论劳动合同单方解除

劳动合同单方解除张凤莲2007年4月5日摘要:劳动合同是用人和劳动者签订的有关劳动权利和劳动义务的协议。劳动合同是

一种特殊的合同它的订立、变更、解除和终止对劳动合同当事人的利益影响重大。实

践中大多有关劳动合同争议案件的发生都是由单方解除劳动合同引起的这是由于劳

动合同双方对法律规定的理解不一致以及劳动合同解除立法上的缺陷导致了用人单

位和劳动者滥用合同解除权的现象时有发生严重损害了劳动合同当事人的利益同时

也不利于劳动关系的稳定。

本文运用比拟分析的分四个部对劳动合同单方解除制度进展了较为全面系

统地分析与研究。第一部讨了劳动合同单方解除的法律原理先对劳动合同解除的

概念及特征进展了分析然后通过劳动合同单方解除与相关概念的比拟对劳动合同单

方解除的内涵有了一个更加清楚的认识。第二、三部分别从用人单方解除劳动合

同和劳动者单方解除劳动合同两个方面对劳动合同单方解除的法律规制作了研究。然

后从比拟法的角度对国内外有关劳动合同单方解除立法进展了分析和比拟。最后结

合2006年3月全国常委会全文公布的?劳动合同法(草案)?

(下称?劳动合同法(草案)?)指出了?劳动法?和?〈劳动合同法〔草案〕?

我国劳动合同单方解除权制度的立法现状及存在问题并提出了自己的看法和建议希

望对我国劳动立法的完善有所裨益。

关键词：劳动合同；即时解除；预告解除；济性裁员引言

在现代经济条件下合同关系是最根本的法律关系劳动力主体的一切活

动都是通过缔结、签订劳动合同来进展的没有劳动合同制度也就没有劳动力。因

此建立完善的劳动合同制度维护劳动合同的严肃性是劳动法律体系的首要任务。我

国?劳动法?从1995年开场施行到如今已经十多年我国的社会、经济状况已经发生

了很大的变化立法的滞后与经济的高度开展导致一些调整劳动合同关系的法律条款

在理中日益呈现力不从心且破绽百出的状态例如?劳动法?第31条的规定。因此

加强对劳动合同问题的理讨和完善劳动合同法律制度加快?劳动合同法?

