《民法学1》13 物权法

主讲人张喻忻物权法第一章物权法总论第一节物权概说一、物权的概念“物权”这一法律概念最早由中世纪注释法学家提出。在法律上首先对物权概念下定义的是1811年的《奥地利民法典》。该法第307条规定“物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”

《物权法》第2条：权利人依法对特定物享有的直接支配和排他的权利。第二节物权的种类和分类一、物权的种类（一）所有权（二）用益物权

土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；（三）担保物权抵押权、质权（动产质权、权利质权）、留置权图示如下：自物权——所有权物权用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权他物权宅基地使用权、地役权担保物权：抵押权、质权、留置权二、物权的分类（一）自物权（所有权）与他物权自物权：即所有权是对自己物的权利。他物权：是对他人物的权利。所有权以外的物权都是他物权。两者的区别所在：1、自物权为原始物权，是其他物权发生的基础物权；他物权是派生物权，是在所有权上派生、设定的其他物权；2、自物权是完全物权，自物权包含了物权的全部权能，他物权是限制物权。其一，该物权自身权能受到限制；其二，该物权将限制他人所有权的权能；3、自物权没有存续期限的问题，具有永久性，物在权利在；他物权是有存续期限的物权，期限届满，权利消灭。（二）用益物权与担保物权用益物权：以对他人之物的使用收益为目的的他物权。担保物权：以他人之物担保债权实现的他物权。两者的区别所在：1、用益物权支配物的使用价值，担保物权支配之交换价值；2、用益物权具有独立性，担保物权具有从属性；3、除地役权外，用益物权以对物的占有为前提，担保物权不以对标的物的占有为前提；4、担保物权具有物上代位性，用益物权不具有该属性。物上代位性是指，担保物因不可归责于债权人的原因灭失时，担保物权人可请求担保人提供相应的财产替代；担保物因灭失而使原物之所有人获得赔偿金请求权时，担保物权就此赔偿金继续存在。（三）动产物权、不动产物权、权利物权动产物权：以动产为物权客体之物权；不动产物权：以不动产为物权客体之物权；权利物权：以法律规定的某些权利为担保物权客体之物权。动产物权与不动产物权区分之意义：1、两者设立他物权种类不同：单纯的动产不得设立用益物权；2、两者权利的享有和变动的公示手段不同：动产的享有和变动的公示手段是：占有和交付；不动产的享有和变动的公示手段是：登记和变更登记。3、受法律调整的手段不同：动产，私法；不动产，公法私法。4、行使权利时所受限制不同：不动产权利行使受一定限制。（四）法定物权与意定物权法定物权：以法律的直接规定而发生的物权，如：留置权意定物权：以当事人的意志而发生的物权，如：抵押权、质权。区别的意义：两者发生冲突时，法定物权优先于意定物权。（五）登记物权与不登记物权以物权变动是否须经登记为区分标准。如不动产、大型交通工具（六）本权与占有本权：即各种基本的物权，如所有权、抵押权、质权等。占有：其本身是一种事实状态，而不问是否基于权利。两者的区别：逻辑起点不同：本权，从权利出发，基于本权的占有，是权利的效力所致；占有的逻辑起点是对事实状态的尊重，从事实状态出发，可作权利推定。第三节物权的客体一、动产与不动产

不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。动产是指能够移动而不损害其经济用途和经济价值的物。

二、主物与从物

主物和从物是同属于一人所有的两个以上的在使用上有关联的物，起主要作用的是主物，起配合作用的是从物。区分的意义：(1)在买卖中：①交付主物，应当随同交付从物（《物权法》第115条）。②解除主物，解除的效力及于从物；解除从物不及于主物(《合同法》第164条)。

(2)在抵押中，从物应当随同主物抵押。

(3)在分割财产(如分家析产)时，从物随同主物分割。三、原物与孳息

原物是指依自然属性或法律的规定，能够产生收益的物。基于自然属性能产生收益的物。

孳息是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生的孳息称法定孳息。

区分的法律意义:

A、确定孳息物的所有权归属。除法律有特别规定或当事人有约定外，孳息物归原物的所有权人所有，原物的所有权转让时，孳息物的收取权一并移转。合同法第163条就规定标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

B、确定赔偿范围。当原物的所有权受到侵害，使孳息物的收取发生不能时，侵害人应赔偿原物的损失，并依法律规定，赔偿孳息物的损失。最高人民法院《民通意见》第143条规定，对从事种植业的承包经营户，侵害人不仅要赔偿原物的损失，对于孳息物的损失也要按一定期限内的平均收入酌定补偿。

第四节物权的效力物权的效力是指根据物权的支配属性所产生的特殊的法律效力。通常认为物权的具体效力如下：一、物权的排他效力1、“一物一权”：在一物上只能成立一个所有权；2、一物上不能同时存在两个以上内容相冲突的物权。排他效力的强弱：所有权、有占有权能之物权、无占有权能之物权。二、物权的优先效力1、两种不同性质的财产权物权债权同时存在于一物，物权优先；2、两种不同物权同时存在于同一物上，依物权性质决定先后。（1）限制物权优先于所有权；（2）法定物权优先于约定物权；如：留置权与抵押权。（3）有占有权能的物权优先于没有占有权能的物权，法律另有规定的除外。

如：未经登记的动产抵押与质押同时存在于同一物上。3、两种相同性质的物权同时存在于一物上：4、优先受偿权（数债权人间）；数个债权人之间就债务人的财产，有担保物权的债权人就担保物有优先于没有担保的债权人受偿。5、优先购买权（数购买人间）就同一标的有数个购买人时，就该标的物享有占有和物权的人得优先于其他购买人受让。

共有人的优先购买权（就共有份）优先购买权承租人的优先购买权（就租赁物）【案例】

张光张明两兄弟共同继承了父母的房屋，出租给李丽。现张光因生意上的需要急需一笔现金，打算将该房屋中属于自己的那部分份额出让。现张明想要，承租人李丽也想要。问：张明和李丽谁享有优先购买权，理由何在？

三、物权的追及效力物权的追及效力是指，物权成立后标的物无论落入谁人之手，物权人均得追及物之所在主张物权，法律另有规定的除外。物权追及效力的具体表现：（一）物权人——非法占有人物权人得直接追及物之所在主张物权，不受限制；（二）物权人——非法占有人——第三人（善意、恶意）物权人得直接追及物之所在主张物权，但得补偿善意第三人（三）物权人——合法占有人——第三人（善意、恶意）对恶意占有人得直接主张物权，但善意第三人除外。善意第三人受善意取得制度的保护。在适用第三人善意取得制度时，阻却物权人的物权追及效力。物权追及效力的阻却事由——除外规定（一）善意取得的除外

