伦理学第八章公正：社会治理根本道德原则

PAGEPAGE60第八章公正：社会治理的最重要道德原则教学目标和要求：了解公正的一般问题，把握公正是同等利害交换的善的行为，而交换可分为经济交换与非经济交换。公正原则是分配公正与报复公正。公正类型有：根本公正、非根本公正；个人公正与社会公正。

掌握公正的基本问题是权利义务的交换。深入理解社会公平的根本问题：基本权利人人应该完全平等和非基本权力应该比例平等及其完全平等与比例平等的关系。教学重点、难点：公正就是权利义务的交换的公正。

讨论：为什么基本权利应该平等，而非基本权利比例平等。教学基本内容一、公正的一般问题1、公正界说（1）关于公正概念的几种不同观点哲学：指一个社会的人们均衡合理地处理人与人、人与社会、人与自然的关系的态度和方式。经济：社会成员在参与经济活动时有同等机会、遵循同等原则，在分配上获得与个人付出的劳动相当的收入。政治：指同一个社会的个人之间与社会阶层之间在政治权利上的平等以及社会中的所有人在遵守法律和各项政治规则的义务方面平等。①强力正义论。即以公开的或隐蔽的强制力量、暴力、权力做为主要依据来确定正义的。②功利主义正义论。认为正义就是符合多数人的利益,衡量社会制度、道德伦理的标准是大多数人的利益③契约正义论。正义来自契约，这契约可能是现实的，也可能是虚拟的，实际上是人的理性立法，意志自律。指契约双方的给付之间应具等值性，合同上的负担和风险在当事人之间合理分配。契约正义的主要内容为：（1）给付与对待给付之间的等值性。因为这两种给付在客观上是否相当，涉及的因素很多，较难判定，故合同法采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。但在胁迫、欺诈、乘人之危等情况下违背真意订立合同，则依客观等值原则处理。（2）风险的合理分配。如在买卖合同中，标的物意外灭失的风险如何在当事人之间分配。（3）其他类型的合同负担的合理分配。附随义务的合理配置，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规制等，都是契约正义的表现。④自然正义论。.主要是自然法派理论家的观点,把正义(道德法)与自然法直接联系起来而不经过契约的中介,认为正义起源于自然法,正义就包括在自然法中,自然法是客观存在于世界中的普遍法则。⑤神学正义论。是一种以上帝、神为正义的根源、并使正义理论从属于神学的理论.神学正义论为道德正义建立了一种外在的、神学的根基,赋予道德戒律一种神圣性和.严格性，天堂地狱的描述也加强着道德的制裁力量。正义就是上帝、神的意旨。⑥天道正义论。儒家正义即天理……究竟何谓公正？（2）公正的定义公正、正义、公平，是行为对象应受的行为，是给人应得而不给人不应得的行为；不公正、非正义、不公平、不公道是同一概念，是行为对象不应受的行为，是给人不应得而不给人应得的行为。什么是应得不应得？确切地说，公平是平等（相等、同等）的利害相交换的善的行为，是等利或等害交换的善行；不公正则是不平等（不相等、不同等）的利害相交换的恶行，是不等利或不等害交换的恶行。公正是等利（害）交换，具有两种相反含义：等利交换和等害交换。等利交换有利社会和他人，无疑是道德的、善的。等害交换因其能够使人们避免相互损害，赋予社会和人们以安全，有利社会发展和人际交往，因而符合道德目的，是道德的、善。在我们的道德中，避免损害他人比帮助那些需要帮助的人更为重要。因等害交换而产生的报复、复仇行为，如果过火、以大害回报小害，则是恶行。为避免过火的报复和漫无节制的冤冤相报，报复、复仇、惩戒一般不可由受害者私下进行，而必须由社会司法和行政等社会组织执行。等利(害)交换＝公正利害交换恶的不等利(害)交换＝不公正不等利(害)交换善的不等利(害)交换＝仁爱和宽恕（3）公正的起源和前提①客观条件：财富匮乏。每个人都想得到他的那一份。②人性的自私和有限的慷慨。2、积极公正与消极公正（1）积极公正等利交换增进了利益，是正面的、肯定的、积极的公正。（2）等害交换或同等复仇必然减少了利益，是反面的、否定的、消极的公正。等害交换是害人，为何是善？--必要恶，净余额为善。（3）等利交换重于等害交换①从质上说，人们结成社会和建立联系是为了增进利益而不是相反。②从量上说，社会的行为总和必是互害的行为少于互利的行为，互利增加的利益大于互害减少的利益。所以，等害交换只能是非根本的非重要的公正。3、根本公正、社会公正和制度公正（1）根本公正与非根本公正根本公正是指人的最根本的最重要的最主要的利益交换的公正，也就是权利与义务的交换的公正。非根本公正是指人的非根本的非重要的非主要的利益交换的公正，不是关乎权利与义务的交换的公正。（2）社会公正与个人公正社会公正是社会所进行的等利害交换的公正；个人公正是个人所进行的等利害交换的公正。社会公正归根到底是社会管理者的管理活动的公正。（3）制度公正如何实现管理者对社会成员的权利与义务的的公平分配？必须制定并严格执行公正的社会制度以及各种保证公正的行为规范。分配制度公正是最根本的最重要的最主要的公正。按照罗尔斯和斯诺所言，社会制度无非是一定的法（包括法律、政策和纪律）和道德体系，因此，制度公正也就是法律公正和道德公正。4、程序公正与实体公正程序公正指的是人们在追求这个实体结果的公正的过程中，要遵守一些基本的公正的原则和规则，应遵循公正合理的程序（流程）安排。程序公正的基本特征有普惠性、公平对待、多方参与、公开性、科学性等。程序公正的意义在于：有助于保证社会成员的基本权利、有助于协调复杂的社会利益关系、有助于限制政府权力对于社会公正可能的不当干扰、有助于减少社会公正实现过程中的技术性失误、有助于形成社会成员对社会的普遍认同和信任。实体公正是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准。也指办事的结果要公正。实体公正

