必须严格依法进行⑤是各种诉讼活动和诉讼法律关系的总和II.民事诉讼法就是规定人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。民事诉讼法性质：部门法、基本法、程序法、公法民事诉讼法效力：①对事效力=受案范围=法院主管——《民诉法》第三条②对人效力——《民诉法》第四条③空间效力：我国领土领空和领海以及领土自然延伸部分④时间效力：有溯及既往效力民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。特征：①以法院一方为主体，法院处于主导地位②以法院与当事人间的诉讼法律关系为核心要素：①主体：法院、检察院、诉讼参加人和其他诉讼参加人②内容：民事诉讼法律关系主体依据诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务③客体：民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务指向对象，是案件的客观事实和实体权利请求（诉讼请求）诉与诉权诉的概念诉，是一种请求，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己的民事尸体权益的请求第二节诉的要素（一）诉的要素：诉的要素是指构成诉的不可缺少的要素。诉讼标的，是指当事人间发生争执并要求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。不同类型的诉中诉讼标的也不同：（1）给付之诉的诉讼标的是原告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告与被告间的实体法律关系。（2）确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告间存在或不存在某一实体法律关系。（3）变更之诉的诉讼标的是原告请求法院变更或消灭于被告间的某种法律关系1.诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（法律根据、事实根据）2.诉讼标的：民事权利义务关系（1）与诉讼标的物区别：有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）（2）与诉讼请求区别：作出特定判决的要求（3）诉讼标的额：双方当事人争议的金钱数额3.诉讼法律关系：一方必是法院第三节诉的分类①确认之诉是指原告请求人民法院确认自己与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉，可进一步分为积极的（肯定的）确认之诉和消极的（否定的）确认之诉。②给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人向其履行某种特定的给付义务之诉。依据原告请求给付的时间不同可分为现在给付之诉和将来给付之诉。③变更之诉，又称为“形成之诉”。指原告根据法律事实，请求法院依法设定、变更或消灭某种既存的法律关系。分类依据：按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，分为三类。共三类：（1）确认之诉：确认法律关系（2）给付之诉：财物或行为，不能是人身变更之诉：变更现有法律关系反诉反诉，是指在已经开始的诉讼审理中，本诉被告对本诉原告提出独立的反请求。概念：独立的诉。（1）《民诉解释》239条（2）与反驳不同，反驳是被告单纯的防御行为，而反诉是被告通过发动进攻进行防御。反诉以本诉为前提，无本诉则无反诉反诉的特征：反诉的目的的对抗性，时间的限定性，独立性，当事人诉讼地位的双重性构成要件：《民诉解释》233条本诉被告对本诉原告提出，反诉当事人范围限于本诉当事人范围反诉与本诉牵连关系。二者诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求间具有因果关系，或诉讼请求基于相同事实，法院应当合并审理在本诉中提出。在案件受理后，法庭辩论结束前——《民诉解释》232条向受理本诉的法院提出且受诉法院对反诉具有管辖权。反诉应由其他法院专属管辖的，裁定不予受理，告知另行起诉。（5）同一程序法院对反诉的审理：（1）一审：可以合并审理（2）二审：调解不成的，告知当事人，另行起诉（3）二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，提出反诉可以合并审理《民诉解释》251条（4）再审用二审程序时的反诉：按照二审程序处理（5）再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的，提出反诉合并审理——《民诉解释》252条诉的合并和分离诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并，有狭义和广义之分，狭义的诉的合并，专指诉的客体的合并。广义的诉的合并，除指诉的客体的合并外，还包括诉的主体的合并。诉的主体的合并，常常是由共同诉讼引起的。诉的主体的合并，是将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。诉的客体的合并。是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。诉的分离是诉的合并的对称，是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干独立的案件分别进行审理和裁判。主体合并：当事人合并。客体合并：诉讼标的合并，也可分别审理。（1）有牵连关系：可用同一份判决处理无牵连关系：不能用同一份判决处理诉的客体合并案件，法院的处理方法：1.分清被合并的数个诉之间，有没有牵连关系若没牵连关系，理论上称为单纯合并；对单纯合并，法院应在同一诉讼程序中分别审理，并分别判决。若有牵连关系，则应根据其牵连性分别处理之：（1）如其中一诉是其他诉的先决问题，此为诉的预备合并，法院则应先审理该诉，然后其他诉（2）如诉讼请求相同而诉讼标的不同则构成诉的重叠合并或选择合并，法院应当根据当事人主张，对诉讼标的的全部或其中一种诉讼标的进行审理。对于有牵连关系的诉，法院在判决时可根据当事人请求，用同一份判决处理也可以分别判决处理。民事诉权（详见书本P39—45左右）民事诉权，是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。民事诉讼法的基本原则和基本制度基本原则民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。它体现的精神实质是为人民法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动指明了方向，概括地提出了要求，因此具有普遍的指导意义。基本原则分为共有原则和特有原则。当事人平等原则1.当事人平等原则是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件应当平等地保障当事人行使诉讼权利。——《民诉法》第8条2.内容：①当事人诉讼地位平等②人民法院应当平等地保障当事人行使诉讼权利③平等适用3.法理根据：当事人平等原则①是公民在法律面前一律平等的宪法性原则在民事诉讼法领域的具体体现②是程序公正的基本要求③是民事实体法平等原则在民事纠纷解决领域的必然延伸④是民事实体法律关系的要求同等原则和对等原则——《民诉法》第5条同等原则：外国主体和中国主体有同样的待遇。对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。辩论原则1.辩论原则，是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题，在法院的主持下陈述各自的主张和意见，互相进行反驳和答辩以维护自己合法权益的原则。—《民诉法》12条2.内容：①贯穿于民事诉讼的全过程②辩论范围包括程序和实体两方面内容③可以采用口头和书面两种方式④人民法院应当保障当事人充分吸收辩论权，证人无辩论权，法官判断必需建立在听取当事人辩论意见基础上。我国以当事人为主，法院为辅。（四）处分原则：自行处分实体权利和程序权利1.处分原则是真民事诉讼当事人有权在法律规定范围内自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。2.内容：①处分权主体是当事人②处分权对象是民事权利和诉讼权利③处分原则在民事诉讼中的体现：I民事诉讼程序是否开启由当事人决定;II当事人起诉时有权选择司法保护的范围和方法；III诉讼开始时原告可以申请撤诉终结诉讼程序，被告可以提起反诉保护自己权利；IV诉讼中原告可以放弃诉讼请求，被告可以全部或部分承认对方的诉讼请求；V诉讼中原告可以变更诉讼请求；VI诉讼中当事人有权决定是否同意调解、达成调解协议或自行和解;VII当事人可以下载是否提起上诉，对生效的裁判是否申请再审以及是否申请强制执行④处分权的行使不得违反法律的禁止性规定拓展：1.