善意第三人对标的物的占有受善意取得制度和时效取得制度的保护。善意第三人按此两项制度取得标的物所有权时，原所有权人丧失所有权，无权请求第三人返还原物，只能请求无权处分人赔偿损失。（二）物权未依法定方式公示者，对善意第三人不具有追及效力未经登记的动产抵押不得对抗该动产的受让人，该抵押权人的抵押权对该受让人不具有追及效力。（三）物权登记有误时的除外因信其登记的公信力与登记名义人进行交易的善意第三人，受法律保护。真权利人对善意第三人不具有追及效力。四、物权的请求效力物权的请求效力，指物权人由于他人的妨碍，不能对物为完全支配时，得请求排除妨碍，恢复对物的支配。物权请求权具体包括：返还原物请求权；恢复原状请求权；排除和防止妨碍请求权；消除危险请求权。物权的请求效力是物权的法律保护的各种具体手段。我国《物权法》有关物权保护的具体规定：1、第33条：请求确认物权：适用因物权的归属、内容发生争议。2、第34条：请求返还原物：适用原物被他人非法占有。3、第35条：请求排除妨碍或消除危险：适用侵害或可能侵害物权4、第36条：请求恢复原状：适用原物被他人毁损有恢复之可能。5、第37条：请求赔偿损失：适用原物被他人毁损而不能回复者。注意：前四种为物上请求权，第5种属债的请求权，两者性质不同第五节物权法的基本原则一、物权法定原则是指物权的类型、内容、效力、公示方法以及取得方法等事项均由法律予以规定，当事人不得自由创设或变更。思考：

物权为什么法定？

物权法定不是绝对的，生活中存在物权法没有规定的但司法实践中予以承认的物权，如典权、浮动抵押等。民事权利示意图：物权绝对权人格权权能法定知识产权权利约定之债——合同（权能约定）债权无因管理相对权法定之债不当得利权能法定侵权之债身份权配偶权亲权权能法定亲属权结论：除合同上的权利义务约定外，其他权利内容均为法定。

二、一物一权原则1、一个物上只能存在一项所有权，其主体可单一、可多数人，多数人主体形成共有关系、总有关系；2、一个物上不能同时存在两个或者两个以上内容相同（相冲突）的物权。注意：一个物上可以存在若干个不同属性的物权。结论：一物上不能存在两个或两个以上的所有权；一物上不能存在两个以上有占有权能的用益物权；一物上不能存在两个以上有占有内容的担保物权；一物上可以同时存在所有权、用益物权与不转移占有的担保物权。三、公示公信原则（一）公示原则物权的享有和变动时，必须以一定公示的方法表现其变动，从而使第三人知悉物权变动的情况。物权公示的手段（物权的享有和物权的变动）1、动产：

享有的公示：占有；物权变动的公示：交付（转移占有）2、不动产：享有的公示：登记；物权的变动的公示：变更登记（二）物权公示的公信力依法公示的物权具有取信于社会的效力。即便动产的占有人、不动产的登记人不是真物权人或者不是唯一的物权人，因相信对动产的占有、不动产登记的正确而与之进行交易的第三人，受该交易保护。

不动产登记的公信力：1、自登记名义人取得所有权者，即使登记有误，登记名义人非真权利人或唯一的权利人，受让人仍确切地取得其名下登记的所有权，真所有人因此而丧失所有权。2、自登记名义人取得财产所有权者，如该财产上存在未登记的抵押权，则视该抵押权不存在，受让人取得不负有抵押权负担的所有权。3、自处分权受到限制的登记名义人（如受破产宣告）受让物权者，如果登记簿上未记载限制事项，受让人所受让之物权视为不受限制。确定的取得完整的物权。4、向登记名义人履行给付义务的人，如非真权利人，第三人所为给付仍然有效。真权利人不得再向第三人请求给付，只能向登记名义人请求返还不当得利。动产占有的公信力：动产的实际占有具有使公众相信占有人为该动产物权人的公信力。即使占有人对其所占有的财产无处分权，相信占有的公信力，受让该动产的第三人受善意取得制度的保护，确定的取得该动产所有权。

对于真权利人的保护：1、对于不动产物权的错误登记，在交易发生前，真权利人可以向登记机关提出异议，以阻止错误登记的公信力；在交易发生后第三人实际取得物权前，真权利人可以提起诉讼，请求法院否定登记名义人的权利而确认自己的权利。诉讼获胜后，真权利人可依法院的判决，请求登记机关更正错误登记。2、对于不动产物权的错误登记，在交易完成后，善意第三人实际取得物权时，真权利人有权请求登记名义人赔偿损失；登记机关有过错的，可依行政程序，请求登记机关赔偿损失。3、动产物权真权利人，因善意第三人取得物权后，可以向无权处分人请求赔偿损失。（四）现行法有关不动产物权登记的效力登记生效主义；不动产物权的发生或变动，未经登记不生效力登记对抗主义；不动产物权的发生或变动，未经登记不得对抗第三人我国《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。（主要有三种除外）1、依法属于国有的自然资源，不经登记不改变其国有属性；2、非依民事法律行为而发生的物权变动：如判决、继承、添附等，非经登记或变更登记不得处分。3、某些不动产用益物权：如土地承包经营权、地役权自合同生效时成立，登记可产生对抗效力。（物权法第129、158条）理由：土地承包权、地役权发生的熟人环境。

动产登记对抗效力：价值较大的交通工具（五）动产物权的公示效力动产物权的公示手段：占有（物权享有）、交付（物权变更）特殊动产物权：大型交通工具，经登记发生对抗效力。

交付的四种形态:1、现实交付2、简易交付3、占有改定4、指示交付除外的几种情况：1、以原始取得的方式取得物权者，占有即是权利取得的依据；2、以继承方式取得动产所有权的，交付不具有法律意义；3、以交易的方式取得动产所有权，当事人可以约定所有权转移的时间。第五节物权的变动一、物权变动的概念

物权的取得、变更和消灭。二、物权的取得（发生）物权发生的两种方式：原始取得、继受取得。（一）物权的原始取得：非依据他人的权利和意志而取得。物权原始取得的通常方式：生产、收益、先占、添附、善意取得、时效取得等。