一是标准公正。即：评价事物的标准要公正。如考核领导干部的标准，如果不公正，无论程序如何公正，也无法带来结果的公正。马克思曾指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够一丝不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定（《马克思恩格斯全集》第1卷第178页）。”怎样做到标准公正？这就涉及到制定标准的民主化、客观化、科学化等问题。

二是结果公正。西方人由于笃信基督教“原罪”说教，因此对在人世间觅求公正结果缺乏信心。而中国人笃信“性本善”，坚信“人同此心，心同此理”，因此不辞千辛万苦，也要在人世间“讨个说法”，中国人的确存在重实体、轻程序的缺点，但西方人也的确染有重程序、轻实体的劣习。美国的辛普森涉嫌杀人案，经过庭审，一般人都认为被害者是辛普森杀的，而且后来的民事案件也判决辛普森赔偿被害者家属一大笔钱，但刑事判决却判他无罪释放，理由是警察在没有搜捕证的情况下搜查了辛普森的住宅。然而，辛普森家中地上的血迹和一只带血的手套和被害人的血迹一致，手套和杀人现场的一只手套是一双。仅因警察取证手段有不合法就抹去辛普森的刑事责任，美国人可以接受，中国人无论如何也接受不了。因为那种程序貌似公正，实际上是程序的异化。

目前关于程序公正和实体公正的关系国内有三种观点:第一种观点叫实体公正优先说,即认为两者真发生不可得兼的矛盾时,应当牺牲程序保实体。这种观点实际上是人治主义思维方式的表现,包青天办案的特点就是这样,这种观点目前占主体地位。第二种观点就是程序公正优先说。这里当然有个优先到什么程度的问题。实体公正优先说很少人主张实体公正绝对优先,程序公正优先说也没有人主张程序绝对优先,而是相对优先。第三种观点,叫并重说,即实体公正和程序公正并重,都应当实现,不应当认为的区分谁更重要,谁更不重要。并重说对不对呢？肯定不对！错不错呢？肯定不错！有这种观点吗，既不对也不错？有啊,废话就是既不对也不错！————由“米兰达警告”想到的1965年，美国亚利桑那州菲尼克斯小镇发生的一起强奸案引发了“米兰达警告”的产生：一名叫欧内斯特·米兰达的成年男子在一个月白风清的夜晚挟持一妙龄少女至镇外并将其强奸，案发后米兰达便老老实实地招供案情，法院据此裁决其犯绑架、强奸两项重罪，判刑50年。但米兰达在与律师交谈后立即提起上诉，官司居然一直打到了美国联邦最高法院，最终，“九头鸟”(美国联邦最高法院的九位终身大法官，系美国宪法的守护神)以“警察未告知米兰达享有沉默权”、且“存在刑讯逼供”等行为违反宪法第五修正案(即：警察法官不得强迫任何人作出对自己不利的证词)为由判决将米兰达无罪释放。同时，厄尔·沃伦大法官通过传媒将该判例建立的两项刑事诉讼规则公开告诫于警察，其中之一便是著名的“米兰达警告”(MirandaWarnings,又称米兰达忠告)，其大意为：大凡拘捕或审讯犯人时，警察必须事先告诉被捕者如下说话——“你有权保持沉默。否则，你的说话将会用作不利于你的呈堂证据”。这句对白经常在欧美、香港拍摄的电影、电视中由警察在办案、缉捕犯人时重复地、不厌其烦地使用，对于听惯了“坦白从宽，抗拒从严”的中国人来说，如此场景如同米兰达最终被无罪释放一样令人百思不解。沃伦大法官对于米兰达逃脱了正义的惩罚、沉默权是不公正的等等抨击进行了回应：判处米兰达50年刑期，是不公正的程序产生了公正的实体，而释放米兰达，虽是实体的不公，但却维护了程序的公正。实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。换句话说，明知实体不公，也要维护程序公正，这就是最高法院坚定不移的立场。在美国人的眼中，司法公正，首先就是要程序公正。司法人员在执法时要十分严格地遵守程序，而不能任意地破坏司法程序。其用意与我国古代先贤之观点不谋而合：个案的实体不公正无法得到纠正仅仅是破坏了水流，对整体司法制度的危害仅是局部的；但程序不公正而得不到纠正却是破坏了水源，从而将导致整体司法制度的受损。笔者认为，美国人在数百年来公平、正义、法治等法律思想的薰陶下所培养出来的“程序公正应当优先于实体公正”的法律观念无疑具有其存在的重大价值，并应当得到现今进行“依法治国”方略的中国的重视。程序公正观念肇端于英国，并为美国所继承和发展。所谓程序公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政、民事和刑事等程序法的规定处理各种类型的案件。所谓实体公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政、民事和刑事等实体法的规定处理各类案件。实体公正是司法活动的出发点和归宿。但如果没有程序公正，要实现实体公正在一般情况下往往不切实际。最高人民法院副院长江必新在2000年接受记者采访时强调：要实现司法公正，必须确保程序公正。