的立法进程已成为一个较为紧迫的问题。从时代开展来看与不可防止立

足于本国实际有选择地吸收和借鉴国外先进立法来完善我国的劳动合同单方解除制

度对于我国劳动合同关系具有现实的意义。2006年3月全国常委会全

文公布的?劳动合同法(草案)?结合当前劳动用工领域存在的不良

现象侧重加大了对劳动者的保护力度赋予了作为弱势一方的劳动者更多的权利从

而为平衡劳资关系提供保障。将来的?劳动合同法?将是一部劳动用工行为保护

劳动者的合法权益处理劳资关系的重要法律有许多亮点值得关注和待但同时也

有一些地方值得我们考虑。1

第一章劳动合同单方解除之法律原理

一、劳动合同解除的概念与分类

〔一〕劳动合同解除的概念

我国?劳动法?6条款规定：“劳动合同是指劳动者与用人确立劳动

关系明确双方权利和义务的协议。〞第2款规定：“建立劳动合同关系应当订立劳动

合同。〞?劳动法?7条第2款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力当

事人必须履行劳动合同规定的义务。〞这就是说劳动合同是确立劳动关系的法律根据。

在经济条件下用人成为了用人主体劳动者也就成为了自主就业的主体。用

人与劳动者之间建立劳动关系必须订立劳动合同。劳动合同一经订立就成为规

范双方当事人劳动权利和义务的法律根据双方都应该本着老实信誉的原那么认真履行合

同任何一方不得擅自变更、中止、解除和不履行劳动合同。

?劳动法?赋予劳动合同法律约束力的同时也赋予劳动合同当事人解除合同的权

利。所谓劳动合同的解除是指劳动合同签订以后尚未全部履行之前因一定的法律事

实的出现合同双方当事人或一方当事人依法提早终止劳动合同法律效力的行为。这一

概念包括以下含义：

１.被解除的劳动合同是有效劳动合同。无效劳动合同因其自订立时起就没有法律

约束力所以不存在解除合同、终止其法律效力问题。

２.解除行为必须是在被解除的劳动合同依法订立之后尚未全部履行之前进展。

假如劳动合同尚未订立或者已经履行完毕无解除之必要。

３.劳动合同的解除可以是双律行为即双方当事人协商解除劳动合同；也可

以是单律行为即一方当事人可依法单方解除劳动合同。这一点与劳动合同的

订立与变更不同。订立或变更是双方当事人的法律行为必须经双方当事人协商一致。

４.劳动合同解除的本质是提早终止合同的法律效力即提早消灭双方当事人之间

的劳动权利义务关系。

〔二〕劳动合同解除的分类

从法律上看劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种但从理上看劳动合同

的解除可以依不同的进展分类按照有关法律规定劳动合同解除主要分为下述

三种类型：

１.以劳动合同解除方式为进展分类可以分为：

〔１〕协议解除。即用人与劳动者双方经过协商一致解除劳动合同。用这种方2

式解除劳动合同法律一般不规定条件要当事人双方协商一致并且在程序、形式上

合法即可解除。理中一般有两种情况：一种情况是在用人和劳动者双方均无解除

权的情况下经协商同意解除劳动合同；另一种是用人和劳动者一方无解除权而征

得另一方有解除权当事人同意而解除劳动合同。

〔２〕单方解除。即享有单方解除权的用人或劳动者以单方意思表示解除劳动

合同。包括单方预告解除和单方即时解除。按照?劳动法?的规定用人和劳动者

各方都有依法单方解除劳动合同的权利只不过解除合同的详细要求有所区别。

２.以解除合同的根据是法律、法规还是合同本身为进展分类可以分为：

〔１〕法定解除。所谓法定解除亦可称依法解除是指用人或劳动者在符合

法律规定的劳动合同解除条件的情况下单方解除劳动合同。这里所说的解除条件按

照?劳动法?的规定包括答应性条件和制止性条件两个方面。答应性条件是指法律规

定用人或劳动者可以解除劳动合同的条件。除律有特别规定或当事人有特别约

定答应性条件具备时是否解除劳动合同权利归享有解除权的一方。

〔２〕约定解除。所谓约定解除是指用人或劳动者在法律规定的解除合同条

件外符体合同或劳动合同依法约定的解除合同条件的情况下单方解除劳动合同。

约定解除的根本要求是当事人双方约定的解除合同的条件必须合法即不得违背法律

法规来约定解除条件。同时约定解除条件不得与法律规定的制止性解除条件相悖。即

当事人不得在法定的具备制止性解除合同条件的情况下约定解除劳动合同的条件。另

外约定解除条件也不得与法定解除劳动合同的条件冲突即假如法律允许劳动者在一

定条件下解除劳动合同合同中不得约定在该条件下制止和限制劳动者解除合同。

３.以解除原因中有无过错为进展分类按照导致劳动合同解除的原因中当事

人一方是否有过错又可分为两种类型：

〔１〕有过错解除。所谓有过错是指由于一方当事人的过错行为而导致另一方当事

人与其解除劳动合同。包括用人因劳动者有过错而解除劳动合同和劳动者因用人单

位有过错而解除劳动合同。这时说的过错一般是指当事人的错误行为到达了法律法规、

集体合同或劳动合同以及企业劳动规章规定的可以解除劳动合同的条件细微的过错不

在其内。对于有过错合同主动权握在无过错一方当事人对于有过错一方当事人来说

有权解除合同一方提出解除合同具有单方强迫性可不经预告而直接解除。

〔２〕无过错解除。所谓无过错解除是指一方当事人无过错行为或虽有过错但尚

未到达法律法规、集体合同或劳动合同以及企业劳动规章规定的可以解除合同的程度情

况下另一方当事人单方解除合同。对按照这种类型解除劳动合同?劳动法?规定3

除在试用内外一般都要经过预告程序而且还规定了用人提出解除劳动合同

要给予劳动者一定经济补偿。

二、劳动合同的单方解除概念及分类

〔一〕劳动合同单方解除的概念

对于劳动合同的单方解除的概念法学界并不存在分歧学者大多从解除权的

角度来定义。如有学者认为劳动合同的单方解除是享有单方解除权的当事人以单方意

思表示解除劳动合同而单方解除权是指当事人依法享有的无需对方当事人同意而单

方解除合同的权利。

1

也有学者认为劳动合同的单方解除是一方通过行使解除权而

解除合同。单方解除是一方当事人的意志行为不以对方是否同意为转移。

2

可见劳

动合同的单方解除以当事人享有单方解除权为前提条件是享有单方解除权当事人阻却

劳动合同存续的一种意志行为。

要明确劳动合同单方解除的涵义我们必须区分几组与劳动合同的单方解除相关的

概念。

１.劳动合同的单方解除与民事合同的解除

民法是以调整平等的主体而设计的一套制度而劳动法那么是以调整上不平等主

体而设计的一套制度。这种本质的不同使得劳动合同的单方解除与民事合同的解除也

存在着一些不同。这主要表如今如下几个方面:

〔１〕民事合同解除制度以协商解除、约定解除为主法定解除制度为辅。这充分

表达了私法的意思自治和契约的精；而劳动合同的单方解除那么以法定解除为主。

劳动关系中的双方当事人地位上的不平等了不可能将劳动合同的解除完全交

由双方当事人自主否那么对劳动者极为不利。

〔２〕民事合同的单方解除的事由往往是合同的一方当事人违约法律赋予受到侵

害的当事人一方以合同解除权如合同的一方当事人可因对方的根本违约而单方解除合

同；而劳动合同的单方解除并不以一方当事人有过错为前提特别在经济性裁员制度中

劳动者没有过错由于用人的经营不善导致劳动合同无法履行法律赋予用人单

位单方预告解除权。在劳动者预告辞职解除劳动合同的情况下也并不需要以双方当事

人存在过错为条件。

〔３〕在劳动合同的单方解除上我法采取了倾斜保护的方式。用人既要

1

王全兴劳动法北京法律1997年版

2

冯彦君劳动法学吉林吉林大学1999年版4

具备法定解除的条件又要符合法定解除的程序方可解除劳动合同；而劳动者一般只要符

合法定程序就可以解除劳动合同。如我国?劳动法?第31条就规定劳动者只要履行

提早书面的义务即可解除劳动合同。这样的规定在某种程度上可以说是对上

不平等的劳动关系进展矫正。

3

这与民法的规定显著不同。

２.劳动合同的单方解除与劳动合同终止

按照我国现行?劳动法?的规定劳动合同的终止是指当事人双方按照劳动合同规

定的条款实际履行了相应的权利义务劳动合同即因满或者双方约定的终止条件出

现而丧失效力。劳动合同的终止和解除其带来的后果都是消灭了劳动合同所确定的法

律关系当事人双方的劳动合同关系不再存在这是劳动合同终止和解除的共同之处。

正是由于这一点人们往往把二者混为一谈而不能正确区分在处理劳动合同关系时不

能正确运用有关法律法规因此引发劳动争议。因此正确区分劳动合同的终止和解除

非常重要。两者的区别主要有以下几点：

〔１〕劳动合同终止的条件以约定为主劳动合同单方解除的条件由法律明文规定。

我国?劳动法?9条将劳动合同的限和终止条件作为劳动合同的必备条款要求

劳动合同当事人必须对合同限、终止条件作出约定当事人双方在约定的合同限届

满或约定的终止条件出现时就应按双方的约定终止合同；劳动合同单方解除条件是由

?劳动法?规定只有在出现法律规定的情况时才允许解除劳动合同。

〔２〕劳动合同终止是劳动合同关系的正常完毕劳动合同单方解除是劳动合同关

系的提早消灭。劳动合同的终止是指劳动关系按照双方当事人的意志运行到了终点；而

劳动合同单方解除的原因那么是因劳动合同订立时所根据的情况由于主观或者客观方面

的原因发生了重大变化这种变化使劳动关系无法继续保持而提早完毕。

〔３〕劳动合同单方解除条件必须有解除权人的解除行为劳动合同终止那么不需要。

劳动合同的解除是由一方当事人主动提出的即使符合单方解除条件假设当事人并未提

出解除劳动合同劳动合同关系也不会解除。也就是说法律规定的条件只是一种可能

性是否转化为消灭劳动关系的现实结果那么取决于有解除权的一方当事人的主观态度。

而劳动合同的终止在一定的条件下具有现实性合同限届满或者当事人约定的事由出

现劳动合同即行终止。

〔４〕劳动合同终止与解除带来的法律后果不同。?贯彻执行<中华人

民劳动法)假设干问题的?第38条规定劳动合同终止用人可以不支付

劳动者经济补偿金。另有规定的从其规定。而根据?劳动法?第28条规定用

3

AlborttLindesell.ComparativeEmploymentLaw.OldBaileyPress1997.5

人根据?劳动法?第26条、第27条规定与劳动者解除劳动合同的应当按规定支

付经济补偿金根据?劳动法?第25条规定即用人依法单方即时解除劳动合同

的可不支付经济补偿金。而且为了保护劳动者的利益劳动法规也明确限定不得以

终止躲避解除这更加证明了终止与解除的法律后果是不同的。

4

〔二〕劳动合同单方解除的分类

对劳动合同单方解除进展科学的分类对于正确认识劳动合同单方解除的法律特

征、科学地进展具有重要意义。根据的不同劳动合同的单方解除可做不同的

分类:

１.按照解除合同原因的不同可分为过错性单方解除和无过错单方解除劳动合同。

过错性单方解除劳动合同即由对方当事人的过错而导致劳动合同的解除。它包括

因用人的过错而导致的劳动者辞职和因劳动者的过错而引起的用人的辞退。当

然这里的过错不同于民法对过错的规定它只限于非常严重并到达法律规定的程度

而那些细微的过错不包括在内。因此过错性解除劳动合同的条件应当由立法来规定。

此时劳动合同的单方解除权在无过错一方。

无过错单方解除劳动合同即在对方当事人无过错或者细微过错的情况下单方面

解除劳动合同。为了防止或减少解除劳动合同可能给对方当事人造成损失立法要求劳

动者或用人在解除劳动合同之前向对方当事人预告。尤其为了保护劳动者的利益

立法不仅对用人辞退的规定了严格的条件而且还要求对劳动者予以经济补偿。

２.按照单方解除权的行使主体的不同可以分为劳动者单方解除和用人单方

解除。

劳动者单方解除劳动合同又称劳动者辞职用人单方解除又称辞退或者辞退。

对不同形式的单方解除立法所规定的要求有所不同。就辞职而言立法一般只规定了

即时辞职的条件而对预告辞职的条件那么不加规定。劳动者可以无条件地预告辞职但

即时辞职那么要受到一定的限制。就辞退而言各国的劳动立法都予以严格的规定即要

求用人只有在符合法定或者约定的条件的情况下并经过法定的程序才能辞退劳动

者。这表达了劳动法倾斜保护的原那么。

３.按照单方解除权行使方式的不同可分为单方预告解除和单方即时解除。

单方预告解除是指经过预先的对方后才可以单方解除合同。我国?劳动法?第

31条规定了劳动者单方预告解除劳动合同的情形?劳动法?第25条、第26条、第27

4

马俊驹余延满民法原北京法律1998年6

条规定用人单方预告解除劳动合同的情形。在这些情形中劳动者或用人只有

按照法定的方式进展预先的并经过一定的限之后才能解除劳动合同。

单方即时解除是在对方当事人的当时就可以单方解除劳动合同。单方即时解除

劳动合同一般是在用人存在过错如没有履行相应的保护劳动者的义务为了保

护劳动者的合法权益立法对劳动者的解除权进展倾斜保护规定劳动者在按照法定的

方式后可以立即解除同用人的劳动关系。

根据劳动合同单方解除的主体和解除的原因进展科学的分类对于纠正劳动关系的

上的不平等科学设计单方解除的本质性条件和程序性条件合理劳动合同单

方的行为具有积极的意义。

第二章用人单方解除劳动合同

用人单方解除劳动合同即具备法律规定的条件时用人享有单方解除权

无需双方协商达成一致。我国?劳动法?规定用人单方解除劳动合同有三种

情况即用人可随时劳动者解除劳动合同即即时解除、用人须提早30日

劳动者解除劳动合同的情况即预告解除、用人经济性裁减人员的情形。目前我

国劳动立法对用人即时解除权的行使规定了答应性条件和制止性条件而对用人预

告解除权行使只规定了答应性条件。

一、用人单方即时解除的法律规制

用人即时解除也称为即时辞退或过失性辞退是指用人无需向对方预告

就可随时解除劳动合同。用人该权利的行使实际上是以劳动者在工作中存在严

重过错为前提的一般为劳动者经试用不合格或者劳动者、违纪到达一定严重程

度。

根据我国?劳动法?、?贯彻?、1994年发布的?(劳动法)假设干

条文的说明?等有关法规的规定用人即时解除的答应性条件限于劳动者有以下情

形之一：

１.在试用间被证明不符合录用条件。是指劳动者与用人订立劳动合同后

在试用限内用人通过对劳动者的考察发现其不符合本的录用条件而与劳

动者解除劳动合同的情况。劳动合同的订立、履行的可能性很大程度上依赖于劳动者的

劳动力使用价值?劳动法?规定劳动合同的试用就是对劳动者的这种使用价值的现7

实考察。在试用间用人对劳动者从各个方面进一步作全面地、严格地考察发

现有不符合合同条款或有关规定的如身体条件、年龄条件、文化程度、个人专业、职

业道德、个人文化修养、品德修养等不符合录用约定条件的或是经试用培训后仍不

能胜任其工作岗位要求的用人有权单方解除劳动合同。

２.严重违背劳动纪律或者用人规章制度。是指严重违背劳动合同规定的劳动

纪律或者用人制定的其他规章制度。劳动纪律是组织社会劳动的根底是人们从事

社会劳动的必要条件。用人的规章制度是根据法律、法规制定的企业、事业单

位的规章制度它详细规定了劳动纪律的要求是保证用人全体人员协调一致地进

行劳动的行为准那么。因此劳动者必须遵守劳动纪律和用人的规章制度。劳动者严

重违背劳动纪律、影响消费、工作秩序、严重违背操作规程损坏设备、工具、浪费原

材料、能源、给用人造成经济损失或者是工作态度不好效劳态度很差经常与

顾客吵架损害消费者利益不服从正常的工作调动盗窃、博、损公肥私、打架斗

殴、犯有其他严重错误的用人都有权解除劳动合同。违纪是否严重一般应当以

劳动法规所规定的限度和用人劳动规那么依此限度所规定的详细界限为准。

３.严重渎职营私舞弊给用人利益造成重大损害的。劳动者坚守工作岗位

