未完第周(冲突法的基本制度二)

第四章冲突法的基本制度（二）一、外国法的查明二、公共秩序保留三、法律规避重难点：1.外国法的查明方法、无法查明的解决方法2.公共秩序保留的适用情形及标准3.法律规避的构成要件一、外国法的查明（一）概念外国法的查明（ascertainmentofforeignlaw）又称外国法的证明（proofofforeignlaw），指一国法院根据本国冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法的存在和内容。（二）产生原因1.任何法官都不可能通晓世界各国的法律。2.对外国法性质认识不同：事实说、法律说、折中说。（三）查明方法查明方法原因代表国家由当事人主张和证明，法官无查明义务：听讯原则把外国法看作事实普通法系国家、部分拉美国家原则上由当事人举证，但法官也可直接认定。把外国法看作事实，但法官易知或已知外国法时，也可直接认定。法国由法官依职权查明，无须当事人举证：调查原则把外国法看作法律意大利、荷兰、乌拉圭等原则上由法官查明，必要时可要求当事人协助把外国法看作法律，但查明程序不同于查明内国法和查明事实。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等解决方法代表国家适用法院地法直接适用大多数国家类推适用英国、美国适用同该外国法相似的法律部分德国和日本的判例适用一般法理或一般法律原则多数日本学说和判例驳回当事人诉讼请求或抗辩美国判例、德国立法（《德国民事诉讼法典》第293条

）（四）无法查明的解决方法（五）外国法适用错误的救济1.适用内国冲突规范的错误：允许上诉。2.适用外国法本身的错误：允许上诉；不允许上诉。※我国：在两种情况下，当事人均可上诉。※我国的规定1.查明责任（查明方法）《法律适用法》第10条第1款

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条第1款当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。2.查明途径《民通意见》第193条对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。……3.外国法内容的确认《法律适用法司法解释一》第18条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。《涉外民商事合同纠纷案件法律适用规定》第10条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。4.“不能查明”的认定《法律适用法司法解释一》第17条人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。5.“不能查明”或“没有规定”的处理方法《法律适用法》第10条第2款不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。《民通意见》第193条……通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。《涉外民商事合同纠纷案件法律适用规定》第9条第3款当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。司考真题1.根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（2013年单选第36题）A.行政机关无查明外国法律的义务B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据考点：外国法的查明答案：B

2.在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？（2011年单选第35题）A.当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法C.不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律D.不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求考点：外国法的查明、反致答案：C3.人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些途径查明？（2003年多选第61题）A.由当事人提供B.由该国驻我国使馆提供C.由我国驻该外国使领馆提供D.由中外法律专家提供考点：外国法的查明途径答案：ABCD4.中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？（2006年多选第81题）A.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判考点：外国法查明途径、不能查明的解决方法答案：AC考研真题一、选择依我国规定，对于应当适用的外国法，可（中国政法2006多选）A.由主张适用该外国法的当事人提供B.由中外法律专家提供C.由我国驻该外国使馆提供D.由该国驻我国使馆提供二、名词解释1.外国法的查明（西北政法2004）2.外国法内容的查明（人大2007）3.外国法的错误适用（人大2011）三、简答1.外国法查明的途径（西南政法2007）2.高院最新的民商事法律关系司法解释在查明外国法内容方面的发展（华东政法2009）四、论述1.试述外国法内容的确定（中国政法2004）2.论我国外国法查明制度的完善（武大2007）二、公共秩序保留（一）概念公共秩序保留（reservationofpublicorder），英美法系国家称为公共政策（publicpolicy），大陆法系国家称为公共秩序（publicorder）、保留条款、排除条款，指一国法院依本国冲突规范应该适用外国法，或依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决，或依法应该提供司法协助，但因这种适用、承认与执行或提供司法协助会与法院地国重大利益、基本政策、法律基本原则或道德基本观念等相抵触而排除或拒绝的制度。（二）学者理论学者观点巴托鲁斯人法中的“令人厌恶的法则”（statuta

odiosa）无域外效力，国家可排除适用。胡伯若适用外国法会损害国家主权和臣民利益，可不予适用。萨维尼只是少数例外情况：1.国家强行法中不仅保护个人利益也保护社会道德、公共利益或幸福的规范2.

法院国不承认的外国法律制度孟西尼提升到国际私法基本原则的高度：为保护公共秩序而制定的规范，须依属地原则适用于领域内的一切人，排除外国法的适用。【瑞士】布鲁歇提出“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”概念国内公共秩序法不排除外国法的适用，而国际公共秩序法要求在国际私法领域内绝对适用，从而排除外国法的适用学者观点【美】库恩在四种场合适用：1.外国法的适用违背文明国家的道德2.外国法的适用违反法院地禁止性规定3.外国法的适用违反法院地重要政策4.

外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认戴西三种依外国法取得的权