理由如下：首先，司法行为主要是一种按照既定的规则和程序独立进行判断的活动，而程序是实现这种判断过程、产生公正结果的必要条件；其次，只有将司法活动纳入公正程序的轨道，司法活动才能摆脱任意性的支配，排除非法律因素的干扰；第三，程序公正在某些情况下是判断一个案件在实体上是否公正的检测器；第四，只有做到程序公正，才能使人民群众对特定的司法行为具有公正的感觉；第五，程序公正是一种具有可操作性的、能够评判和实现的公正标准。只要这种标准设计科学、合理，程序公正应该是能够实现的；而只要程序是公正的，那么，结果通常就是公正的或者应当视为是公正的。中国人民大学法学院陈卫东教授亦认为：当二者发生冲突时，应当程序优先。这是因为，第一，程序公正是实现实体公正的保障。第二、程序公正本身是司法公正的重要组成部分。第三、实体不公可以通过二审和再审程序得到恢复，程序不公则不然，比如超期羁押对于当事人的损害是无以弥补的。在世界各及国内关于程序公正与实体公正的关系的学说争论不休的情况下，有学者在综合考虑并吸收各学说精华的基础上提出了“相对程序优先主义”观点。这种观点认为，在实体公正与程序公正的关系问题上，理想的答案应当是二者并重，但当追求程序公正与实体公正的目标发生冲突时，则应首先确立程序优先的价值取向。笔者深以为然，现代法治意义下的司法公正只能是在程序公正的前提下追求最大限度的实体公正，即程序公正应当具有优先性。实体公正是司法活动所追求的终极目标，因此，程序公正应当逐渐转化为实体公正的前提和基础，在保证程序公正的同时最大限度地实现实体公正，使实体公正成为程序公正之上的实体公正。如此，实体正义已失去了在诉讼活动中的绝对主导地位，这就是人们所说的“司法公正的体现在于诉讼过程而非诉讼结果”的原因所在。笔者认为，程序公正应当深化为“绝对的程序公正”，如同上文提及之米兰达案件，即使诉讼程序仅存在小小的瑕疵，也应当对因程序不公所导致之实体公正持否定态度，以求实现真正符合法治意义的司法公正。程序公正优先符合现代法律制度的发展趋势，已成为法治的基本要求，是人治与法治的分水岭，是我们建设社会主义法治国家所必须坚持的原则。尽管程序公正不能确保所有个案的实体公正，但它能确保整体司法制度的基本实体公正。程序公正优先原则维护的是司法公正、司法独立和司法权威，同现代法治和民主具有内在的、天然的联系；它排斥的是干扰司法的社会和政治权力。因而，建设社会主义法治国家就必须坚持程序公正优先性原则。程序公正优先性是我国当前阶段实现司法公正、完善法制建设的最佳切入点，亦是我国入世后司法改革的重要内容。入世给中国的经济、社会和文化的的影响最终都会反映在司法的变化上。从世贸组织的相关协议来看，入世后中国司法的最大变化就表现在程序公正的建设上。首先，公开性和透明度是世贸组织规则对各国法律法规体系的基本要求；其次，世贸组织对司法独立也提出了明确而严格的要求，要求司法活动只受法律的约束而不受任何其他个人、组织和国家机关的干涉，更不能成为某个利益群体的保护伞，这些要求当然属于程序公正的领域。为了履行已经对我国生效的世贸组织的有关协议，我们也应当将程序公正置于优先地位，加快司法程序的完善，逐步与国际通行之学说、观点、原则及法律法规体系相接轨。长期以来，我国司法界在处理民事、行政、刑事等各类案件时一直对诉讼程序是否严格符合各诉讼法律的规定重视不够，笔者在长期的司法实践过程中亦明显感觉到超期羁押、刑讯逼供、超审限审理、应当回避而不主动回避等严重违反程序法的行为大量存在。尤其在刑事司法实践中，我国司法界一直比较注重实体公正，“重实体、轻程序”的“程序虚无主义”和“程序工具主义”观念根深蒂固，而对程序是否公正则多少抱有放任之心态，导致审判实践中忽视程序及违反程序现象依然严重存在。由于我国对法官违反诉讼程序的行为未规定具体的法律责任，使得违反程序现象未能得到及时纠正，严重妨碍司法公正，前述种种违反程序之行为直接导致我国大部分群众对司法公正抱否定之看法。改革开放20多年来，尤其是加入世贸组织以后，不论是在立法还是司法实践方面，我国都已经并将越来越重视程序公正在司法活动中的重要作用及其终极意义。将程序公正优先性原则置于实体公正之上，是保证我国建设法治国家之基础。王利明教授称“程序必须是公正的，才能形成裁判公正的基础”，希望我们在日常生活中经常耳闻的“刑讯逼供”、“超期羁押”等现象逐渐淡出我们的耳膜，而取而代之的是如同“米兰达警告”之类的表面看似加重侦查机关工作内容实质却是更充分地维护公民的合法权益的点点滴滴。本世纪初，最高人民法院院长肖扬指出，公正与效率是二十一世纪我国人民法院的工作主题。我想，要真正实现相对完善的司法公正，我们还有很长的路要走……/homepage/article_show.asp?id=14353&m_id=24851-24k-网页快照5、公正总原则12（1）公正总原则“等利(害)交换”便是衡量一切行为是否公正的总原则：凡是等利(害)交换的行为都是公正的；凡是公正的行为都是等利(害)交换的。（2）不公正总原则凡是等利(害)交换的行为都是公正的，是否意味着凡是不等利(害)交换的行为都是不公正的呢？不等利(害)交换的四种情形：第一种，善的不等利交换。如无偿给予和以大利报小利。第二种，善的不等害交换。如以德报怨、受害不报或受大害报小害等。第三种，恶的不等利交换。得恩不报、得大恩报小恩和恩将仇报。第四种，恶的不等害交换。以大害报小害。以上四种情形又可进一步概括为二大类：一类是善的、道德的、应该的不等利害交换的行为，它就是仁爱和宽恕；另一类是恶的、不道德的、不应该的不等利害交换的行为，它就是不公正。因此：“恶的不等利(害)交换”则是衡量一切行为是否不公正的总原则：凡是恶的不等利(害)交换的行为都是不公正的；凡是不公正的行为都是恶的不等利(害)交换。