判决内容不能超出原告请求范围2.调解协议内容超出诉讼请求的人民法院可以准许处分权行使，法院可进行必要的监督诚实信用原则《民诉法》第13条对当事人：（1）当事人的真实陈述义务即不虚构事实（2）促进诉讼义务即当事人在时速中不得故意拖延诉讼（3）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态（4）禁反言（5）禁止滥用诉讼权利2.对其他人：诚实和善意地实施诉讼行为对法官：（1）不得滥用司法裁量权（2）不得进行突袭审判（3）在审查证据认定事实时不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定检察监督原则《民诉法》14条1行使主体：人民检察院2.行使方式：（1）抗诉：生效裁判（2）检察建议：①生效裁判②审判人员的违法行为③对执行活动法律监督法院调解原则含义：人民法院审理民事案件应根据自愿合法原则进行调解；调解不成的应及时判决特点：①贯穿于民事审判各阶段（执行程序与特别程序除外）②在审判人员的主持下进行③法院调解属于结案方式之一，具有法律效力④不是民事审判的必经阶段（离婚案件除外）调解原则：①自愿原则②查明事实分清是非原则③合法原则支持起诉原则前提是受害人未起诉。若已经起诉则不需要支持。支持起诉人不能参加诉讼程序。支持主体是机关、团体、企业事业单位，公民个人不能作为支持起诉主体。基本制度民事诉讼基本制度，也叫民事诉讼法的基本制度，是指在民事诉讼的一定阶段或重大环节上起着基本作用的准则，是人民法院与当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼的基本规程。（一）合议制度合议制度，又称合议制，是指三名以上的审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并做出裁判的制度。1.独任制考点：①适用案件：（1）适用简易程序的案件（2）适用特别程序的案件，选民资格案件或重大、疑难案件除外（3）督促程序（4）公示催告程序②组织形式：审判员一人③适用法院：基层法院及其派出法庭④适用审级：（1）一审案件（2）被二审法院发回重审，或依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序必须实行合议制。2.合议制重点：（1）第一审合议庭：①可以由审判人员组成合议庭②也可以由审判人员和人民陪审员组成合议庭③选民资格案件或重大、疑难案件，必须由审判人员组成合议庭（2）第二审合议庭：必须由审判人员组成（3）重审再审合议庭：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审再审合议庭（4）合议庭评议规则：成员权利平等；少数服从多数；制作笔录，成员签名；不同的意见须如实记入笔录（5）审判长：院长或庭长参加审判由院长或庭长担任；由院长或庭长指定审判员1人担任（二）回避制度回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。1.适用范围：《民诉法》第44条（1）适用对象：审判人员和其人员——《民诉解释》48、49条（2）阶段：民事诉讼（包括执行）2.法定原因：①是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属②与本案有利害关系《民诉解释》第43条③与本案当事人有其他关系的，可能影响对案件的公正审理④接受当事人、诉讼代理人请客送礼或违反规定会见当事人、诉讼代理人（这种情况不仅要回避还要追究法律责任）《民诉解释》第44条3.回避方式：①审判人员自行回避②当事人申请回避：（1）方式：口头或书面（2）法院应当告知当事人有申请回避的权利《民诉解释》47条③指令回避——《民诉解释》46条4.一个案一人只审一次——《民诉解释》45条例外：二审发回一审重审的，再次进入二审时原合议庭人员可不换5.申请回避期间：通常开始审理时提出，在开始审理后知道的在法庭辩论结束前提出6.申请回避效果：被申请回避人员应暂停参与本案工作但因案件要采取紧急措施的除外7.回避决定权：院长担任审判长时由审判委员会决定；审判人员（包括陪审员）由院长决定；其他人员由审判长决定8.回避决定的复议：①回避决定可以申请复议一次；②复议期间，被申请回避人员申请复议时不停止自己参与的工作9.法律后果：诉讼程序继续进行（三）两审终审制两审终审制是指一个民事案件经过两级法院的审判就宣告终结的制度。1.含义：当事人的权利，若当事人放弃上诉权利则一审判决生效，这并不违反两审终审制。2.例外：①最高人民法院审理的案件②小额诉讼程序案件③调解书④明确规定不得上诉的案件⑤人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件⑥宣告婚姻无效的判决《婚姻法解释（一）》9条（四）公开审理制公开审理制是指人民法院对民事案件的审理和宣判应当依法公开进行的制度。1.审理公开《民诉法》第134条：①通常公开审理②一律不公开审理：涉及国家秘密，涉及个人隐私以及法律另有规定的案件。此外法院调解原则上不公开③当事人申请不公开的：离婚案件和涉及商业秘密的案件。2.内容：①主体公开②公开对象：当事人和社会③除合议庭评议各阶段一律公开④要做到形式公开和实质公开⑤公开形式多样注意：审理可以不公开但判决一定公开。合议庭评议一律不公开。第四章主管和管辖第一节受案范围（主管）法院主管又称受案范围或民事裁判权的范围，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体间解决民事、经济纠纷的分工和职权范围。1.受案范围：①民法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的案件②婚姻法调整的婚姻家庭关系发生纠纷的案件③商法调整的商事关系发生纠纷的案件④经济法调整的部分经济关系发生纠纷的案件⑤劳动法调整的部分劳动关系发生纠纷的案件⑥其他适用民诉法的案件：非讼案件和选民资格案件第二节管辖概述管辖是指各级人民法院间和同级人民法院间受理第一审案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。受案范围是管辖的前提和基础，而管辖是人民法院民事诉讼受案范围的具体落实。1.意义：①对法院来说，管辖的确定可以使审判权得到落实能有效避免各法院间相互推诿或互争管辖权的现象②对当事人来说，明确管辖有利于当事人行使诉讼权利。一方面它可以使原告知道可以或应该向哪一级哪一个法院起诉，正确行使诉权；另一方面，它可以使被告得以判断受诉法院有无管辖权，正确行使提出管辖异议权③对社会来说，科学合理的确定管辖有助于社会公平正义的实现，严防地方保护主义④管辖权是国家主权的重要组成部分，正确确定管辖有利于人民法院处理涉外案件和维护国家主权，保护国家集体人民的利益。2.确定管辖原则：①便于当事人诉讼②便于案件的审理和执行③保证案件的公正审判④均衡各级法院的工作负担⑤确定性（原则性）与灵活性相结合⑥有利于维护国家主权3.管辖恒定原则：管辖恒定原则是指原告起诉时若受诉法院依民诉法规定享有对本案的管辖权则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化均不影响受诉法院对本案享有的管辖权。包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，级别管辖恒定主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后不因为诉讼过程中诉讼标的额增加或减少变动；地域管辖恒定指地域管辖按起诉时的标准确定后不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变。4.管辖的分类：（一）法律分类：级别管辖，地域管辖，移送管辖和指定管辖（二）理论分类：①法定管辖（法律规定）和裁定管辖（法院裁定）②专属管辖（由特定法院管辖）和协议管辖（依协议方式确定）③共同管辖（多个法院对同一案件有管辖权）和合并管辖（有管辖权法院可以将与该案有牵连案件一并审理）第三节级别管辖级别管辖是指按一定标准划分上下级人民法院间受理第一审民事案件的分工和权限，是法院的内部对各级法院的分工和权限做的纵向分权。（一）确定标准：①案件性质②案件繁简程度③案件影响范围④案件争议标的金额大小（二）各级法院管辖的一审案件：（1）中层法院：1.重大涉外案件：①争议标的额大，案情复杂，一方当事人众多等《民诉解释》第1条；②以下任何一个因素涉外：当事人，经常居所地，诉讼标的物，法律事实《民诉解释》第522条2.在本辖区有重大影响案件3.最高人民法院确定由中级法院管辖的案件：①海商海事案件：由我国海事法院管辖《民诉解释》2条②公益诉讼案件《民诉解释》285条③专利纠纷案件《民诉解释》2条：I.北京上海广东由知识产权法院管辖II.