尽心尽责地工作按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的本质所在。劳动者擅

离岗位玩忽职守损公肥私给用人经济上造成宏大损失的用人有权解除

劳动合同。要符合该种情形劳动者除存在严重渎职的行为外还要有对用人造成

重大损害的结果。相关法规规定劳动者是否造成重大损害由用人确定用人就

重大损害的也应在规章制度中予以明确或者由双方在劳动合同中进展约定。

４.被依法追究刑事责任。是指劳动者在劳动合同存续间因严重构成犯

罪被人民依法判处刑罚或者免于刑事处分的情形。

5

用人在该种情形下可以

即时解除劳动合同。假如劳动者的行为触犯刑律被依法追究刑事责任时用人可

依法单方解除劳动合同。这里的“被依法追究刑事责任〞是指被人民判处刑罚的〔包

括拘役、制、有徒刑、、刑、罚金、没收财产、剥夺权利等。〕不

过用人认为劳动合同可以继续履行的也可以不解除劳动合同。假如劳动者被

制或者监外执行或缓刑用人不解除合同的有义务配合当地对犯罪分子

进展监。劳动教养作为一种特殊行政措施是对屡次违背治安理经处分教育不改

或者有细微犯罪行为不够刑事处分的人实行强迫改造的一种行政措施。者承当的是

行政责任而不是刑事责任。因此用人不能根据?劳动法?第25条第4项的规定单

5

澳门特别行政区法律汇编中国社会科学2000年5月版8

方解除劳动合同。但原?贯彻执行〈劳动法〉假设干问题的意

见?第31条规定：“劳动者被劳动教养的用人可以依被劳动教养的解除其劳

动合同。〞因为对于被劳动教养的人员在教养间必须由教养执行强迫性劳动

此时他们与用人的劳动合同实际上已无法履行所以规定用人可以与其解除

劳动合同。

二、用人单方预告解除的法律规制

用人预告解除也称为预告辞退是指用人必须向对方预告后才可解除劳

动合同。这种解除也可称为非过失性辞退即用人在劳动者没有过失且符合法定

条件的前提下可以单方面解除劳动合同。由于单方面解除劳动合同对劳动者寻找新的

工作岗位、根本生活都有影响因此用人解除劳动合同一般情况下都应提早

劳动者也就是法律规定了相应的预告。该解除权的行使以提早告知劳动者为要

件。

我国用人预告解除权的行使条件目前属于答应性条件一般限于在劳动者无过

错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形。

6

我国?劳动法?第

26条规定了用人可以行使预告解除权的情形：

１.劳动者患病或者非因工负伤医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人

另行安排的工作的。这种情形也可称为劳动合同的履行不能是指劳动者已经完全

不能胜任用人的岗位要求劳动合同无法再继续履行的前提下用人可以提早

30日劳动者解除劳动合同。

医疗是指劳动者根据其工龄条件依法可以享受停工医疗并发给病假工资的

间即因患病或非因工负伤停顿工作治病休息不得解除劳动合同的时。劳动者患病或

非因工负伤医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作的

用人得以行使预告解除权。但该规定前提在于医疗满而且不能从事原工作也不

能从事由用人另行安排的工作。医疗间用人不得解除劳动合同在医疗

内劳动合同到的应当顺延至医疗满。从理来看对于医疗在劳动合同内

已满的劳动者用人必须确认其不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的

工作才能行使预告解除权所以在这种情况下用人行使预告解除权比拟困难。

２.劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的用人

得以行使预告解除权。这种情形是劳动合同履行不能的另一种情形在劳动者本身

6

贾红梅、郑冲译德国民法律2001年4月第2版9

不具备相应的工作才能无法按照劳动合同约定履行劳动合同时用人对劳动者进

行相关培训仍无法胜任工作或调整工作岗位后仍不能胜任工作的用人具有单方

解除劳动合同的权利。

这里的“不能胜任工作〞是指不能按要求完成合同中约定的工作任务或者是同工

种同岗位人员的根本工作量也即是判断劳动者是否缺乏履行劳动合同的劳动才能。不

过从理来看判断的要求较高不是任意之说就可以根据的应当有相关

证明有岗位职责要求要有劳动者的工作记录而且到达一定严重程度时才能认定

为不能胜任工作。在确认劳动者不能胜任之后用人还应当对劳动者进展原岗位工

作的培训或调整工作岗位。只有确实经过培训或调整工作岗位后劳动者仍不能胜任工作

的用人才得以行使预告解除权。

３.劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行

经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的用人得以行使预告解除权。客观情