（3）公正是最重要的道德原则①如何判断道德原则作用和价值的大小？一是看它对社会利益增进的大小；二是看它对社会伤害减少的程度。公正满足了这两个条件。因为：等利交换能最大限度地增进他人和社会利益总量。？等害交换可以最大限度地避免社会伤害。？②公正是社会治理的最重要的道德原则社会公正是关乎每个人的权利和义务的公正，而分配给每个人的权利和义务的活动，是管理者的管理活动，管理者的管理是否公正，就是最重要公正，公正正是约束社会治理者的道德，是社会治理的道德原则，是社会制度的道德原则。而仁爱宽恕和善等道德原则则是约束一切人的道德，是每个人的行为应当遵循的道德原则。二、公正的根本问题社会根本公正是社会分配给每个人的权利应该与义务相等。那么，社会对权利义务进行分配的根据是什么？是贡献。社会应该按照贡献分配权利，按照权利分配义务。1、权利与义务的界说（1）权利与义务的含义:权利是一种具有重大的社会效用的必当得到的利益,因而也就是应该受到社会管理者依靠权力加以保护的利益、索取或要求,说到底,也就是应该受到政治和法律保障的利益、索取或要求。义务概念不过是颠倒过来的权利概念。义务是具有重大或基本社会效用的必当付出的利益,是一种具有重大或基本社会效用的必须且应该的服务、贡献或付出,因而也就是应该受到权力、法律和政治保障的服务、贡献或付出,是不服从便会受到权力和法律惩罚的必须且应该服从的服务、贡献或付出。（2）权利与义务的类型①权力是什么权利与义务,真正讲来,乃是应该受到权力保障的东西。因此,界说权利与义务的前提是:权力是什么?原来,任何社会要存在和发展,显然都必须有管理者或领导者,管理者或领导者必须拥有一种被该社会所承认的迫使每个被管理者或被领导者服从的强制力量。只有如此,才可能确保人们的活动遵守一定的社会秩序,这样社会才能够存在发展;否则,这些社会活动势必互相冲突、乱成一团,社会也就不可能存在发展了。所以,管理者所拥有而为社会承认的强制力量,乃是任何社会存在发展的根本条件。这种强制力量正是所谓权力。权力无疑属于强制力量范畴,凡是权力都是一种迫使人们必须服从的、不得不服从的强制力量。这种力量是必须服从或不得不服从的,因为不服从便会受到惩罚。所以,韦伯说,权力是“一个人或一些人在某一社会行动中,甚至是在不顾其他参与这种行动的人进行抵抗的情况下实现自己意志的可能性。”①克特·W·巴克也这样写道:权力是“在个人或集团的双方或各方之间发展利益冲突或价值冲突的形势下执行强制性的控制。”②但是,必须服从的强制力量却不都是权力;只有管理者或领导者所拥有的强制力量才是权力。试想,为什么只有上级对下级才拥有权力,而下级对上级却没有权力?岂不就是因为上级是管理者而下级是被管理者?为什么在民主社会每个公民都拥有权力?岂不就是因为民主社会每个公民既是被管理者同时又是管理者?为什么同一个人,在一定时间对一定对象拥有权力,而在另一定时间对另一定对象则没有权力?岂不就是因为他在一定时间对一定对象是管理者,而在另一定时间对另一定对象则是被管理者?所以,迪韦尔热说:“一种权力的存在意味着一个集体的文化体制建立起了正式的不平等关系,把统治他人的权力赋予某些人,并强迫被领导者必须服从后者。”③权力是仅为管理者拥有的强制力量;但管理者所拥有的强制力量却未必都是权力,管理者所拥有的那些只有得到社会承认的强制力量才是权力。试想,为什么老师有强迫学生遵守课堂纪律的权力,却没有打骂学生的权力?岂不就是因为前者得到而后者却未得到社会的承认?所以,迪韦尔热把社会的承认或大家同意当作权力之为权力的根本特征而称之为“权力的合法性”,“权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。如果在权力的合法性问题上出现共同同意的情况,那么这种权力就是合法的。不合法的权力则不再是一种权力,而只是一种力量。”④可见,权力乃是仅为管理者拥有并且得到社会承认的迫使被管理者必须服从的强制力量。这样,一方面,从权力是一种强制力量来看,权力具有必须性,是人们必须服从的力量。所谓必须,就是这样一种力量,对于这种力量,不服从便会受到惩罚。权力是必须服从的力量,因而便是一种政治现象和法律现象。因为政治与法律都是必须服从的,不服从便会受到惩罚。另一方面,从权力是得到社会承认或大家同意的力量来看,权力具有应该性,是人们应该服从的力量。因为这里的所谓应该,亦即道德应该,就是符合道德。应该与必须根本不同,因为对于应该,不服从也不会受到惩罚。这样,从权力是应该服从的力量来看,权力又是一种道德现象。因为道德只是应该服从的,不服从不会受到惩罚。合而言之,权力既是一种必须服从的力量,是一种政治和法律现象,又是一种应该服从的力量,是一种道德现象;就是说,权力是人们必须且应该服从的力量,是一种政治、法律和道德的复合现象。权力是社会管理者所拥有并且得到社会承认的强制力量,是被管理者必须且应该服从的强制力量,遂使权力成为保障社会存在发展的根本手段。社会,不过是人们实现各自利益的合作形式。这种利益合作,一方面是我为人人,即我为社会和他人谋取利益,也就是所谓的“贡献”或“付出”；另一方面是人人为我,即我从社会和他人那里得到利益,也就是所谓的“索取”或“要求”。因此,所谓权力,就到底,也就是保障人们利益合作的根本手段,也就是保障或强制人们相互贡献与索取、付出与要求的根本手段。应该受到权力保障的利益、索取或要求,正是所谓的权利。我从社会和他人那里得到的应该受到权力保障的利益、索取或要求,岂不就是我的权利?反之,应该受到权力保障或强制的服务、贡献或付出,则是所谓的义务。