其他地方由最高人民法院确定的中级法院和基层法院管辖④著作权纠纷案件：由中级以上法院管辖，也可以确定若干基层法院管辖一审案件⑤重大的涉港澳台民事案件⑥诉讼标的金额大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件⑦证券虚假陈述民事赔偿案件⑧涉及驰名商标认定的民事纠纷案件⑨公司强制清算案件⑩垄断民事纠纷案件（2）其他法院管辖案件：1.基层法院：除法律规定由中级法院，高级法院，最高法院管辖的所有一审案件2.高级法院：在本辖区有重大影响案件3.最高人民法院：①在全国有重大影响案件②认为应当由本院审理案件第四节地域管辖地域管辖又称土地管辖、区域管辖，是指以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖亦即确定同级人民法院间在各自的区域内受理一审民事案件的分工和权限（横向分权）级别管辖是地域管辖的前提和基础，地域管辖是级别管辖的具体落实。（一）确定标准：①一般地域管辖：诉讼当事人所在地（尤其是被告所在地）与法院辖区间联系②特殊地域管辖：诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区间的联系（二）一般地域管辖：是指以当事人的所在地与人民法院的隶属关系确定诉讼管辖（1）原则规定——被告所在地人民法院管辖（即原告就被告）实行理由：①抑制原告滥诉，使被告免受原告不当诉讼的侵扰②有利于人民法院传唤被告参与诉讼，对诉讼标的物进行保全或勘验，有利于判决执行依据：《民诉法》21条，《民诉解释》3条及《民诉解释》《合同法解释一》的相关补充规定（2）例外规定——原告所在地人民法院管辖（即被告就原告）依据：《民诉法》22条，《民诉解释》的相关补充规定知识详解：（1）原被告住所地确定：1.公民：①公民经常居住地：公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方但外地就医除外《民诉解释》4条②公民住所地：公民户籍所在地《民诉解释》3条③当事人的户籍迁出尚未落户《民诉解释》7条有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地，由其原户籍所在地人民法院管辖法人：由法人住所地人民法院管辖《民诉法》21条、《民诉解释》3条①能确定主要办事机构所在地：主要办事机构所在地为住所地②不能确定主要办事机构所在地：注册地或登记地为住所地根据没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体确定管辖法院的原则：《民诉解释》5条①经过注册登记的，由被告注册登记地人民法院管辖②没有注册登记的，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地法院均有管辖权被告所在地法院管辖：1.原被告均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖。——《民诉解释》第6条双方当事人都被监禁或被采取强制性教育措施的：《民诉解释》第8条①被告被监禁或被采取强制性教育措施不到1年的由被告原住所地法院管辖②被告被监禁或被采取强制性教育措施1年以上的由被告监禁地或者被采取强制性教育措施地法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉的离婚案件《民诉解释》第12条被告有经常居住地的由被告经常居住地法院管辖；没有的由原告起诉时被告居住地法院管辖原告所在地法院管辖：1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼；2.对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；3.对被监禁或被采取强制教育措施的人提起诉讼；4。被告被注销户籍的《民诉解释》第6条双方住所地法院均能管辖——依据：《民诉解释》追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的：可以由原告住所地法院管辖（注：被告住所地法院也可以进行管辖）《民诉解释》第9条夫妻一方（即被告方）离开住所地超过1年，另一方（即原告方）起诉离婚的案件：可以由原告住所地法院管辖（注：被告住所地法院也可以进行管辖）《民诉解释》第12条中国公民双方在国外但未定居，一方起诉离婚的，应由原告或者被告住所地法院进行管辖。《民诉解释》第16条特殊地域管辖：又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。（详见书P96——98）一般合同纠纷：由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民诉法》23条①有约定合同的履行地。（1）合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。（2）合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。（此时履行地无管辖权）合同对履行地点没有约定或者约定不明确：①财产租聘合同、融资租聘合同：以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。《民诉解释》19条②以信息网络方式订立的合同：《民诉解释》20条I.通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；II.通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。III.合同对履行地有约定的，从其约定。根据标的物确定：①争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；②交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；③其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。④即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。2.保险合同纠纷：由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。《民诉法》24条①因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。②因人身保险合同纠纷提起的诉讼可以由被保险人住所地人民法院管辖《民诉解释》21条3.票据纠纷：由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉法》25条4.公司设立、确认股东资格、分配利润和解散等纠纷：①由公司住所地人民法院管辖。《民诉法》26条②因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼《民诉解释》22条5.运输合同纠纷：由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖《民诉法》27条6.侵权纠纷：①通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉法》28条侵权行为地：包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。《民诉解释》24条②信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。《民诉解释》25条③因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。《民诉解释》26条④侵犯著作权案件管辖：侵权行为实施地、侵权复制品储藏地或查封扣押地，以及被告住所地法院管辖⑤侵犯商标权案件管辖：侵权行为实施地、侵权商品储藏地或查封扣押地，以及被告住所地法院管辖⑥环境公益诉讼：污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地7.交通事故损害赔偿纠纷：由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉法》29条8.海商海事纠纷：因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。——《民诉法》30、31、32条专属管辖：是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。国内案件专属管辖：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖③因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。海事法院的专属管辖：①因沿海港口作业纠纷提起的诉讼②因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼③因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由我国法院管辖，这是对外国法院的排斥。