生产该物上未曾有物权收益原始取得先占该物上曾经有物权添附没收物权的取得善意时效创设的继受取得担保物权用益物权继受取得买卖传来的继受取得赠与继承（二）物权的继受取得含义：根据他人的权利和意志取得物权。继受取得的两种形态：１、传来的继受取得：物权的转让，如买卖、赠与，继承；物权取得的时间：动产交付、不动产变更登记。２、创设的派生取得：所有人为他人设定他物权，如担保物权物权取得的时间：完成物权行为，登记或其他。三、物权的消灭（一）物权的绝对消灭：物之不复存在，客体消灭。（二）物权的相对消灭：物权主体的变动，物权的转让或吸收。物权消灭的具体原因：1、物权客体的不复存在；2、公法行为：国家的征收、法院判决等；3、物权主体的混同：如质权人取得质物所有权，质权被吸收；4、担保物权因债权的消灭而消灭；5、因物权人的物权行为：物权转让、物权抛弃；6、物权存续期限届满：用益物权存有期限时，期限满物权消灭；7、物权人死亡第六节物权行为一、物权行为的概念及生效条件概念：物权行为是指以物权的发生、变更、转让、消灭为目的的法律行为。物权行为有效应具备的条件：1、物权行为为法律行为，须具备法律行为有效的一般条件：有完全行为能力、意思表示真实等；2、物权行为，对于不动产之物权行为，为要式行为；对于动产而言为不要式行为。3、依物权行为而发生物权变动时，在不动产须经登记或者变更登记；在动产须经交付。登记与交付为物权行为的生效条件。二、物权行为理论的提出及意义物权行为理论最早由德国法学家萨维尼于1820年在柏林大学的讲学中率先提出：“为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的的契约而实践的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是一项包含以转移所有权为目的的物权契约。交付一方面作为占有的现实转移，同时包含有所有权转移的意思表示。”根据这一理论，仅买卖合同本身，不直接发生物之所有权的转移，仅发生债的关系，发生买卖双方的请求权。要使买卖标的发生所有权转移，必须有一个在买卖合同以外以转移所有权为目的的出卖人的交付。由这一理论引申出的物权行为的无因性、独立性。无因行：是指物权行为的效力不受原因行为的影响。原因行为无效或被撤销，已经完成的交付或登记仍然有效。仍可发生物权变动的效力。但因缺乏有效的原因，所得财产在法律上构成不当得利。受让人应负不当得利的返还义务。

独立性（区分性）：是指物权行为独立于债权行为，是两个不同的行为，受两个不同意志支配，表现为两种不同的意思表示。

物权变动立法例：一、物权形式主义以德国民法为典型代表全面采纳萨维尼的物权行为理论。《德国民法典》第837条：“为了让与土地所有权·······，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。”929条：“为了让与动产所有权，必须有所有人将物交付受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。”二、债权意思主义以法国、日本、意大利为代表。《法国民法典》第1583条：当事人就标的物及价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人转移给买受人。三、债权形式主义也称折衷立法

即债权意思加物权形式。以瑞士民法为代表。《瑞士民法典》963条：“不动产登记，须依不动产所有人的书面声明——登记承诺为登记依据。”

第974条：“凡无法律法律原因或无依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”

我国采取折衷主义的立场我国物权变动的立法模式：《民法通则》72条：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《担保法》第41条:当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。43条：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理登记，未办理登记的，不得对抗第三人。《物权法》第6条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。第二章所有权第一节所有权的概述一、所有权的概念罗马法文献中并无所有权的定义，仅有对“所有物的完全支配权”后世注释法学家将所有权概括为对所有物的各种支配权。我国《民法通则》第71条：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

《法国民法典》第544条：所有权是对于所有物的有绝对无限地使用、收益和处分的权利。

《日本民法典》第206条：所有权是所有人在法律限制范围内，自由使用、收益和处分所有物的权利。三者相比缺占有一词，但只要使用必然以占有为前提。“使用”一词已实际包含占有，是题中应有之义。二、所有权的特征（一）所有权是自物权、完全物权所有权是所有人对自己财产的物权，因此该物权的权能最完整、最充分。他物权的权能都或多或少受到一定限制。（二）所有权是原始物物权、基础物权所有权不能由其他物权产生是法律确认财产权属关系的结果。其他物权是由所有权派生出来。因此，所有权是产生其他物权的原始物权、基础物权。（三）所有权具有独立性和恒久性所有权的独立性，是指一个物上不能同时存在两个独立所有权所有权的恒久性，是指所有权不存在存续期限，物在权利在。（四）所有权具有弹力性和回复性所有权的部分权能可以与所有权人分离而由他人行使，分离出去的权能经一定期限可以回归所有权人。第二节所有权的内容所有权的内容即所有权的各项权能。在我国《民法通则》规定为占有、使用、收益和处分。罗马法时期的所有权不包含占有。罗马人认为占有是一种事实状态，而非物权权能。罗马法上的所有权仅表现为使用、收益和处分权。后世立法基本上没有突破罗马法的认识。一、占有（权能）占有是一种事实状态，是指对财产的实际控制。所有权的占有权能，表现出所有权人对于所有物的实际控制。

所有人占有占有合法占有非所有人占有善意占有非法占有恶意占有二、使用（权能）使用，是指就物的性质和用途对物进行利用。使用本身亦是一种事实状态，与使用权能不同，使用权能是有权使用的法律效力。使用同样可以分为：

所有人使用使用合法使用（又：有权使用）非所有人使用善意使用非法使用恶意使用占有、使用虽为所有权的权能，但可以与所有权人分离而由他人享有并行使。如：租赁关系。三、收益（权能）收益：是指对物在利用过程中所生孳息的收取。孳息可分为：天然孳息和法定孳息。物的天然孳息在与原物分离前为物之组成部分，归所有人；与原物分离后成为一独立之物，存在归属问题。除法律另有规定外，仍归物之所有人。另有规定之情景：孳息归物之使用人、善意占有人等。收益本身亦是一种事实状态。与收益权能不同，收益权能是依法收取利益的权利。只有享有收益权能的人所收取利益为合法所得，无权收益的人所取得收益为不当得利，依不当得利之债得负返还义务。在一般情况下收益因使用而取得，但不必然。在现代市场经济的条件下，两者可以分离。如：股份有限公司的股东，因其出资但并不享有对资金的使用权，但可享有收益权。四、处分（权能）（所有权的权能是否被穷尽？）处分，是对物进行处置，从而决定物在事实上或者法律上的命运。对物为事实上的处分，决定物之事实上的命运；对物为法律上的处分，决定物在法律上的命运。事实上的处分，是对物的实际消费，其结果导致物在客观上的不复存在，此为绝对处分；法律上的处分，是改变物的归属，是所有权主体的变更，此为相对处分。由于处分决定物之命运，因此，处分为所有权之核心权能，一般应有所有权人自己行使或者授权他人行使。除法律另有规定或者经所有权人授权，任何人不得对他人的财产为处分行为。占有、使用、收益、处分构成所有权的完整权能，但对如何一项权能的侵害都构成对所有权的侵害。但这四项权能可以依所有人的意思或者法律的规定与所有人分离。但这种分离是暂时的、有期限的。期限届满，分离出去的权能又回复所有权人。所有权重新回到圆满状态。所有权的权能是否被穷尽？如何理解最完整、最全面的支配？第三节所有权的取得一、所有权的原始取得不以原所有权或所有人的意志为根据，而是直接以法律规定，取得物之所有权。主要有生产、收益、添附、先占、善意取得等。二、所有权的继受取得也称所有权的传来取得，是以他人既存的所有权为基础，依所有权人的意志取得所有权。主要有买卖、赠与、互易、继承和遗赠。三、所有权继受取得的时间：1、因法律行为，动产自交付时起转移所有权。《民法通则》72条2、法律对所有权取得的时间有特别规定的，以法律规定的时间；3、交易当事人对（动产）所有权转移时间有约定的，从约定。