我给予社会和他人的应受权力保障的服务、贡献或付出,岂不就是我的义务?②权利的类型但是,权力显然并不保障人们所有的利益合作,并不保障所有的贡献与索取、付出与要求。细究起来,我的索取或要求,我从社会和他人那里得到的利益,共有三种类型:第一种：仅仅具有必须性而不具有应该性,是社会和他人必须而非应该给予我的利益,是社会和他人必须而非应该满足我的要求和索取——它是必须的,因为否则便会受到强制力量的惩罚；它是不应该的,因为它违反道德,因而是不道德、不应该的。例如,我持枪抢劫银行,银行职员明知不应该将钱给我,但必须给我,不给我便会遭到我的强制力量的惩罚。我的这种类型的利益、索取或要求,显然不应为权力所保障,因而不是我的权利——我没有权利抢劫银行。第二种：仅仅具有应该性而不具有必须性,是社会和他人应该而非必须给予我的利益,是社会和他人应该而非必须满足我的要求和索取——它符合道德因而是应该的;但它不具有(或被认为不具有)重大的社会效用,因而不是必须的,不服从也不会受到强制力量的惩罚。例如,我有难时,朋友帮我渡过难关;或者他人出于对我的爱而赠我财物等等。我的这种类型的利益、索取或要求,都符合道德,因而都是应该的。但是,它们却不是必须的,因为我的朋友和他人即使不帮助、不馈赠我,也不会受到暴力惩罚或行政惩罚。我的这种类型的利益、索取或要求,显然也不应为权力所保障,因而也不是我的权利——我没有权利要求他人馈赠和朋友帮忙。第三种：则既具有应该性又具有必须性,是社会和他人必须且应该给予我的利益,是社会和他人必须且应该满足我的要求和索取——它符合道德因而是应该的；同时,它又具有(或被认为具有)重大的社会效用,因而是必须的,不服从便会受到强制力量的惩罚。例如,儿时父母对我的养育、工作时单位付给我工资、年迈时儿女对我的赡养等等。我的这种类型的利益、索取或要求,都符合道德,因而是应该的；同时也是必须的,因为否则便会受到强制力量的惩罚。显然,我的这种类型的利益、索取或要求应该受到权力保障,因而便是我的权利——我在儿时有权利要求父母的养育,我工作时有权利要求单位付给我工资,我年迈时有权利要求儿女的赡养。可见,权利是一种具有(或被认为不具有)重大的社会效用的必须且应该的索取或要求,是一种具有(或被认为不具有)重大的社会效用的必须且应该得到的利益,是一种具有(或被认为不具有)重大的社会效用的必当得到的利益,因而也就是应该受到权力保障的利益,是应该受到权力保障的索取或要求,说到底,也就是应该受到社会管理者依靠权力加以保护的利益、索取或要求,亦即今日西方学者所谓的“合法的、得到承认的有效要求”。⑤权利定义的关键词是“应该”受到权力保障。权利是应该受到权力保障的利益,而未必是实际受到权力保障的利益。确实,有些权利,如无辜者不受惩罚的权利等等,并未受到权力的保障,但它们仍然是权利。这是因为,这些权利虽然实际上没有受到权力的保障,却应该受到权力的保障；权利是应该受到权力保障的利益,而未必是已受到权力保障的利益。权利是应该受到权力保障的利益,还蕴涵更为深刻和重要的含义。因为,如前所述,政治就是权力管理,是对于具有重大社会效用的行为应该且必须如何的权力管理;而法律则是权力规范,是对于具有重大社会效用的行为应该且必须如何的权力规范。所以,权利是应该受到权力保障的利益,便蕴涵着:权利是应该受到政治和法律保障的利益。这是千真万确的。试想,儿时父母对我的养育、工作时单位付给我工资、年迈时儿女对我的赡养等等利益都是我的权利——它们岂不都是应该受到法律保障的利益?反之,我接受朋友的馈赠和帮助等等利益,都不是我的权利——它们岂不都是不应该受到法律的保障而仅仅是应该受到道德保障的利益?可见,所谓权利,说到底,也就是应该受到政治和法律保障的利益。因此,耶林说:“权利就是受到法律保护的一种利益。所有的利益并不都是权利,只有为法律所承认和保障的利益才是权利。”⑥但是,耶林的这一定义还不够精确。因为真正讲来,权利并不都是受到法律保障的,如人权在过去就没有受到法律保障,至今在很多国家仍然没有受到法律保障,而只是受到道德的保障。所以,人们往往说人权是一种道德权利,而不是法律权利。但是,人权显然是应该受到法律保障的——它不但应该是一种道德权利,而且应该是一种法律权利。所以,精确讲来,权利未必都受到法律保障,权利不都是受到法律保障的利益；但权利必定都应该受到法律保障,权利是应该受到法律保障的利益。然而,权利是应该受到政治和法律保障的利益,并不意味着权利仅仅应该受到政治和法律的保障,而不应该受到道德的保障。因为如所周知,凡是应该受到法律保障的东西,同时都应该受到道德保障；反之,应该受到道德的保障的东西,则只有一部分同时应该受到法律保障。因为道德所规范的是每个人的全部具有社会效用的行为；而法律所规范的则仅仅是其中的一部分,即那些具有重大社会效用的行为。因此,权利是应该受到法律保障的利益,便意味着:权利同时也是应该受到道德保障的利益。总之,权利是一种具有重大的社会效用的必须且应该的索取或要求；是一种具有重大的社会效用的必须且应该得到的利益；是一种具有重大的社会效用的必当得到的利益；因而也就是应该受到社会管理者依靠权力加以保护的利益、索取或要求；说到底,也就是应该受到政治和法律保障的利益、索取或要求。③义务的类型权利概念的解析使与其恰相对立的义务概念界说的问题迎刃而解。因为不难看出,与我的索取或要求分为三种类型一样,我的贡献或付出相应地也分为三种类型:第一种：仅仅具有必须性而不具有应该性,是我必须而非应该的贡献或付出,是我必须而非应该给予社会和他人的利益———它是必须的,因为否则便会受到强制力量的惩罚;它是不应该的,因其违反道德。