协议管辖：《民诉法》34条协议管辖又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在合同纠纷或者财产权益纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。适用案件：财产类（1）国内与涉外（2）合同或其他财产纠纷当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生争议，约定管辖的，可以适用。《民诉解释》第34条只能以书面合同形式（包括书面合同中的协议管辖条款或诉前以书面形式达成的选择管辖的协议）《民诉解释》29条与争议有实际联系的地点的人民法院《民诉法》34条《民诉解释》531条①国内：可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖《民诉法》34条②涉外：可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。《民诉解释》531条选择必须确定：①根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。《民诉解释》30条②既协议管辖又协议仲裁，仲裁无效但管辖有效可以选多个法院：管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。《民诉解释》30条不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。按格式条款处理，未提请消费者注意无效：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的：①由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖②约定优先：以上方式，当事人另有约定的除外。对合同受让人有效：①合同转让的合同管辖协议对合同受让人有效②但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。第五节裁定管辖人民法院以裁定的方式确定案件的管辖，称为裁定管辖。指定管辖包括移送管辖，指定管辖和管辖权异议三种移送管辖：移送管辖，是指人民法院受理民事案件后，发现自己对案件无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。移送管辖的适用条件：（1）移送法院已经受理案件(2)移送法院对案件无管辖权(3)受移送法院对案件有管辖权。应当移送：①当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。《民诉解释》35条②立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。——《民诉解释》36条不能适用移送管辖情形：①受移送法院不能在进行移送②两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。《民诉解释》36条③案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。《民诉解释》37条④有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。《民诉解释》38条指定管辖：指定管辖，是指上级人民法院以裁定的形式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。关于指定管辖，应当重点掌握指定管辖所发生的情况以及应由哪个法院行使指定管辖权。1.适用情形：①受移送人民法院认为自己对移送的案件无管辖权时，可以报请自己的上级人民法院指定管辖。②有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。③人民法院因管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖：（1）发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。（2）报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。2.指定管辖影响：①对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。②指定管辖的应作出裁定③指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。管辖权转移管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某起案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。与移送管辖不同，管辖权转移是上、下级人民法院之间进行的一种管辖权的转移。1.自下而上的转移（提审或报请）：即下级法院管辖权上移给上级法院。两种情况：一是报请上级人民法院管辖，即下级人民法院认为某案件不适合由自己管辖时，可以经上级人民法院同意而报请上级人民法院管辖;二是上级人民法院提审案件，即对于下级人民法院审理的案件，上级人民法院认为自己审理更合适时，上级人民法院可以直接决定提审。2.自上而下的转移（指令下级审理）：即上级人民法院将自己管辖的一审民事案件交给下级人民法院审理。（1）转移条件：①确有必要②报请上级法院批准③时间：开庭前交下级人民法院审理《民诉解释》第42条（2）适用情形：《民诉解释》第42条①破产程序中有关债务人的诉讼案件②当事人人数众多且不方便诉讼的案件③最高人民法院确定的其他类型案件：环境民事公益诉讼案件，中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。（3）文书：裁定将案件交由下级人民法院审理3.管辖权转移和移送管辖的区别：（1）管辖权转移是有管辖权的法院将案件管辖权转移给无管辖权的法院，案件转移是形式，管辖权转移是实质；移送管辖是受诉法院对案件无管辖权却错误受理案件，为纠正错误而将案件移送给有管辖权法院，其移送的只是案件无管辖权变更（2）管辖权转移主要用于调节级别管辖；而移送管辖主要用于地域管辖是为了纠正管辖权行使错误（3）管辖权转移必须上级人民法院批准，移送管辖则不用经过上级法院同意。管辖权转移与移送管辖虽然都属于裁定管辖，但是，管辖权转移主要是在具有隶属关系的上、下级之间进行管辖权的协调，以补充级别管辖;而移送管辖则是为了保证管辖权行使的正确性，以补充地域管辖。第六节管辖权异议管辖权异议是指法院受理案件后当事人认为受诉人法院对该案无管辖权而向法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。（一）管辖权异议的条件：1.提出异议主体：本案当事人：通常是被告，第三人无权异议2.地域管辖和级别管辖均可异议3.提出异议时间及处理：①时间：应在提交答辩状期间《民诉法》127条②逾期后果：未提出异议且应诉答辩的视为受诉法院有管辖权③处理：受诉法院进行审查，审查后异议成立的，裁定移送有管辖权法院；不成立的，驳回请求，当事人不服的可以上诉4.异议客体：一审民事案件的管辖权5.管辖权异议效果：①法院对当事人的异议，应当审查并在15日内作出书面裁定回复②对异议裁定的结果不服的可以上诉③对异议未作出处理的不得进入实体审理④管辖错误不是再审的法定事由6.审查管辖权异议时原告撤诉：在管辖权异议作出裁定前原告撤诉，受诉人民法院应当准予撤诉并对管辖权异议不再审查同时在裁定书中应当注明第五章当事人第一节当事人概述（一）概念明晰1.当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的人。各阶段当事人称谓：一审：原告，被告；二审：上诉人，被上诉人；再审：适用一审程序审理的：原审原告，原审被告；适用二审程序审理的：原审上诉人，原审被上诉人；执行程序中：申请执行人，被执行人；特别程序：选民资格案件：起诉人，非讼案件：申请人2.当事人能力：又称诉讼权利能力即依法能享有民事诉讼权利与承担民事诉讼义务的能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。3.诉讼能力又称诉讼行为能力是指能够以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力。4.当事人适格又称正当当事人是指就特定诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告因而受到本案判决拘束的当事人。（二）当事人的确定（诉讼权利能力，当事人资格即谁有资格成为当事人）1.