动产与不动产附合：归不动产所有人附合归主物所有人动产与动产附合添附混合共有归材料所有人所有加工归加工人所有上述所有权归属当事人有约定的从约定。

几种所有权原始取得之介绍：一、收取孳息孳息可以包括天然孳息和法定孳息。天然孳息归属的两种立法：原物主义、生产主义。我国《物权法》第116条规定：天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，从约定。法定孳息，当事人有约定的，从约定；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯。特别法的规定。二、添附（附和、混合、加工）添附：数个原属不同所有人的财产，由于某些原因而结合为一体。（一）附和：动产与不动产附和，归不动产所有人。动产与动产附和，归主物或经济价值较大一方。（二）混合：归主物或者经济价值较大的一方。（三）加工：两种立法：材料主义、加工主义。我国的做法。另：取得添附物所有权的一方，应对失去所有权的一方补偿损失。三、无主动产的先占取得先占，是以所有的意思占有无主动产并取得所有权的法律事实。无主动产先占取得的条件：1、先占物须为无主物。只问占有时无主即可，是否曾经为人所有在所不问；2、先占物须非为法律禁止占有物；3、先占物须为动产。在我国不动产不适用先占取得，如有无主不动产推定国家所有；4、占有人须以所有的意思而进行占有，为他人的财产进行保管、加工、运输等而发生的占有，因缺乏以所有的意思而占有，不适用先占取得。四、善意取得含义：善意第三人从无权处分人处受让占有物，从而根据法律的规定直接取得对占有物的所有权。条件：1、受让人受让该动产或者不动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产应当登记的已经登记，不需要登记的已经完成交付；4、出让人属无权处分人。法律后果：（一）受让人与原所有人之间：前者取得所有权，后者丧失权利（二）原所有人与让与人之间；前者得对后者主张违约或侵权（三）让与人与受让人之间。按双方的原因行为承担各自义务问题：1、善意取得是否适用其他物权？

2、善意取得是否应考虑适用盗赃物、遗失物？民法中对占有委托物、占有脱离物的区分及意义。三种不同的立法例。五、时效取得：（一）含义：以所有的意思或者为自己的利益，公开的、和平的、持续的占有他人的财产或者行使他人的权利，经过了法律规定的时间（如：动产３－５年，不动产２０年或更长），从而取所占有财产的所有权或者其他权利的法律制度。时效取得可分为普通时效取得和特殊时效取得，两者构成条件有所不同。特殊时效取得仅适用不动产。普通时效取得的构成条件：适用动产和不动产1、占有人的占有须为和平、公然、自主占有，他主占有如租赁、保管，不论占有时间多长，不发生时效取得；2、须持续经过法律规定的时间。通常动产占有时间较短，不动产占有时间较长，如台湾民法：动产占有5年，不动产占有20年；日本民法：动产、不动产均须占有20年。特殊时效取得的条件：仅适用不动产除要求占有须是和平、公然、持续占有外，还须占有为善意。占有人明知或者应该知道是无权占有而进行的占有，属非善意占有。不能构成特殊时效取得。由于特殊时效取得对占有的要求比较严，因此，特殊时效取得的占有经过的时间比普通时效要短。如按台湾民法、日本民法，不动产普通时效取得为20年，特殊取得时效则为10年。六、遗失物、埋藏物、隐藏物之取得遗失物：遗失物应当返还权利人，权利人有权追回遗失物。遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者有权经营者购得该物的，权利人请求返还原物时应支付受让人所付费用。《物权法》第107条遗失物的归属详见《物权法》第107——113条漂流物、埋藏物、隐藏物的归属根据《物权法》的规定参照遗失物第四节建筑物区分所有权一、概念《物权法》第７０条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。特征：１、权利主体身份的多重性；２、权利客体的多样性；３、权利内容的多重性；４、建筑物区分所有权的不可分性。二、业主建筑物专有部分所有权的内容权利：占有、使用、收益、处分义务：不妨碍建筑物正常使用、相互容忍、共同维护。三、业主建筑物共有部分的共有权共有权的内容：公共设施、道路、绿地、车库车位（按约定）四、业主成员权的内容：《物权法》第７６、７７条。

第五节共有一、共有的概述（一）共有的概念与特征概念：两个或两个以上的主体对同一项财产共同享有所有权。特征：1、共有关系的主体是两个或两个以上的共有人；

2、共有关系的客体是同一项财产，一独立物或一宗财产；

3、全体共有人共享一个财产所有权；

4、共有关系即包括共有人对共有财产的利用和负担的分配的内部的权利义务关系，又包含共有人对外与非共有人之间对共有物排他的支配关系。（二）共有关系的发生：法律规定，如：因婚姻产生的夫妻共有当事人约定，如：同学集资买电脑（三）共有的种类：按份共有、共同共有

二、按份共有（也称分别所有、共有）（一）按份共有的概念与特征概念：共有人之间按照各自确定的份额对共有财产享受权利并承担义务的共有。特征：1、共有人按照各自的份额对共有物享受权利承担义务；

2、共有人按份共享一个所有权，是所有权的量上分割；

3、各共有人行使共有权及于共有物的全部；

4、共有人行使共有权时受其他共有人的牵制；

5、按份共有人有权要求分出、转让、抛弃自己的共有份，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这种分割请求权不受时效限制。共有人在转让共有份额时，其他共有人在同等条件下有优先受让权。（二）按份共有人内部的权利义务关系1、对共有物的支配及于共有物的全部，对因共有物的使用、收益或负担所生权利义务，按各自的份额分享或分摊；2、对共有物的分割，共有人约定不得分割共有物以维系共有关系的，从约定，但共有人有重大理由要求分割的，可以请求分割；共有人没有约定或者约定不明的，按份共有人得随时请求分割共有物。《物权法》第99条3、各共有人均有权管理共有物：包括维持共有物的原有状态和对共有物为改良和利用。因管理和改良共有物所支出的各种费用，共有人按比例分摊。对改良共有物各共有人意见不一时如何？台湾民法：半数以上共有人及共有分额同意即可4、处分共有财产以及对共有财产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的安份共有人同意或者全体共同共有人同意，共有人另有约定的除外。《物权法》第97条5、按份共有人可以转让其享有的共有份，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。《物权法》第101条。