例如,强盗持枪抢劫我,我不应该把我的钱给他,却必须给他。因为否则我便会受到他的暴力惩罚:被枪杀。我的这种必须而非应该的付出或贡献,显然不应该受到权力和法律的强迫或保障,因而正如哈特所言,并不是我的义务,“很明显,在持枪抢劫的情境中是找不到义务的。”⑦第二种：仅仅具有应该性而不具有必须性,是我应该而非必须的贡献或付出,是我应该而非必须给予社会和他人的利益———它符合道德因而是应该的；但它不具有(或被认为不具有)重大的、基本的社会效用,因而不是必须的,不服从也不会受到强制力量的惩罚。例如,我慷慨解囊帮助朋友、见义勇为自我牺牲等等,虽然极为高尚,却不具有重大的、基本的社会效用,因而都是我应该而非必须的贡献或付出。我的此类付出或贡献,显然不应该受到权力和法律的保障,因而也不是我的义务；而是——正如罗尔斯所言——份外善行,引人入胜的份外善行也属于允许的行为。这些行为有仁爱和怜悯、英勇的壮举和自我牺牲等等。这些行为是善的,但它并非一个人的义务或责任。”第三种：则既具有必须性又具有应该性,是我必须且应该的贡献或付出,是我必须且应该给予社会和他人的利益——它符合道德因而是应该的；同时,它又具有(或被认为不具有)重大的社会效用,因而是必须的,不服从规则便会受到强制力量的惩罚。例如,我服兵役、纳税、赡养父母、做好工作等等,虽然不如我的慷慨解囊帮助朋友、见义勇为自我牺牲等等高尚,却具有重大的、基本的社会效用,因而不但是应该的,而且是必须的。如果我不服兵役、不纳税、不赡养父母、不做好工作便会受到惩罚。我的这类付出或贡献显然应该受权力和法律的保障,因而便是我的义务,我有义务服兵役、有义务纳税、有义务赡养父母、有义务做好工作。所以,哈特在论及义务之为义务的根本特征时写道:“重要的是,对规则背后社会压力的重要性和严厉性的坚定态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素⋯⋯由这种严厉的压力所支持的规则之所以被认为重要,乃是因为人们确信它们对于维护社会生活的某种价值极高的特征是必须的。”可见,义务概念不过是颠倒过来的权利概念,义务是具有重大或基本社会效用的必须且应该的服务；是具有重大或基本社会效用的必须且应该的贡献或付出；是具有重大或基本社会效用的必须且应该给予社会和他人的利益；是具有重大或基本社会效用的必当付出的利益；是一种具有重大或基本社会效用的必须且应该的服务、贡献或付出,因而也就是应该受到权力、法律和政治保障的服务、贡献或付出；是应该受到社会管理者依靠权力和法律加以保障的服务、贡献或付出；是不服从规则便会受到权力和法律惩罚的必须且应该服从规则的服务、贡献或付出。④义务与责任这样,义务与责任便是同一概念,都是应该受到社会管理者依靠权力和法律加以保障的服务、贡献或付出,都是不服从规则便会受到权力和法律惩罚的必须且应该服从规则的服务、贡献或付出。只不过,义务更强调应该、重在应该、应该重于必须,是应该且必须付出的利益；责任则强调必须、重在必须、必须重于应该、是必须且应该付出的利益。因此,一般说来,一方面,凡是与职务有关的、职务所要求的必须且应该付出的利益,便都因其更强调必须性、强制性、法规性而叫做责任。反之,与职务无关的,不是职务所要求的,则因其更强调应该性、道德性、教育性而都叫做义务。试想,为什么保卫祖国是公民的义务,然而却是战士的责任?岂不就是因为战士的职务要求其必须保卫祖国吗?为什么救死扶伤是公民的义务,然而却是医生的责任?岂不就是因为医生的职务要求其必须救死扶伤吗?为什么维护国家安定团结是公民的义务,然而却是国家首脑的责任?岂不就是因为国家首脑的职务要求其必须维护国家的安定团结吗?所以,凡是与职务相连的、职务所要求的服务、贡献或付出都是责任。这就是为什么会有“职责”概念的缘故。另一方面,任何义务,虽然其应该重于必须,但当其被违反时,其必须性便立即充分显露出来而远远重于其应该性,于是便成为责任了。这样,任何义务,当其被义务人违反时,该义务人便成为责任人；而他所违反的义务,便成为他的责任。例如,不可侵犯他人财产,是义务人张三的义务。如果他违反这一义务而侵害他人财产,那么他便成了责任人而负有侵犯他人财产的责任。抚养年迈父母,是他们的儿子、义务人李四的义务。如果李四违反这一义务而丢弃父母不管,那么,李四便成为责任人而负有不抚养父母的责任。可见,义务若被违反便因其必须性重于应该性而成为责任。可见,义务与责任本是一个东西,只不过责任更强调必须性、法权性、惩罚性,而义务更强调应该性、道德性、教育性罢了。34⑤义务应该等同论的错误按照伦理学传统,义务就是应该的服务,应该的服务也都是义务；义务与应该的、道德的、善的行为是同一概念。西季威克就这样写道:“最好将义务定义为正当的行为。”包尔生也写道:“善并不是做我们的意志想做的,而是做我们所应该做的。履行善就意味着履行义务。”“在道德领域中”,凯尔森总结道,“义务的概念和‘应当’的概念是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根据道德规范所应当遵守的行为而已。”我们可以将这种伦理学传统叫作“义务应该等同论”。“义务应该等同论”原本有一定的词源学依据。西文“义务(duty)”从词源上看,源于拉丁文“due”和希腊语“deon”,有应当的、正当的意思。中国古代,大体讲来,只有“义”而没有“义务”一词。何谓义?《礼记·中庸》解释道:“义者,宜也。”