自然人：（1）个体工商户：《民诉解释》第59条①营业执照上登记的经营者是当事人②营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以营业执照上登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人③有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应注明该字号的经营者基本信息（2）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属是当事人《民诉解释》第69条2.法人:（1）法定代表人确定方式：《民诉解释》第50条①法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。②依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人③没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。④法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。⑤其他组织，以其主要负责人为代表人。法定代表人变更的影响：《民诉解释》第51条①在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。②原法定代表人进行的诉讼行为有效。③前款规定，适用于其他组织参加的诉讼。可以作为民事诉讼当事人的其他组织：《民诉解释》第52条（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；①个人独资企业能成为当事人②对于个体工商户则以营业执照登记的业主为当事人（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；①依法登记领取营业执照的合伙企业：该合伙企业为当事人②未依法登记领取营业执照的的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人《民诉解释》60条（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（6）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（7）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（8）其他符合本条规定条件的组织。（二）正当当事人（谁是本案的真正当事人）1.通常所争议民事法律关系的主体就是适格当事人2.例外：（1）第一类：根据当事人的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权①失踪人的财产代管人②遗产管理人、遗嘱执行人③股东代表诉讼中的股东《公司法》第151条④作为公益诉讼的法定机关和组织《民诉法》第55条（2）第二类：确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人（三）诉讼行为能力（谁能够参加诉讼）①法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力同时产生同时消灭②未成年人、精神病人能够作为当事人但必须有法定代理人参加诉讼有诉讼行为能力人：完全民事行为能力人；无诉讼行为能力人：无（限制）民事行为能力人当事人变更1.当事人死亡：《民诉解释》第55条①在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。②人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼③被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。2.因在诉讼中争议的民事权利义务转移（1）原则上当事人恒定《民诉解释》第249条①在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。②人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。例外时当事人变更《民诉解释》第249条①受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。②受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。变更当事人效果《民诉解释》第250条①人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。②变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。当事人的诉讼权利和诉讼义务《民诉法》49、50、51条（1）权利：1.①当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。②当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。2.双方当事人可以自行和解。3.原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。（2）义务：当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。诉讼担当和诉讼承担（当事人适格理论基础）诉讼担当：诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。2.诉讼承担是指诉讼进行中，由于某种特殊原因的出现，当事人的诉讼权利和义务转移给案外人，由案外人作为本案当事人继续进行诉讼。诉讼承担的基础实质上是民事权利义务的承担。第二节原告与被告1.原告指认为自己的民事权益或自己管理支配的民事权益受人侵害或与人发生争议，为维护合法权益向人民法院提起诉讼，引起诉讼程序发生的人。被告指被原告诉称侵犯其合法权益或侵犯由其管理支配的民事权益或与原告发生民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。2.特征：①原告与被告是利害关系相反的双方当事人②均以自己的名义参加诉讼③原告具有主动性，被告具有被动性3.行为人对自己的行为负责：（1）未依法登记领取营业执照的的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人——《民诉解释》60条①个人合伙有依法核准登记的字号的应在法律文书中注明登记的字号②全体合伙人可以推选代表人③被推选的代表人应由全体合伙人出具推选书冒名顶替进行民事活动的：以行为人为当事人《民诉解释》第62条①法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或其他组织名义进行民事活动的；②行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；③法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。行为人对他人行为负责：（1）法人作为当事人，法人的分支机构就不是当事人《民诉解释》53条①法人非依法设立的分支机构②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（2）老板当被告：①法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。《民诉解释》第56条②提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。《民诉解释》第57条③在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。《民诉解释》第58条企业合并分立，合并分立后的企业是当事人《民诉解释》第63条①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。企业法人解散：《民诉解释》第64条①依法清算并注销前，以该企业法人为当事人②未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。其余的不列举参见《2017厚大司考民诉法（理论卷）》第三人民事诉讼中的第三人：民事诉讼中的第三人是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原被告为被告提出独立的诉讼请求，或者由该诉讼中的原告或者被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的参加人。有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。