（三）按份共有人对外的权利义务关系1、各共有人得就自己的份额对共有物为支配，得排除他人妨碍2、各共有人有权就其共有份额设定他物权；如：共有份抵押；但就全部共有财产设定抵押时，得经全体共有人同意；3、各共有人得出让其共有份额的一部或全部并无需征得其他共有人的同意；但共有人在出让其共有份额时，其他共有人在同等条件下有权优先受让。4、因共有财产而发生的债权债务，共有人享有连带债权，承担连带债务，法律另有规定除外；按份共有人依各自份额确定债权债务份额，共同共有人共同承担债权债务。按份共有人超过自己应承担的份额的，可以向其他共有人追偿。《物权法》第102条5、各共有人有权仅就自己的份额单独对不法加害人主张权利。任何一个共有人对不法侵害的第三人主张权利时，其效力及于其他共有人。如：诉讼时效的中断。（四）按份共有的发生和终止发生：因法律行为，如合同，集资买某物；其他合法行为。终止：1、共有人约定的共有期限届满；

2、全体共有人请求分割共有物；

3、共有物灭失。【案例】甲、乙、丙为三兄弟因共同继承共有一栋三层楼房。现老大甲未经其他兄弟同意将其中底层一楼卖与丁。请试着回答下列问题：1、如果甲不能获得其他共有人同意取得底层的所有权，该买卖合同后果如何？2、根据该买卖合同，丁可以行使那些权利？（1）是否可以请求分割共有物？（2）是否可以请求将甲之共有权变更在自己名下？（3）是否可以请求与乙、丙保持共有关系？三、共同共有（也称互有、公同共有）（一）共同共有的概念及特征概念：共同共有，是根据法律规定或者合同约定建立某种共同关系的数人，基于该共同关系而共有一项财产。全体共有人对该共有财产平等的享受权利并承担义务的共有关系。如：夫妻共有。特征：1、共同共有以共同的社会关系或共同的法律关系为基础，共有人之间存在身份关系，如因夫妻间的共同生活关系，产生夫妻财产共有；

2、共同共有是不确定份额（或认为分额是潜在的）共有。共有人对共有物平等的享受权利承担义务。各共有人行使共有权及于共有物的全部。

3、由于共同共有基于共同的社会关系，在共同的社会关系存续期间，共有人不能请求分割共有物，也不能出让自己的共有权。只有在共同的社会关系或者法律关系终止时，才能通过共有物的分割，确定自己在共有财产中的份额比例。（二)共同共有人之间内部的权利义务关系1、除法律另有规定或者当事人另有约定外，各共有人对共有财产平等的享受权利承担义务；2、对共有财产的分割，共有人约定不得分割共有物以维系共有关系，从约定；共有人没有约定或者约定不明的，共同共有人在丧失基础关系时，可以请求分割共有物。因分割对其他共有人造成损害的，应当予以赔偿。《物权法》第99条3、对共同财产的处分或者作重大修缮须经全体共有人同意。在共有关系存续期间，部分共有人处分共有物的，一般认定处分无效，但善意第三人有偿受让该财产的，受善意取得制度的保护。擅自处分共有物的共有人得对其他共有人的损失，承担赔偿责任。（三）共同共有对外的权利义务关系1、各共有人均得排除非共有人对共有财产的不法侵害和干涉；2、各共有人不能处分自己的共有权，不得向第三人转让共有权的一部或者全部；3、各共有人不得在自己的共有权上设定他物权；4、除法律另有规定或者当事人另有约定外，在共同共有物上发生的一切权利、义务及负担，各共有人对此均发生连带关系，如因共有物被他人侵害发生的连带债权；因共有物发生税收及其他债务的连带清偿责任；因共有物致人损害的连带赔偿责任。思考题：1、共同共有人之债权人能否就共同共有财产请求强制执行？2、共同共有人相互之间提起确认自己的共同共有权之诉是否必须以全体共有人为被告？四、共同共有关系之发生和终止（一）共同共有之发生原因1、夫妻关系。夫妻财产制取婚后共有制。传统社会的家庭关系2、数个继承人在遗产分割前之共同继承。3、合伙关系。4、其他：旧时的祭田、祭产、祠堂、家产、族产、同乡会馆等。（二）共同共有关系之解除1、夫妻离婚或一方死亡，或者以协议的方式改变夫妻财产制。2、分家析产。3、合伙关系终止或者解散。4、继承人分割遗产。其他共同的社会关系的终止。四、对共有财产的分割共有人约定不得分割共有财产以维系共有关系的，从约定，但共有人有重大理由要求分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明的，按份共有人可以随时请求分割共有物，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由要求分割时，可以请求分割。99条共同共有财产在确定分割方法后，部分共有人要求出让自己的共有财产时，其他共有人在同等条件下，有优先受让权。分割共有财产时，不得破坏共有财产的使用价值。分割时可以考虑依以下方法进行;1、实物分割：当共有物为可分物时，按各自的份额或比例分割。2、变价分割：共有物为不可分物或者各共有人都不愿取得共有物时，可以考虑将共有物变价，共有人分割价款。3、作价补偿：一共有人取得共有物，对其他共有人作价补偿。第六节相邻关系一、相邻关系的概念相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有人，对各自所有或占有、使用的不动产如土地、森林、草原、水源、道路、建筑物、沟渠、管线等行使占有、使用、收益、处分时，相互间应为对方提供便利或接受限制而发生的权利义务关系。二、相邻关系的性质：相邻权是否为一项独立的物权，学界说法不一。有认为相邻权为一独立的物权，属他物权范畴，类似于地役权；亦有认为相邻权并非为一独立的物权，而是对不动产所有权的限制与扩张。我们认为，相邻关系制度的建立，旨在协调相邻不动产所有人或占有人之间，在共同的生产、生活中因一方行使物权的支配权与他方行使物权的排他权而发生的冲突。本质上不是一项独立的物权，而是对不动产所有权的法定限制和扩张。

相邻权的发生后果如下：1、相邻权与不动产所有权（或占有权）共命运；2、相邻权不适用时效规定；3、相邻权的发生无需进行物权登记或变更登记；4、任何不动产的所有人、占有人、使用人均得享有相邻权。三、相邻关系的法律特征：1、相邻权主体：两个以上不动产所有人或占有人；2、相邻权客体：相互毗邻的不动产（基于特定的自然状况）3、相邻权内容：由法律规定。主要表现为权利的扩张和限制4、相邻权的不可分性：相邻权的内容不因不动产量上的减少而减少；不因不动产的部分转让或者分割而受影响。四、相邻权的种类与内容见：《物权法》第86—92条第三章用益物权第一节用益物权概述一、用益物权的概念与法律特征概念：用益物权，是指在他人不动产或者动产上设定的，以占有、使用、收益为目的的他物权。法律特征：1、用益物权的客体是动产或者不动产；

2、用益物权是在他人所有权上设定的独立的他物权；

3、用益物权的行使以对客体的直接占有为前提；

4、用益物权是权能受到限制的支配权；

5、用益物权是有期限的物权。二、用益物权的种类：传统民法对用益物权的规定有：地上权、地役权、永佃权、以及德国、法国民法典上的用益权。

《民法通则》规定的用益物权有：土地使用权与承包经营权；自然资源使用权与承包经营权；国营企业对国家财产的经营权。

《物权法》规定的用益物权有：建设用地使用权；农村土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。典权是我国所特有的一种具有担保物权属性的特殊的用益物权。三、用益物权的发生和终止发生：国家授权（如行政划拨用地）；法律行为（合同）；继承终止：1、使用权期满终止；