义就是适宜的、应该的意思,所以,从词源上看,义务就是应该的服务,就是应该的行为,就是道德的、善的行为。“义务应该等同论”还有更为深层的原因:“权利”意识的贫乏。麦金太尔曾指出:“直至中世纪结束前夕,在任何古代或中世纪的语言里都没有可以准确译成我们所谓‘权利’的词语。”近代以来,权利观念才逐渐成为普遍的社会意识。然而,直至今日,在伦理学体系中仍然没有权利问题的位置,伦理学仍然只研究义务而不研究权利。问题恰恰在于,“义务”是与“权利”对立的概念,义务概念就是颠倒过来的权利概念。所以,如果参照权利概念,便不难科学地界说义务概念；反之,没有权利概念的参照,则决不可能准确把握义务概念。试想,如果知道权利是一种具有重大的社会效用因而应该受到政治和法律保障的必须且应该的索取,那么相应地,义务岂不显然就是一种具有重大的社会效用因而应该受到政治和法律保障的必须且应该的贡献?可是,如果伦理学只研究义务而不研究权利,没有权利概念的参照,也就很难将义务与仁爱等应该的服务区别开了。这就是形成“义务应该等同论”的更为深层的原因。随着权利意识的兴起,“义务应该等同论”转换为“完全强制性义务(或完全义务)与不完全强制性义务(或不完全义务)”的义务分类论。这种理论仍然认为一切应该的服务都是义务,不但应受法律保障的必须且应该的付出(如服兵役和赡养父母)是义务,而且不应受法律保障的应该而非必须的付出(如施舍、行善、仁慈)也是义务。只不过,前者对应权利,是完全强制性义务或完全义务；而后者则不对应权利,是不完全强制性义务或不完全义务。诚然,一切应该的服务、贡献或付出都具有强制性,并且依据其强制性质可以分为完全强制性的应该的服务、贡献付出与不完全强制性的应该的服务、贡献或付出。前者就是具有重大社会效用因而应受权力、法律和政治保障的必须且应该的服务、贡献或付出,如服兵役和赡养父母等等。这种服务、贡献或付出显然具有完全的强制性,从最弱的舆论强制到行政强制和肉体强制。反之,后者则是不具有重大社会效用因而不应受权力、法律和政治保障而只应受道德保障的必须且应该的服务、贡献或付出,如博爱、仁慈和行善等等。这种服务、贡献或付出不具有完全的强制性,因为它显然仅仅具有一种最弱的强制性:舆论强制性。不难看出,只有完全强制性的——亦即应受权力或法律保障的——应该的服务、贡献或付出,才是义务；而不完全强制性的——亦即不应受权力或法律保障而只应受道德保障的——应该的服务、贡献或付出,则是份外善行而并非义务。“义务应该等同论”的根本错误就在于将强制性与义务性等同起来,因而由一切应该的服务都具有强制性的正确前提,得出错误结论:一切应该的服务都是义务,只不过应受法律保障者因其具有完全强制性而是完全强制性义务,而不应受法律保障者因其具有完全强制性而是不完全强制性义务罢了。如果我们进一步考察“义务应该等同论”的具体结论,这种理论的荒谬之处就更加清楚了。因为按照它的“义务就是应该的行为”的定义,一切应该的、道德的、善的行为,如仁慈、博爱、布施、行善等等,便都是义务了。这种理论的倡导者也确实是将一切应该的、道德的、善的行为,如仁慈、博爱、布施、行善等等,都当作义务。例如,在康德、西季威克和罗斯那里,就有所谓的仁爱的义务、博爱的义务、行善的义务、忠实的义务、感恩的义务、不撒荒的义务、礼貌的义务、敬重他人的义务以及自我完善的义务等等。照此说来,路遇乞丐,我一定得给他一些钱财,因为施舍是应该的、善的、有德性的,因而是我的义务。遭遇游客,如果他要我给他照相,我也一定得给他照相,因为给别人帮忙是应该的、善的、有德性的,因而是我的义务。我一定得不断地馈赠不比我富裕的人,因为馈赠不比我富裕的人,是应该的、善的、有德性的,因而是我的义务。西季威克甚至断言:“我们不应当否认,只要力所能及,做一个人判断为最有德性的行为就在某种意义上是他的严格的义务。”这就是说,无私利他——无私利他无疑是最有德性的行为——乃是每个人的严格义务。因此,一个商人童叟无欺,只有当他的目的是为了童叟,才算履行了义务；如果他不是为了童叟,而是为了买卖兴隆,那么,他就没有履行义务,他就应该受到惩罚。难道还有比这更荒谬绝伦的吗?“义务应该等同论”是如此荒谬,以致它的追随者范伯格有时也动摇起来,感到将义务与应该等同起来是个极大的错误:“强调义务的哲学家们的基本错误是⋯⋯将全部应该的行为等同于履行‘义务’。”因为“有一些行为是值得一个人去做的,并且确实是他应该做的,虽然这些行为既不是他的责任,也不是他的义务。这样,从逻辑上看,说某人有义务或责任去做X,决不能简单地换成另一种说辞:他应当去做X。”综上可知，“义务应该等同论”是不能成立的。义务固然是应该的、善的、道德的服务、贡献或付出；应该的、善的、道德的服务、贡献或付出却不都是义务。义务只是同时具有必须性的那些应该的、善的、道德的服务、贡献或付出,是不履行就会受到权力、法律和政治惩罚的必须且应该的服务、贡献或付出,因而也就是颠倒了的权利。权利是一种具有重大的社会效用因而应该受到权力或法律保障的必须且应该的索取；义务是一种具有重大社会效用因而应该受到权力或法律保障的必须且应该的贡献。所以,边沁写道:“凡是我有义务去做的事情,如果我不去做,依据法律,我就要受到惩罚。这就是义务一词原来的、普通的和恰当的含义。”注:①马克斯·韦伯:《社会和经济组织理论》,芝加哥:自由出版社1947年版,第152页。②克特·W·巴克:《社会心理学》,天津:南开大学出版社1984年版,第420页。③、④莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,华夏出版社1987年版,第116、117页。