无独立请求权第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人特点：（1）参加诉讼时间：①被告应诉时起，至法庭辩论终结前②一审未参诉的第三人，申请二审参加的，人民法院可以准许第三人不能提出管辖权异议有独立请求权的第三人：（1）参诉依据：对本诉的诉讼标的有独立请求权的第三人《民诉法》第56条①有独三既对抗本诉原告也对抗本诉被告即有独三的权利主张将否定原被告间的权利争议②有独三基于物权或继承权对原被告争议的标的物提出独立请求参诉方式：提起诉讼《民诉法》第56条、《民诉解释》第81条案件中有两个诉：本诉和第三人之诉诉讼地位：有独三相当于原告特点：①对本诉原被告争议的诉讼标的提出独立诉讼请求②本诉已开始尚未结束③处于原告地位（6）有独三与本诉原告区别：①争议的诉讼标的不同②争议的主体对象不同③诉讼地位不同④诉讼行为效力不同⑤参诉方式不同无独立请求权的第三人：（1）参诉依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权但案件处理结果同他有法律上利害关系无独三的判断：两个法律关系；原被告之外的人①代位权诉讼中，可以追加债务人为无独三②撤销权诉讼中，可以追加该受益人或受让人为无独三参诉方式：自己申请参加；由法院通知他参加《民诉解释》81条法院通知参加：①依职权②依当事人申请判决承担民事责任的无独三有权上诉：①不是完全独立当事人，因此无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉②被判决承担民事责任的，有权提起上诉。《民诉解释》第82条无独三权利：提供证据；委托诉讼代理人；参审；辩论不能作为无独三的法定情形：（1）与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人（2）与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人或有专属管辖案件的一方当事人（3）产品质量纠纷中对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内推出异议，或者周围收货方已经认可该产品质量（4）已经履行义务，或者依法取得一方当事人的财产并支付了相应对价的原被告间法律关系以外的人（实质上是指善意第三人不得作为无独立请求权的第三人）无独三和有独三区别（具体见前文）：①参诉依据不同②参诉方式不同③诉讼地位不同：有独三原告；无独三辅助④被判决承担民事责任不同共同诉讼共同诉讼是指当事人一方或双方为两人（含两人）以上的诉讼。必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。必要共同诉讼与普通共同诉讼比较普通共同诉讼：（1）当事人一方或双方为2人以上（2）诉讼标的为同一类：①诉讼标的2个以上②2个以上诉讼标的同类（3）同一法院管辖，适用同一诉讼程序（4）法院认为可以合并审理（5）当事人（通常是起诉当事人）同意合并审理必要共同诉讼：（1）当事人一方或双方为2人以上（2）当事人间诉讼标的共同必须进行共同诉讼的当事人未参加诉讼：《民诉解释》第73条①人民法院应当通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。②人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。③人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。《民诉解释》第74条对必要共同原告的规定《民诉解释》第74条①应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加②既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。必要共同诉讼类型挂靠与借用类案件：（1）挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《民诉解释》第54条（2）借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《民诉解释》第65条无（限制）行为能力人造成他人损害的：无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。《民诉解释》第67条原告起诉被代理人和代理人：要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。继承遗产类案件：《民诉解释》第70条（1）共同诉讼问题：①部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼②被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利，法院仍应将其列为共同原告。③应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加（2）有独三问题：如果有继承人因为继承之外的原因对被继承财物提出诉讼请求，该继承人是有独三5.共有财产类案件：①共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。《民诉解释》第72条②共有人可以作为共同被告6.赡养费诉讼应当增加所有的义务人为共同被告7.原告可以仅起诉网络用户或网络服务提供者。《关于利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题规定》第3条①原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。②原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。③原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。网络服务提供者无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对网络服务提供者采取处罚等措施。原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。简称《利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用规定》第4条8.因保证合同（包括一般与连带）纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，法院应当将保证人和被保证人列为必要共同被告。第五节诉讼代表人诉讼代表人是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。1.代表人诉讼特点：①当事人人数众多：一般指10人以上《民诉解释》75条②众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一类③诉讼请求或抗辩方法相同④代表人合格：必须是他所代表的一方当事人中一员；具有相应的诉讼行为能力人；能够维护被代表的全体成员的合法权益⑤代表人诉讼案件的管辖（书P137）⑥代表人为2～5人，每位代表人可以委托1～2位诉讼代理人《民诉解释》第78条2.人数确定的代表人诉讼：（1）起诉时当事人人数已经确定（2）多数当事人间具有同一诉讼标的或同一种类诉讼标的（3）人数确定的诉讼代表人的产生：《民诉解释》第76条①推选方式：可以由全体当事人推选共同的代表人也可以由部分当事人推选自己的代表人②推选不出代表人的当事人：在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。3.人数不确定的代表人诉讼：（1）起诉时当事人人数尚未确定（2）多数当事人间具有同一种类诉讼标的（3）人数不确定的诉讼代表人的产生：《民诉解释》第77条推选方式：①由当事人推选代表人。②可以由人民法院提出人选与当事人协商③协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。4.人数不确定的代表人诉讼的特殊程序《民诉解释》第79、80条①人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期间根据案件的具体情况确定，但不得少于三十日。②向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。③未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。5.诉讼代表人权限：①诉讼代表人诉讼行为对其所代表当事人发生效力②代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人诉讼请求，进行和解，必须经被代表当事人一致同意6.代表人诉讼程序（具体见上述）：受理，公告，登记，代表人的产生、变更及其权利限制7.