2、因客体的消灭而终止，部分消灭部分终止，全部消灭全部终止；

3、因法律行为而终止，如协议终止，权利抛弃；

4、权利混同终止，如所有权与用益物权混同时，用益物权终止。第二节土地承包经营权一、土地承包经营权的含义及特征含义：土地承包经营权人依法对其承包经营的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。特征：1、权利主体是本村的农民、农户；以招标、拍卖、公开协商等方式承包的，可以是本村以外的单位或个人；2、权利客体是农村土地，包括集体所有或者国家所有；3、权利内容：对土地的占有、使用、收益等经营，以及经营权的依法转让。二、土地承包经营权的取得及期限1、原始取得：因发包人与承包人签订承包经营合同而取得；2、继受取得：转包、互换、转让；继承（适用以拍卖、招标等）对转让的限制：不得改变土地所有权的性质和土地用途。3、承包期限：耕地30年、草地30—50年、林地30—70年。承包期满，承包人按照国家有关规定，可以继续承包。三、土地承包经营权的内容：（一）承包人的主要权利：1、对所承包土地的占有、使用、收益等经营的权利；2、在承包期内承包地被依法征收、征用的，得依法获得补偿；3、土地承包经营权的依法流转。（二）承包人的主要义务：1、依约定的方式利用土地；2、依约定向发包人支付承包对价或者承包收益；3、合理利用土地，保护土地的质量和生态环境四、土地承包经营权的流转（流转的方式与权利取得的手段有关）1、流转的方式：转包、转让、互换、出租、入股、继承；2、流转的限制：受让方须有农业经营能力；不得改变土地的性质与用途；在同等条件下本村村民有优先受让权。第三节建设用地使用权一、建设用地使用权的概念和特征概念：建设用地使用权人依法对国有土地享有占有、使用、收益，并利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。特征：1、权利主体是一切依法经批准获得土地使用权的单位或个人；2、权利客体是国有土地；3、权利内容是在该土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施；4、建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。二、建设用地使用权的取得1、因出让而取得。国家作为土地所有人与建设用地使用者订立土地使用权出让合同，在约定的期限内将土地使用权出让给受让人，受让人支付出让金。出让的方式包括普通买卖、招投标、拍卖和协议。2、因划拨取得。国家通过行政程序将土地使用权无偿授予用地单位。划拨用地用途具有特殊性。通常适用于下列情况：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等。3、因土地使用权的转让而取得。土地使用权人与受让人订立使用权转让合同，转让剩余期限内的使用权。转让的方式：转让、互换、出资、赠与和抵押。三、建设用地使用权人的主要权利义务权利：1、对土地的占有、使用、收益权；2、对土地上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权和经营权；3、对土地使用权及地上建筑物、构筑物的依法处分权，“房随地走，地随房走。”义务：1、按照合同约定的用途合理利用土地，改变土地用途的须经有关部门批准；2、按照合同约定支付出让金。四、建设用地使用权的期限居住用地70年；工业、科教文等用地50年；商业用地40年。第四节宅基地使用权一、宅基地使用权的概念和特征概念：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用权利，有权利用该土地建造住宅、及其附属设施。特征：1、权利主体：须是本集体经济组织的成员，即本村村民；2、权利客体；须是农村集体土地，原则上为非耕地；3、权利内容：须是建造农民居住用房及其附属设施；4、权利的福利性：宅基地使用权无偿取得并且可长期使用没有期限。二、宅基地使用权主要内容：1、利用宅基地建造房屋及附属设施的权利；2、转让宅基地上的住房所有权，但不能单独转让宅基地的使用权；3、享有不动产物权的相邻权。三、宅基地使用权的消灭当宅基地使用权人在本村不复存在时，宅基地使用权可以被收回。也可以是国家对该土地的征收征用而收回，但应给予补偿。第五节地役权一、地役权的概念和特征地役权是大陆法系物权法中的一项他物权，是指以他人土地供自己土地便利之用的他物权。概念：地役权是指不动产所有权人或者使用权人为便利自己不动产的使用或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。提供他人便利的不动产称供役地，自己的不动产称需役地。特征：1、地役权不以占有他人不动产为目的，只要求对方承担容忍或不作为义务；2、地役权具有从属性。地役权本身不能独立存在，必须以存在需役地的所有权或使用权为前提，并随需役地所有权或使用权的转让而转让。3、地役权的发生以需役地所有权人或使用权人与供役地所有权人或使用权人意思表示一致为必要。4、地役权可以有偿，亦可以无偿。二、地役权的效力（一）地役权人的主要权利义务1、为自己不动产的便利利用供役地的权利，为必要行为或者修建必要的设施；2、请求排除妨碍，包括来自供役地人和其他任何第三人的妨碍；3、按照约定支付使用费的义务。（二）供役地人的主要权利义务1、为满足需役地的需要容忍与不作为义务；2、按照约定收取使用费的权利。三、地役权与相邻权的主要异同：相同点：两者都是相邻不动产物权；区别点：1、产生的基础不同：相邻权由法律直接规定，地役权由双方意思一致，通过合同而确立；2、是否有偿不同：相邻权因根据法律直接规定而发生，是无偿取得，地役权是根据双方约定而取得，可以有偿或无偿；3、对抗效力不同：相邻权因相邻的自然条件的存在而存在，不是一项独立的物权，无须进行不动产物权的登记，而地役权是以合同方式确定的一项他物权须经登记才能产生对抗善意第三人的效力。第六节典权一、典权的概念与特征