⑤范伯格:《自由、权利和社会正义》,贵州人民出版社1998年版,第94页。⑥庞德《:通过法律的社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第46页。⑦、⑨哈特《:法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第87、88-89页。⑧JohnRawls:ATheoryofjustice(RevisedEdition)TheBelk2napPressofHarvardUniversityPressCambridge2000.P.100.luHenrySidgwick,TheMethodsofEthics,ThoemmesPress,UnitedKingdom,1996.P.194.vl包尔生《:伦理学体系》,中国社会科学出版社1986年版,第291页。lw凯尔森《:法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社,1996年版第67页。lxA.J.M.Milne,HumanRightsAndHumanDiversity,TheMacmillanPressLtd,London,1986.P4.ly西季威克:《伦理学方法》,中国社会科学出版社1993年版,第238页。lzl{TomL.Beauchamp:PhilosophicalEthics,McGraw-Hill2BookCompanyNewYork.1982.P.175.P176.l|边沁《:政府片论》,商务印书馆1995年版,第230页。论权利与义务!吴忠希权利与义务是基于利益分配关系基础上的社会关系范畴，是社会主体在特定社会条件下，按照“公正”的社会道德和法律规范，应当采取某种行为或不发生行为的社会意识和社会制度。文章分析了权利与义务的社会历史性，权利与义务的公正原则，以及权利与义务的辩证统一关系。$关键词%权利；义务；公正$中图分类号%&’(!)*$文献标识码%+$文章编号%!##,-*!./（(##*）#’-#!"#-#*吴忠希（!0*1—），男，浙江宁波人，浙江财经学院人文艺术学院副院长、副教授。（浙江杭州1!##!(）2、道德权利义务、法定权利义务、和自然权利义务（略）3、人类的权利义务与非人类存在物的权利义务（略）4、公正根本原则（1）权利与义务的关系12①权利与义务实为同一种利益它对于获得者是权利，对于付出者则是义务。一方有什么权利，他方就有什么义务。一个人之所以应该享有权利而使对方承担义务，是因为他负有义务而使对方享有权利：一个人所享有的权利只应该是对他所负有的义务的交换。②权利与义务的逻辑相关性第一，完全强制性义务或完全义务。一个人的权利必然是他人的义务，反之亦然。它是一个人的权利与他人的义务的关系，这种关系被叫做“权利与义务的逻辑相关性”，也就是权利与义务的对等关系，伦理学家把它叫做完全强制性义务或完全义务，也就是获得什么权利就必须履行相应的义务。第二，不完全强制性义务或不完全义务。即义务不与相应的权利发生联系。如：慈善和仁恩。因此，权利一定与义务相联系，反过来也如此。权利与义务本质上是一种交换关系，付出义务就享有权利，享有权利就必须付出义务，二者是对等的。（2）个人权利与义务的双重关系①一个人所享有的权利与他所应负的义务的关系是社会分配的，社会分配给一个人权利与义务相等是最根本的社会公正，是社会公正的根本原则。反之，社会分配给一个人权利与义务不相等，是根本的社会不公正，是社会不公正的根本原则。②一个人所行使的权利与他所履行的义务的关系有三种情况：第一种情况，行使的权利等于履行的义务，则为个人公正。第二种情况，行使的权利大于履行的义务，则为不应该，不公正，是个人不公正。第三种情况，行使的权利小于履行的义务，则是份外行善。可见，一个人行使的权利等于履行的义务，是根本的个人公正，是个人公正的根本原则；反之，一个人行使的权利大于履行的义务，是根本的个人不公正，是个人不公正的根本原则。三、社会公正的根本问题一个人所享有的权利与他所负有的义务，不是他自己能够自由选择的，而是社会分配给他的。社会分配给一个人的权利与义务只有相等才是公正的、应该的；如果不相等，则不论权利多于义务还是义务多于权利，都是不公正、不应该的。权利与义务的公正分配是社会的根本公正。那么，社会对权利义务进行分配的根据是什么？是贡献。社会应该按照贡献分配权利，按照权利分配义务。当我们依据贡献对每个人的基本权利与非基本权利进行分配时，社会公正的根本原则为“平等”。具体表现为两条基本原则：一是人人所享有的基本权利应该完全平等；二是人人所享有的非基本权利应该比例平等。1、平等概念平等是人们相互间与利益获得有关的相同性；而不平等则是人们相互间与利益获得有关的差别。平等与不平等，一方面起因于自然，是自然造成的，因而是不可选择、不能进行道德评价、无所谓善恶应该不应该的，如性别、肤色、人种、相貌、身材、天赋能力等方面的平等与不平等。这就是自然平等与不平等。平等与不平等，另一方面则起因于人的自觉活动，是人的自觉活动造成的，因而是可以选择、可以进行道德评价、有善恶应该不应该之别的，如贫与富以及均贫富、贵与贱以及等贵贱、按贡献分配以及收入均等化等等。这就是社会平等与不平等。2、完全平等原则（1）什么是完全平等原则即社会对每个人的基本权利的分配是完全平等的。何谓基本权利？也就是人们生存和发展的必须的起码的最低的权利，是满足人们政治、经济、思想方面的基本的起码的