法院判决效力的扩张方式：①直接拘束力②预决效力（判决的扩张）8.代表人诉讼和共同诉讼人的区别：①普通共同诉讼中，一人诉讼行为对其他诉讼人不发生效力②必要共同诉讼中，一人诉讼行为经其他诉讼人承认，对其他诉讼人发生效力③代表人诉讼中，对实体权利的处分经被代表当事人同意发生效力，代表人其他诉讼行为对其代表当事人发生效力第六章诉讼代理人第一节诉讼代理人概述诉讼代理人：是指以当事人一方的名义，在法律规定内或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。诉讼代理权：是指在诉讼中，诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限。诉讼代理行为：是指代当事人实施的诉讼行为。1.诉讼代理人特征：①诉讼代理人须具有诉讼行为能力②诉讼代理人须在代理权限范围内进行诉讼活动③诉讼代理人以被代理人名义进行诉讼活动④诉讼代理法律后果直接归属于被代理人⑤诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人即具有相对独立性⑥诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼第二节法定诉讼代理人法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。法定诉讼代理人特征：①其代理权源于法律的直接规定②代理对象是无诉讼行为能力人③其范围限于对当事人享有亲权和监护权的人④既是一项权利也是一项义务⑤当监护人和无诉讼行为能力人的被监护人成为共同被告时，监护人可能具有双重诉讼地位：一方面是被告，另一方面是被监护人的法定诉讼代理人《民诉解释》第67条法定诉讼代理人的确定：《民诉解释》第83条①在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。②事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。③法定代理人间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。法定诉讼代理人诉讼地位：相当于是当事人法定诉讼代理是一种全权代理，法定诉讼代理人参诉目的是弥补当事人意思能力不足法定诉讼代理权的取得和消灭：（1）取得：依法律规定（2）消灭：①法定诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力②被代理当事人取得或恢复诉讼行为能力③法定诉讼代理人丧失对当事人的亲权或监护权④被代理当事人死亡法定诉讼代理权虽未消灭但不得行使情况：①未成年人诉监护人不作为损害赔偿之诉②未成年人诉监护人侵权赔偿之诉委托诉讼代理人委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。由于委托诉讼代理人要依赖被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此委托诉讼代理人也被称为授权代理人或意定代理人。1.委托诉讼代理人的特征：①诉讼代理权的发生是基于委托人授予代理权的意思表示②诉讼代理的权限范围和事项由委托人自行决定③委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。2.委托诉讼代理人的确定：（1）下列人员可以被委托为诉讼代理人：《民诉法》第58条①律师、基层法律服务工作者;②当事人的近亲属或者工作人员;③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。以下人员不能作为委托代理人：《民诉解释》第84条①无民事行为能力人②限制民事行为能力人③其他依法不能作为诉讼代理人的3.授权方式：（1）通常要提交授权委托书但简易程序可以当场口头委托。诉讼代理人除根据《民诉法》59条规定提交授权委托书还应当按照下列规定向人民法院提交相关资料：《民诉解释》第88条：①律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；②基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉，必须有委托人授权——《民诉解释》第89、147条一般授权：授权委托书仅写全权代理而无具体授权的视为一般授权离婚案件的特殊问题《民诉解释》第147、148条①在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍需出庭诉讼。②离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，应当出具书面意见。③本人不能表达意志的，不用出庭参加调解也不用出具书面意见，但他的法定代理人应当到庭参加诉讼。诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或托交的授权委托书：《民诉法》59条①必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;②没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。在我国领域内无住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或者其他人代理诉讼的特殊要求：《民诉法》第264条书面：有授权委托书（2）授权委托书应当经所在国公证机关证明授权委托书经我国驻该国使领馆认证后具有效力拓展：①可以用当事人近亲属名义作为诉讼代理人范围《民诉解释》第85条与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。②可以用当事人工作人员名义作为诉讼代理人范围《民诉解释》第86条与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。③有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人条件：（1）应当符合下列的条件：《民诉解释》第87条：I.社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；II.被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；III.代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；IV.被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。4.证明材料《民诉解释》第88条：诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：①律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；②基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；③当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；④当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；⑤当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；⑥有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。民事证据与证明民事证据概述民事证据是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种材料。民事证据的证明力又称证据力，是指民事证据对案件事实认定的影响力。证据作用：①当事人进行诉讼的前提②法院查案的重要方法③当事人维护自己的合法权益的重要武器证据三性：①客观性（真实性）：真实存在，不是虚构臆想的②关联性：与本案待证事实相关③合法性：证据的主体，形式，取得方法和程序应当合法证据能力是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格或证据的适格性。证据能力规则：①证人资格规则《民诉法》第72条第2款，《证据规定》第53条②非法证据排除规则《证据规定》第68条，《民诉解释》第106条③证据必须经过质证环节《民诉解释》第103条④调解或和解中对事实的认可不得作为对其不利的证据规则《民诉解释》第107条⑤证据能力受限制规则《证据规定》第69、76条证明力规则《民诉解释》第105条：①证明力有无的规则《证据规定》第71条②证明力大小规则《证据规定》第77条③证明力优先顺序规则《民诉法》第70条第1款证明力（B）和证据能力（A）的比较：①联系：A是B的前提，均是判断证据的重要方法②区别：A是关于证据“质”的问题，B是“量”的问题；A是有或无的结果，B是大或小；A是依法判断，B是自由裁量证据的分类本证与反证：根据证据与证明责任关系划分：本证，是指能够证明负有举证责任的一方当事人所主张的事实的证据；反证，是指能否定负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据，反证的目的是提出证据否定对方提出的事实。