况发生重大变化主要是指劳动合同的岗位已不存在、劳动者原先所在的部门被取消、

、部门分立或合并、搬迁等情形。只有这样用人才可能得以行使该预告解

除权。并且在出现以上情形后用人首先应当与劳动者协商假如双方达成变更条

件的原劳动合同仍应当履行只有当双方不能就变更劳动合同到达协议时用人

才能行使预告解除权。

三、用人因经济性裁员解除劳动合同的情形

经济性裁员是指用人因为企业消费经营遇到严重困难或者其他法定原因根据

法定程序同员工解除劳动合同的行为。经济条件下裁员具有不可防止性但裁员涉

及大批劳动者的利益更涉及社会的稳定因此立法对企业经济裁员既允许又从严限

制。

在我国经济性裁员的法定答应性条件被限定为两种情形：其一用人濒临破

产进展法定整顿间确需裁员。第二用人的消费经营发生严重困难．确需裁员。

用人经济性裁员应遵循法定的程序与被裁减人员解除劳动合同：〔1〕用人应

提早30日向工会或全体职工说明情况并提供有关消费经营状况的资料；〔2〕提出裁

减人员方案包括被裁减人员裁减时间施行步骤根据的法律、法规经济补

偿；〔3〕将裁员方案征求工会、全体职工的并修改议案；〔4〕向当地劳动

保障行政部门裁减方案和工会及全体职工的听取劳动保障行政部门的；

〔5〕公布裁减方案与被裁减人员解除劳动合同手续支付经济补偿金出具裁10

减人员证明书。经济补偿金的支付为在同一工作每满一年支付一个月的经济补

偿金。法律规定连续计算工龄的依法律的规定。为了防止用人以经营状况严重困

难为借口任意裁减职工进犯职工的合法权益我国?劳动法?规定用人从裁减人

员之日起6个月内需要新招人员的必须优先从本裁减的人员中录用并向劳动

行政部门录用人员的数量、时间、条件以及优先录用被裁减人员的情况等。

四、用人单方解除劳动合同制度之立法比拟

〔一〕用人即时解除权制度的立法比拟

由于社会背景和历史文化传统的不同各国〔地区〕劳动立法对用人即时解除

劳动合同的规定也不完全一样。

德国对用人行使即时解除权的规定是根据其?民?第626条由劳动对

个案的判决形成的判例主要集中在行为和信任方面。破坏雇主的信任而持续影响

劳动关系的正常存在是严重的错误。如雇员的刑事犯罪行为即可构成无限辞退〔包括

斗殴或诈骗、盗窃、人身伤害或侮辱人格〕。有刑事犯罪嫌疑的雇员在某些情况下也可

被辞退。雇员违背劳动合同常常且屡教不改同样可成为辞退的理由或者雇员威胁如

不批准其休假申请就要请病假称其已丧失劳动才能等。构成无限辞退的还有雇员的竞

争性行为、违背酗酒禁以及有损雇主形象的行为。

7

?法国劳动法?详细规定了企业辞退雇员的程序：第一预先谈话。企业打算辞退

某个雇员必须以挂信或亲自交付信件并签发收条的方式雇员预先谈话预先

谈话只能在雇员收到该5天后进展。第二辞退书。企业最早只能在预先谈话

的一天之后发出辞退书。如因经济方面的原因企业辞退某个雇员或在30天内

经济性裁员缺乏10人时辞退书最早只能在预先谈话的7天之后发出；假如被单

个辞退的雇员属于干部编制的这一限那么为15天。辞退书必须以带回执的挂

信的方式发出发出日即为解除合同预告的开场日。

8

?英国劳动法?规定在雇员有成心严重渎职或者严重渎职、成心不服从合法或者

合理的、不老实等行为时雇主有权即时解除劳动合同而辞退雇员。

?新加坡劳动法?规定假如劳动合同的一方有成心违背劳动合同的情况另一方

可以不经而终止劳动合同。成心违背劳动合同的情况通常有雇主不按照规定发给雇

员薪金雇员无故连续缺勤等。同时雇主在经过适当的调查以后以受雇人行为不端、

7

黎建飞劳动合同的理与理中国人民大学2004年版

8

黎建飞劳动合同的理与理中国人民大学2004年版11

经常或明地或暗地不完成其工作的情况为理由也可以不经过辞退受雇人。

9

?巴林劳工法?13条规定工人面警告仍然不遵守企业的书面或连

续缺勤超过20天的或未能履行雇佣契约所规定的根本职责的或在工作的地点犯有

不道德的行为或在工作时间酗酒或吸食的雇主可以不经过解除雇佣合同。

?也门劳动法?第50条规定工人在经过书面警告后仍然不遵守为保护工人和工

作平安的必要规章、工人无故缺勤超过20天、工人没有执行工作合同规定的应尽的基

本义务、工人在工作地点特殊机、在工作时间工人被发现酗酒的业主可以不经

解除同工人的劳动合同。

?土耳其劳工法?7条规定由于受雇人的不道德或不光荣的行为包括受雇

人语言或行为冒犯雇主或其家庭成员的荣誉或尊严、殴打或威胁雇主或其家庭成员、受

雇人犯了不利于雇主的偷窃、商业机的行为以及受雇人在工作场合犯了可判监禁

的处分和受雇人由于蓄意地或者通过严重忽略大意危害或损害了雇主的机械、设备或其

他物品材料而通过扣除10天工资不能抵偿的等或其他类似的行为雇主可以单方即时

解除劳动合同。

10

地区把这种用人即时辞退称之为“惩戒辞退〞即雇主为了维持企业纪律、