典权是以支付典价为对价，占有他人不动产而为使用、收益的他物权。在典权关系中，支付典价，占有他人不动产者为承典人，即典权人；收取典价，将不动产交与承典人使用、收益的一方为出典人，典权的客体为不动产。典期届满后，出典人以原典价赎回典物，典权人收回典价，典权关系终止。典权关系具有融资、融物的双重属性，即以其所有，匡其所无。特征：1、典权是在他人不动产上设定的有期限的用益物权；2、典权以支付典价、占有典物为成立要件，具有融资、融物的双重属性；3、典权是得以回赎的他物权。二、典权的性质：性质上典权属于用益物权，但同时具有担保物权的属性。每一典权的具体性质应视其设定时的具体情况而定。三、典权的效力（一）典权人的主要权利义务1、在典期内对典物的充分的占有、使用、收益的权利；2、转典。典权人在典期内将典物再出典给第三人，另有约定除外。3、出租。典权人得将典物出租给第三人使用以收取租金；4、典权让与。在典期内典权人将典权让与第三人。受让人取得典权，原典权人退出典权关系；5、设定抵押。典权人在典期内以典权为客体设定抵押；权利抵押6、典物留买权。在典期内出典人将典物出卖给第三人时，应先征得典权人的意思，在同等条件下，典权人有留买权；7、重建、修缮权及费用返还请求权；8、对典物的合理使用和妥善保管义务；9、缴纳税款及其他费用的义务；10、典期届满出典人以典价赎回典物时，典权人得返还典物。（二）出典人的主要权利义务1、典物所有权的处分权，即出典人有权转让典物；2、在典物上设定担保物权。但应是不转移占有的抵押权；该抵押权的客体是典物，即该不动产。由于典权同样具有担保物权的属性，典权人与抵押权人之间，谁得享有优先受偿权，应以两者的登记先后，决定效力的先后。典权设定在先，抵押权人只能将有典权负担的抵押物拍卖，就所得价款优先受偿；抵押权设定在先，抵押权人就抵押物优先受偿，典权人仅就剩余价值行使物上代位，若抵押物变卖所得清偿抵押权人后，别无所剩，因典物不存在典权消灭3、回赎权。典期届满时，出典人得以原典价赎回典物。回赎权是附着于典物所有权上的权利，典物所有权转移，回赎权一并转移。4、出典人对典物的瑕疵担保义务。包括对典物品质的瑕疵担保和对典物上权利的瑕疵担保。四、典权的发生与消灭（一）典权的发生典权发生的原因通常有两类：法律行为与法律行为以外的其他典权因法律行为而发生有：典权的创设行为、典权的转让、转典。典权因法律行为以外的原因，如，继承。典期内典权得继承。（二）典权的消灭1、出典人行使回赎权。典期届满出典人以原典价赎回典物，典权消灭。2、绝卖。出典人到期不赎回典物的，视为绝卖，典物归典权人所有，典权因与所有权混同而消灭。3、找贴。典期内出典人将典物卖与典权人的，应按市价计算。典权人已经支付的典价与典物的市价之差，多退少补。4、典物灭失。部分灭失，部分消灭，全部灭失，全部消灭。第四章担保物权第一节担保物权概述一、担保物权的概念与法律特征担保物权，是指以债务清偿、债权实现为目的，在债务人或第三人所有物上设定担保的一种他物权。当债权到期不能受偿时，债权人有权就担保物请求变卖、折价，以所得价款优先受偿。法律特征：（一）担保物权具有从属性。担保物权的设定以保证债权的实现为目的，因此，必须以被担保的债权的存在、并确定为前提。债权的无效或者被撤销，担保物权随之无效；债因清偿、抵消、免除等（混同除外）原因消灭时，担保物权随之消灭。从属性的例外：担保物权证券化时可以先于债权成立。债因混同而消灭时担保物权并不当然消灭。（举例说明：当债因继承、企业的合并而消灭时，担保物权可以继续存在的情形。）

【案例】

张先生向李太太借款60万，以自有的一套房屋做抵押。现张先生死亡，尚有10万未清偿。张先生死亡后，由子女三个共同继承抵押出去的这套房屋，现债的清偿期届满，李太太向张家三兄弟主张剩余的10万借款，三兄弟以该欠款是父亲生前所欠，子女没有还债义务而拒绝清偿，李太太能否主张抵押权？

（二）担保物是债务人或者第三人所有的财产（含动产、不动产、权利）由于担保物权的设立目的是保障债权的实现，通常由债务人提供自己的财产作担保，甚至直接以债务人的财产作担保（如留置），但也可以是债务人以外的第三人的财产作担保（适用于抵押、质押），这是常态。当物权因某种原因发生混同时，或者债因混同而消灭时，则可能发生债权人之担保物权存在于自己所有的财产上的可能。（三）担保物权具有优先受偿性。

以抵押权为例，具体表现在三个方面：1、当同一债务人有两个以上的债权人，而债务人的全部财产不足以清偿全部债务时，有担保的债权人就担保物的价值，享有优先于其他债权人受偿的权利；2、在同一担保物上存在数个担保物权时，顺序在先的担保物权先于顺序在后的担保物权受偿；3、债务人受破产宣告时，抵押权人就债务人所提供的抵押财产享有别除权。（四）担保物权具有不可分性。

在债权未获全部清偿前，债权人就担保物的全部，继续保持担保的效力。具体表现在两个方面：其一，当债权被分割、转让、部分转让或者部分消灭的，分割后的各个债权、转让、未转让以及未受清偿的债权的各个部分，继续受到全部担保财产的保障；其二，当担保的财产被分割、转让、部分转让或部分灭失的，被分割、转让和未转让、未灭失的担保财产的各个部分，继续对全部债权提供保障。【案例】

张先生与李太太生前是好友，曾向李太太借款60万，以一幢三层楼房作抵押。张先生与李太太在一次出游时双双遇难。张家有三个儿子，共同继承了张先生的一幢楼房后，对房屋进行了分割，三个兄弟各得一层，并办理了过户。李太太有三个女儿，共同继承了李太太的全部遗产。现李家的三个女儿向张家主张母亲遗留的60万借款未果，李家的女儿能否主张抵押权，因向谁主张？如何主张？（五）担保物权具有物上代位性。