直接证据与间接证据：根据证据与待证事实间关系划分：直接证据是指能单独、直接证明案件主要事实的证据；间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。直接证据的证明力一般大于间接证据。运用间接证据的证明规则：①间接证据真实可靠且与待证事实有联系②间接证据与间接证据间、间接证据与待证事实间必须相互印证、协调一致，没有矛盾③间接证据须具备一定数量并构成一个完整证据链，由此能推理出待证事实存在或不存在的结论原始证据与传来证据：根据证据来源划分：原始证据是直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据；传来证据是指经过中间环节辗转得来，非直接来源于案件事实的证据。言辞证据和实物证据：根据证据表现形式划分：言辞证据是指以人的陈述为表现形式的证据；实物证据是指以实物形态为表现形式的证据证据的种类证据法定分类：当事人陈述，书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，鉴定意见和勘验笔录当事人陈述：当事人陈述，是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的陈述。证据效力依据：《民诉法》第75条第1款，《证据规定》第76条拓展：当事人到庭签署保证书《民诉解释》第110条①人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。②在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。③保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。④当事人应当在保证书上签名或者捺印。⑤负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。书证：1.书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。2.书证具有以下特征：(1)书证以其表达的思想内容证明案件的事实，而不是以其外形、质量等来证明案件的事实；(2)书证往往能够直接证明案件的主要事实；(3)书证的真实性较强，不易伪造。易于长期保存，稳定性强。3.文书的种类文书是证书的抽象载体，为了便于运用书证和核实书证的真实性，可以根据各类文书的特点加以分类：①公文书和私文书。根据制作者的身份不同，文书可以分为公文书和私文书。公文书通常是指国家公务人员在其职权范围内制作的文书。我国企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书也被称为公文书。私文书是指公民个人制作的文书。区分公文书和私文书的意义主要在于判断各自真实性的方式上有所不同。对公文书真实性的判断侧重于看该文书是否系有关单位及其公职人员在其职权范围内制作的，而对私文书则主要看文书是否由制作人本人签名或盖章。质疑公文书的真实性时，可采用向制作单位调查询问的方式加以核实。质疑私文书时，则需要通过核对笔迹、印章以及其他文书鉴定方法加以核实。理论上，提出公文书作为书证的人无须对该公文书的真实性加以证明。而提出私文书的人则应当对该私文书的真实性加以证明，对方无疑议的除外。②处分性文书与报道性文书。处分性文书是指记载以设立、变更或终止一定民事法律关系为目的的文书，如合同文本、变更合同的协议书、遗嘱、授权委托书等。报道性文书是指仅记载某事实，而无产生一定民事法律关系目的的文书，如记载有能够反映案件事实的信件、日记等。有关联的处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，因而通常具有较强的证明力。有关联的报道性文书虽然对案件事实有一定的证明作用，但其证明通常具有间接性。③普通文书与特别文书。普通文书是在制作方式和程序方面没有特别的要求，仅仅记载某些事实的文书，如信件、日记、借据、收条等。特别文书是指按照法律规定必须按照特定形式或程序制作的文书，如土地使用权证、房产证、经公证证明的合同文书等。由于特别文书的制作具有一定要求，文书记载的内容比较完善，真实性程度更高，因此具有更强的证明力。④文书根据其不同的制作方法及相互关系，可以分为原本、副本、缮本、影本、节录本、译本、认证本。原本是指由文书制作人最初制作的原始文书。副本是指该文书的全部内容照原本制作，对外具有与原本同样效力的文书。缮本是指抄缮原本全部内容的文书。影本是指影印原本全部内容的文书。缮本和影印本都不具有与原本同等的效力。节录本是指摘录原本部分内容的文书。译本是指将外文的原本翻译为我国文字的文书。认证本是指通过认证程序对其真实性加以证明的文书。文书提出命令：《民诉解释》第114条（1）条件：①书证在对方当事人控制之下的②在举证期限届满前③承担举证证明责任的当事人可以书面申请人民法院责令对方当事人提交。（2）申请理由成立的：①人民法院应当责令对方当事人提交②因提交书证所产生的费用，由申请人负担。③对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。④持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。《民诉解释》第113条公文书推定为真实《民诉解释》第114条①国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实②但有相反证据足以推翻的除外。③必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。物证：1.物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。物证是通过其外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，它不受人们主观因素的影响和制约。因此，物证是民事诉讼中重要的证据之一。2.物证和其他证据相比，具有如下特征：（1）物证具有较强的客观性、真实性。争议的案件事实都是已经发生了的，是现实的客观存在。如果能够判定物证是真实的，不是虚假的，通过物证与案件事实的联系，就能够用其来证明案件事实，因而物证具有较强的证明力。（2）物证具有独立的证明性。物证是一种客观实在的，并不反映人的主观意志，比较容易审查核实。（3）物证具有不可代替的特定性。物证作为一种客观存在的具体物体和痕迹，具有自己的特有的特征，且被特定化于特定的物体之上。因此，它是不能用其它物品或者同类物品来代替的，否则就不能保持原物的特征。（4）物证具有较强的稳定性和可靠性，一般表现为间接证据且具有被动性3.物证与书证区别：（1）物证以其存在、外形等外部特征和物质属性证明案件真实情况；书证则以文书或物品所记载的内容证明案件事实。（2）法律对物证无特殊的形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案件事实，就可以作为物证；对书证则不同，法律有时规定必须具备特定形式或履行了特定的程序后，才具有证据效力。（3）物证是一种客观实在，不反映人的主观意志；而书证是一定主体制作的，反映了人的主观的意志。视听资料与电子数据1.视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。包括录音资料和影像资料。2.视听资料特点：①表现为有一定的科技成分的载体②高度准确，信息量大形象逼真③动态直观性④收集与审查判断都依赖科学技术⑤使用方便但容易被变造或伪造3.电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。《民诉解释》第116条4.电子数据优先：存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。《民诉解释》第116条5.私录证据原则上可以采纳，但是对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。《民诉解释》第106条6.视听资料与书证的区别在于：视听资料与书证既有相同之处也有不同之点。相同之处在于它们都以一定的思想内容来证明案件事实。区别在于，首先，书证是以书面文字形式记载的思想或者行为内容来证明案件事实的。视听资料主要是以音响、图像、数据来反映案件的内容的。但是，并不能否认的是视听资料中也有以文字形式反映人的思想的内容，但绝不是单纯的用文字和符号证明案件事实的；其次，书证是以静态的方式来证明案件事实的，而视听资料则是可以动态的方式来证明案件事实，其具有生动逼真的特点，书证则无可比拟。证人证言1.证人是指知晓案