维护消费秩序对行为不检的劳动者可以辞退作为惩戒手段。根据?劳动基准法?第

12条的规定劳工有以下情形之一者雇主得不经预告终止契约：〔1〕于订立劳动契

约时为虚伪意思表示使雇主误信而有受损害之虞者。〔2〕对于雇主、雇主、雇

主代理人或其他共同工作之劳工施行暴行或有重大侮辱之行为者。〔3〕受有徒刑

以上刑罚之宣告确定而未及缓刑或未准易科罚金者。〔4〕违背劳动契约或工作规

那么情节重大者。〔5〕成心损耗机器、工具、原料、或其他雇主所有物品或

成心泄漏雇主技术上、营业上之机导致雇主受损害者。〔6〕无正当理由继续旷工

3日或一个月内矿工达6日者。

11

比拟国外及我国地区立法对用人即时解除权的规定后我们可以发现基

于对劳动合同制度的理解或规定不同而相异尤其在国外的相关立法中无是否存在

固定限劳动合同制度的规定大多规定双方当事人均具有即时解除权。所以对用人

即时解除权的规定较简单往往以正当理由表述。正是因为用人与劳动者同时

具有了即时解除权所以一般情况下很少行使附条件的即时解除权。相比之下巴林和

也门的劳动法规定得比拟详细他们详细规定了缺勤的天数作为用人即时解除劳动

9

劳动总政策研究室外国劳动法选(一)版劳动1981年版

10

劳动总政策研究室外国劳动法选(一)版劳动1981年版

11

黎建飞劳动合同的理与理中国人民大学2004年版12

合同的行使条件土耳其的劳动法还规定了成心违纪、未尽忠诚义务、渎职等详细情形。

这些均值得我们在今后的劳动立法中加以借鉴。

〔二〕用人预告解除权制度的立法比拟

德国对用人行使预告解除权规定了辞退保护即劳动合同终止预告间为6

周双方可在合同中约定较短的限但不得少于2个月。假如劳动关系在同一企业或

结合企业已存续5年预告间可延长到1个月；已存续10年的可延长到2个月；

已存续20年的可延长到3个月；50年以上的劳动合同可延长到6个月或遵守集

体合同辞退限或双方协定辞退限。

?法国劳动法?规定：劳动合同的解除预告适用于合同当事人单方明确表达了终

止合同意愿的情况如辞退、辞职、退休。解除预告来源于法律、集体合同、惯例或

者劳动合同。在预告间双方都必须认真履行合同义务。而且企业不得对劳动合同

作本质性变更但非本质性变更是允许的而且如雇员不承受这种变更那么视为是有过

错的不能得到补偿。在预告间企业可以单方免除雇员的劳动义务但要支付雇

员直到预告满应得的工资和福利。

?新加坡劳动法?规定：劳动合同的任何当事人都有权在任何时候向另一方提出解

除劳动合同的要求。提出解除劳动合同的时间对雇主和雇员两者都是等同的并应按劳

动合同中为这种所制定的规定加以确定。如劳动合同中未作约定那么应按以下情况

分别：〔1〕如该人受雇不满26周在1天前；〔2〕如该人受雇26周或26

周以上但不到2年在1周前；〔3〕如该人受雇2年或2年以上但不到5年在

2周前；〔4〕如该人受雇5年或5年以上在4周前。这种必须采用书

面形式提出之日包括在限之内。如按照上述规定已经发出可无须待

该到之日解除劳动合同但前提是必须付给另一方一笔相当于受雇人在间

将会获得的相当于薪金总额的款项。

?劳动法?规定：雇主辞退工人时至少应在30天前预先给予。雇

主为在30天以前预先时必须支付相当于30天的平均工资。同时也作了限制性的

规定：雇主不得辞退因工负伤或患病在疗养间及疗养间后30天内的工人以及怀

工和根据第65条的规定在享受产假间及其后30天的工。

12

?意大利民?规定：除应报销的费用外在计算本法第2118条规定的补偿费

时应当计入佣金、奖金、利润分成或者分成以及任何其他经常性报酬。假如提供

劳务者的全部或者部工资是由佣金、奖金、利润分成或者分成构成那么补偿费应

12

袁守启劳动法全书宇航1994年7月版13

当根据最后3年提供劳务的报酬或者根据所提供的少于3年的效劳年限的报酬的平均值

进展计算。提供劳务者享有的住宿待遇也应当折合成相应的款项计入工资。在未履行通

知义务的情况下解约方应当给予另一方相当于提供劳务者的提早限内应当享有

的工资待遇的补偿。

13

?比利时雇佣合同法?第37条及?法国劳动法?22条都规定不定的劳动

合同雇主或雇员都可以提出解除劳动合同。

我国地区?工厂法?规定：凡无定之工作契约如工厂欲终止契约者应于

事前预告工人其预告之间依以下之规定。但契约另订有较长之预告间者从其

契约：在厂继续工作3个月以上未满1年者于10日前预告之；在厂继续工作1年以

上未满3年者于20日前预告之；在厂继续工作3年以上者于30日前预告之。同时

规定未提早的后果为：工厂依第27条之规定预告终止契约者除给工人以应得

工资外并须给以该条所定预告间工资之半数其不依第27条之规定而即时终止契

约者须照给工人以该条所定预告间之工资。有以下各款事情之一者纵于工作契约

满前工厂得终止契约但应依第27条之规定预告工人：工厂为全部或一部之歇业

时；工厂因不可抗力停工在1个月以上时；工人对于其所承受之工作不能胜任时。

