西方法律思想史(修改)-第九章

主讲教师：严新龙西方法律思想史

第九章十九世纪后西方法律思想的发展（历史法学）一、历史法学1.概念：是19世纪初兴起的与古典自然法学相对抗的法学派别，因其主张法律是由历史习惯和民族精神而形成的，故称为历史法学。19世纪是其鼎盛时期，但到20世纪，其研究方法被融入其他学派，作为一个完整学派的历史法学反而不复存在。2.代表人物①萨维尼——法的民族精神②梅因——“从身份到契约”的法律进化论3.思想特点①历史主义。以历史的方法来思考一切问题的立场与方法，以历史的、实证的资料为依据；②方法论。以历史分析、比较分析、实证分析的方法为主，注重法律的历史解释以及逻辑与文法解释；③理论贡献。对于挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产以及近代民法的发展作出了贡献，其研究方法与思考问题的深度对现代西方法学仍有潜移默化的影响。萨维尼的历史法学弗里德里希·卡尔·萨维尼（FridrichKarlSavigny,1779-1861），法学博士（论文《论犯罪的竞合形式》），在大学执教42年，以其渊博的学识和杰出的辨才陶冶了代代学子，其“一生，是教师、学者和圣者的三位于一体”，终生致力于罗马法学的教学和研究。代表作《论立法与法学的当代使命》，提出了完整的历史法学思想。二、萨维尼的历史法学萨维尼的代表作为《论立法与法学的当代使命》。该文在主张德国统一问题上是一致的，但认为当时的德国既不具备制定一部法典的能力，客观上也没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会历史基础。因为法律的实质是民族的“共同信念”和“共同意识”。他反对制定法典并非法典本身，而是反对视法典若儿戏，辄立则立，言废则废之天真与轻率。重视民族传统，认为只有严格遵循遗传学的方法，才能发现现行法的实质和特征。（一）法是“民族精神”的体现萨维尼认为法律的本质是民族的“共同信念”与“共同意识”——“民族精神”。法律精神一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大。立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与认定。那种希望借由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人事的功能与价值。（二）法的起源与发展法律是民族精神的产物，随历史演进。随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族个性的丧失而丧失。1.民族精神产生了实在法否认国家起源于自然法和社会契约的存在，否认法是理性的产物（即否定法是人制定的）。认为：法律如同一个民族的所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质。法是自发的不知不觉地逐渐产生的，生存着的、活动着的民族精神产生了实在法。2.法的发展经过了三个阶段法的发展依次经过三个阶段：（1）自然法：表现为习惯法。（2）学问法：表现在法学家的意识之中。（3）法典/制定法：使习惯法和学问法统一。3.习惯法是最好的法律体现民族意识的习惯法是最好的法律，是当时最适合德国需要的法律，因此强烈反对当时制定统一的德国法典。认为只有当科学和理论都已为立法者制造了种种可以使人们信任的原理，而且实践证明这些原理是正确的之后，才能进行法律改革，才能制定统一的德国法典。梅因的历史法学梅因（HenryMaine，1822-1888），历史法学的重要代表。剑桥大学毕业后职得专门律师资格。历任剑桥大学民法钦定讲座教授，牛津大学比较法理学第一任教授等。代表作：《古代法》。主要贡献在于从历史的角度阐述了法律的进化，即古代法与现代法律的因袭关系。

（一）强调历史调查研究方法

认为早期法对于法学家来说，正如地壳对于地理学家那样重要，因为它们潜在地包含了以后法律具有的一切东西。这种调查研究的方法与物理学和生物学的研究方法相似。不同于萨维尼的是他用科学的分析代替了“民族精神”的抽象寻绎，试图用比较研究不同法制的方法，发现共同的东西。（二）法律进化论1.法的三个阶段：①司法女神的判决（地美士第）（Themistes）：个别的、单独的判例。地美士（Themis）是希腊“司法女神”（GoddessofJustice）,宙斯的陪审官；②习惯法；③立法（法典）：西方的典型是《十二铜表法》;东方的典型是印度的《摩奴法典》；2.法律进化的规律（1）进步的社会需要不断改进的法律静止的社会导致法律的停滞，最终“不是文明发展了法律，而是法律限制了文明。”改进法律的手段主要有：法律拟制、衡平和立法。（2）法律发展是“从身份到契约”的运动“所有进步社会的运动，……是一个‘从身份到契约’的运动。”原始社会是家族的集合体，家父对卑亲属的人身和财产有终身权力，此即“家父权”，由“家父权”结合起来的“家族”是全部“人法”的母体。随着社会发展，大量的个人权利和财产从家庭审判中转移到公共法庭，家庭依附逐渐消灭，个人义务日益增长，个人不断代替家庭成为社会主体，成为民事法律考虑的单位。用以代替原来家族各种权利义务的东西便是“契约”,所有的社会关系都是因“个人”的自由合意而产生。在西欧，奴隶的身份消灭了，代替它的是雇佣关系；夫妻关系和父子关系也发生的变化（儿子成年以后父子关系变成了契约关系）。而契约是一个“合意”加上一个“债”，“债”是“应负担履行义务的法锁”（即法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链）。（3）法律的成熟度与民刑比例有关法律制度是否成熟与它的民法和刑法比例大小有关。法典越古老，刑事立法就越详备。落后的日耳曼法中民事部分比刑事部分要狭小得多；先进的罗马法如《十二铜表法》民事法律比例大。“在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’，而是‘侵权行为法’”。而当不法行为被视为对国家和社会的侵犯时，真正的犯罪学就应运而生了。（三）自然法功过论自然：最开始指物质宇宙，后期的希腊学者加上了一个道德世界，包括了人的思想、惯例和希望（自然法即以此为基础）。1.自然法是现代的产物，不问过去只问将来。但它为人类思想历史的发展奠定了逻辑起点：是人们为现在或将来寻求完美典型而求诸过去的结果。它不能实证而只是一种想象或理论推论，因而是有哲学上是有缺陷的，但不能因此忽视其对于人类的重要性。“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了”。他认为，如果不是自然法理论提供了一种与众不同的优秀典型，就找不出为什么罗马法优于印度法的理由。2.自然法是一种特殊观念（如社会契约（SocialCompact）论），它原来是一种指导实际的理论，后来变成一种纯粹理论的信仰，如“法律面前人人平等”的命题——罗马法讲的是“平等”，而现代法却是“人类应该平等”。3.理论是粗糙的，是历史研究的劲敌，但它成为改变世界文明的一般思想体系的一部分。主张人类根本平等的理论在美国推动了一场政治运动，而且反过来还给了法国本土，赋予了更巨大的能力。关于法与人权的关系，下列哪一说