当担保的财产因担保人的原因灭失或者部分灭失的，债权人可以请求债务人以其他财产替代；当担保物因第三人原因灭失而使担保人获得对第三人的损害赔偿请求权时，债权人的担保物权就损害赔偿请求权继续存在；当担保物的灭失使担保人获得保险赔偿请求权时，债权人的担保物权就保险赔偿请求权继续存在。二、物的担保与保证的关系物的担保即抵押权、质权、留置权。保证，是指由作为保证人的第三人与债权人约定，在债务人不履行债务时，由保证人承担保证（清偿）责任。我国《担保法》第176条规定：当被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的当事人承担担保责任后，有权向债务人追偿。三、担保物权的效力范围（一）担保物权的效力及于担保财产的范围如无相反约定或者法律的特别规定，担保物权的效力及于担保物的全部，以及担保物的从物、代位物，以及担保物被依法扣押期间或者由担保物权人占有期间产生的孳息。（二）担保物权的效力及于被担保的债权范围当事人另有约定外，担保物所担保的债权包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、以及保管担保物和实现担保物权的费用。三、担保物权的分类（一）物权法上的分类：抵押权、质权、留置权。（二）法定担保物权和约定担保物权；（三）特定财产担保和不特定财产担保（如：浮动式财团抵押）（四）动产担保、不动产担保、权利担保。第二节抵押权一、抵押权的概念和特征概念：由债务人或者第三人提供一定的财产，以不转移占有的方式作为债务履行的担保，当债务人届期不能清偿债务时，债权人有权就抵押物变价，就所得价款优先受偿。特征：除作为担保物权所具有的一般的共同特征外抵押权所具有的单独特征：１、抵押物可以是动产、不动产或可得设定的权利；２、不转移对抵押财产的占有。二、抵押权的设定（抵押合同、抵押权、抵押权不得对抗第三人）抵押权是约定担保物权，以合同的方式设定。由抵押人和债权人约定。抵押合同是创设物权的合同，应以物权的方式公示。不动产抵押须经登记，抵押权成立；动产抵押（含大型的交通工具）未经登记，不得对抗第三人。不动产抵押仅有抵押合同而没有进行抵押权登记的，抵押权不成立，但并不影响抵押合同的效力。举例说明。区别行为的性质：物权行为、债权行为。问题：1、同一抵押物上存在数个抵押权时，抵押权的顺序如何确定？《物权法》199条：同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：1）抵押权已经登记的，依登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2）已登记的抵押权先于未登记的受偿；3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。顺序在先的抵押权人与抵押人合意，增加被担保债权金额的，非经后顺位抵押权人同意，对于后顺位的抵押权人不发生效力。2、不同顺位的抵押权人相互变更抵押权顺位的，其效力如何？《日本民法典》第373条：抵押权的顺位，得依各抵押权人的合意变更之。但如有利害关系人时，应经其承认。前项规定，未经登记，不生效力。（接第83页）3、顺位在先的抵押权人为后顺位抵押权人的利益而放弃优先顺位的，各抵押权的归属与顺位均无变动，仅放弃在先顺位的抵押权人与在后顺位的抵押权人，成为同一顺位。于第三人利益无关。三、可以设定抵押的财产（以我国物权法的规定）１、建筑物和其他土地附着物；２、建设用地使用权；３、以招标、拍卖、公开协商的方式取得的荒地等土地承包经营权；４、生产设备、原材料、半成品、产品；５、在建工程、船舶、航空器；６、交通运输工具；７、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。另：建筑物或者土地使用权抵押的，奉行“房随地走，地随房走。”即房地一致。不得设定抵押的财产：１、土地所有权；２、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，法律规定可以抵押的除外；３、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位的教育、卫生等公益设施；（不因所有权性质而有别）４、所有权、使用权不明或有争议的财产；５、被依法查封、扣押、监管的财产；６、法律规定不得抵押的其他财产。四、抵押合同的内容被担保债权的种类和数量；债务的履行期限；抵押财产的状况、所有权或使用权的归属；担保的范围；另，禁止作流质的约定。五、抵押权的效力（一）抵押权的效力范围（对债的效力范围、对抵押物的效力范围）１、抵押权担保的债权范围：主债、利息、违约金、因违约所生损害赔偿金以及实现抵押权的费用；２、抵押权及于抵押物的范围：主物、从物以及抵押物被占用和扣押期间所生孳息。（二）优先受偿效力。抵押权人有权就抵押物优先于一般债权人受偿没有疑义，但是否优先于一切债权人？法定优先权、法定抵押权与抵押权冲突时，何者优先？我国企业破产法的规定，他国做法。（三）保全效力。抵押权人有权依法采取必要措施以保全抵押财产的价值。《物权法》１９３条。只有当抵押物的价值减少是因不可抗力的原因所致，并无从获得相应赔偿时，抵押权就抵押财产的减少部分而消灭。（四）物上代位效力。当抵押物遭受毁损、灭失而使抵押人获得赔偿金请求权时，抵押权可就此赔偿金请求权继续存在。三种情况：１、因第三人所为，由第三人赔偿；２、因不可抗力或第三人所为，由保险公司赔偿；3、因抵押人自己所为而又未保险的。（五）抵押权的追及效力。当抵押物落入第三人之手时，抵押权人得追及物之所在主张抵押权。权随物走，物在权利在。抵押的财产能否转让？对此立法的演变过程：《民法通则》的规定：须经抵押权人同意；《担保法》的规定：通知抵押权人、告知买受人后即可转让；《物权法》的规定：经抵押权人同意可以转让，但应将所得款项提前清偿或提存。未经同意不得转让，但受让人代为清偿债务而消灭抵押权的除外。对此立法的演变过程。（六）抵押权的实施效力。行使抵押权的方法：拍卖、折价、普通买卖。抵押权人应在主债权诉讼时效期间内主张抵押权。（七）物上保证人的求偿权。当抵押物由第三人提供时，债务人届期不能清偿时，债权人行使抵押权而实现债权。抵押人对债务人有追偿权。抵押人为使抵押的财产不被用于清偿，可代债务人清偿债务，以除去抵押物上之抵押权。抵押人代为清偿后，有权向债务人追偿。六、抵押权的消灭：1、被担保的债权消灭。主债权因清偿、抵销、免除等原因而消灭时，抵押权消灭。但债因混同而消灭时，抵押权不当然消灭。2、抵押物灭失。含法律上的灭失（抵押物被征收）事实上的灭失。当抵押物的灭失受有赔偿金、补偿金时，抵押权就该赔偿金、补偿金继续存在，此为抵押权的物上代位。3、抵押权的行使。抵押权因行使而消灭。顺位在先的抵押权人行使抵押权时，顺位在后的抵押权人不论是否行使抵押权，也不问债权是否受清偿，抵押权都消灭。4、除斥期间的经过。《台湾民法》880条：债权因时效而消灭时，抵押权人于消灭时效完成后5年内不行使抵押权的，抵押权消灭。我国《担保法》司法解释第12条2款：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。我国的立法前后矛盾。物权法的规定法理依据何在？

抵押权之次序权含义：就同一抵押物存在数个抵押权人时，顺序在先的抵押权人有较顺序在后的抵押权人优先受偿的权利。同一顺序的抵押权人则按债权额的比例受偿。抵押权顺序的确定：按约定。约定在先，顺序在先。抵押权须经登记发生的，登记在先，顺序在先。问题：顺序在先的抵押权因实现抵押权以外的其他原因（如债权受清偿、债权人抛弃抵押权）消灭时，顺序在后的抵押权是否依次递进？有两种不同的立法例：固定主义递进主义固定主义：顺序在先的抵押权消灭的，顺序在后的抵押权地位不变。以德国、瑞士民法为代表。递进主义：顺序在先的抵押权消灭的，顺序在后的抵押权依次递进。以法国、日本民法为代表。民法的“通说”采次序递进主义。两者的法律后果不同。

【案例】张先生借甲50万，以其不动产为甲设定抵押权，后张先生又借乙30万，仍然以该不动产作抵押。张先生另有其他债权人丙、丁。现该不动产变卖所得70万。按抵押顺序，甲全部受偿，乙受偿20万。现设想：若甲的50万因届期受偿债权实现，抵押权消灭。按递进主义，乙提升为第一顺序的抵押权人，抵押物所得价款，按顺序先满足乙，剩余部分清偿其他债权人。按固定主义，甲之抵押权消灭，不改变乙的抵押权顺序。在扣除了为第一抵押权担保的50万以后，乙只能就剩余的20万价值部分优先受偿。其他债权人可就第一顺序抵押权所担保的50万部分，请求清偿。乙未获优先清偿的10万债权，与其他债