14

〔三〕用人因经济性裁员解除劳动合同的立法比拟

在法国根据经济性裁员涉及的人数的多少可以分为单个性裁员和集体性裁员。

前者是指企业因经济原因辞退某个雇员后又因同样的理由辞退另外的雇员这时最开场

被辞退的那个雇员就被视为是经济性裁员适用经济性裁员的有关规定。后者是指企业

在一段时间内因同一经济原因辞退多名雇员。为了预防裁员的发生企业应向企业

会和员工代表提交年度汇报本年度企业内工作岗位的进展情况对下一年度的工

作岗位和职业资格的以及可能采取的职业培训。企业会可以和雇主就上述问

题展开讨。此外在一年一度必须进展的集体会谈的过程中企业会也可以监视、

检查企业内工作岗位的演进情况。企业会和员工代表也会协助企业建立裁员的标

准。裁员过程中要实行非歧视原那么并考虑以下因素：家庭负担、工龄、职业资格、年

龄和身体状况。为了阻止企业自动裁减50岁以上的雇员对50岁以上雇员的辞退企

业必须向工商部门就业协会支付相当于雇员1～6个月工资的费用。在法定整顿和法定

清算间财产的法定理人可以宣布经济性裁员但应得到商事法庭法官的批准并

必须和征求企业会或员工代表的。

15

13

费安玲、丁玫译意大利民中国政法大学1997年6月第I版

14

袁守启劳动法全书宇航1994年7月版

15

王益英外国劳动法和社会保障法中国人民大学2001年版14

德国根据?辞退保护法?对“集体辞退〞进展法律干预。规定集体辞退时雇主有向

的义务。雇主在辞退雇员时应及时书面企业职工会有关辞退的原

因、辞退人数、通常情况下雇员总数、辞退的日以及其他必要问题。雇主和企业职工

会应进展协商尽量防止辞退限制辞退数量减轻辞退后果。同时雇主需将一份

给企业职工会的书面的副本送呈地方。应依法的集体辞退

并不是在雇主雇员时立即发生辞退效力而是根据法律规定产生辞退延缓。在

后未批准前辞退不生效雇员仍在雇主那里工作法律允许雇主对雇

员的工作时间、工资进展特殊安排。审查集体辞退时都要成立专门会。

该会由长或其委托的工作人员、雇主、雇员及公法团体各2名代表

组成。该会在作出前应先听取雇主和企业会的并以投票方式作出决

定。

因为经济性裁员容易引发严重的社会问题立法都以严格的条件加以限制。我国台

湾地区把“大量裁员〞详细规定为：〔1〕在20人以上100人以下的被辞退劳动者

10人以上。〔2〕在100人以上300人以下的辞退劳动达10。〔3〕在300人以上

的辞退劳动者达30人以上。欧联规定在30天的间内辞退：〔1〕企业内雇佣的

人数介于20～100人之间至少有10名以上；〔2〕企业内雇佣的人数介于100～200

人之间辞退劳动者至少有10；〔3〕企业内雇佣人数超过300名至少有30名

以上。或者在90天的间内无该相关企业雇佣员工人数的多少至少有20名者。

雇主对劳动者大量裁员辞退时应先与工会或者雇员代表协商。雇主应以书面工会

或者雇员代表并将的副本送当地主。大量裁员辞退经合法宣告后30日生

效但另有约定或其他法律另有规定者限可长于1个月。

第三章劳动者单方解除劳动合同

一、劳动者单方即时解除的法律规制

我国1995年公布的?劳动法?对即时解除劳动合同的行为作出了规定。?劳动法?

第32条规定了劳动者的即时辞职权。该条规定劳动者在劳动合同试用内或在用人

以、威胁或限制人身的手段强迫劳动的和用人未按照劳动合同的

约定支付劳动报酬或提供劳动条件的情况下可以单方即时解除劳动合同。因此在试用

内和用人存在过错的情况下劳动者完全有正当理由单方即时解除劳动合同。

１.在试用内15

试用既是用人考察劳动者是否具备录用条件的考察限也是劳动者选择用

人的选择限是双方进一步加强沟通理解以便为劳动合同更好履行而特别设定

的间。为此我国?劳动法?规定劳动者在试用内认为无须继续履行合同的可

以随时用人予以解除劳动合同。在试用内法律赋予劳动者的是一种无因即时

解除权对劳动者具有较大的保护性表如今：用人在试用内仅享有有因即时解

除权并且必须证明劳动者不符合录用条件时才得以行使而劳动者只需符合录用条件

用人就不得行使单方解除权；劳动者在试用内认为无须继续履行合同时可以不

通过书面形式随时用人予以解除劳动合同；劳动者在试用内解除劳动合同

不需要承当任何的补偿或赔偿责任。试用的长短由当事人双方自行约定我国劳动法

规定试用最长不得超过六个月。

２.用人以、威胁或限制人身的手段强迫劳动

订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原那么采取、威胁等手段订立的

劳动合同无效。以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的行为是

严重进犯劳动人身权利的行为情节严重的构成犯罪应依法对直接责任人员追究刑事

责任。从劳动合同方面看它又是一个违犯订立劳动合同原那么的行为劳动者有权

随时用人解除原已订立的劳动合同。

强迫劳动属于严重违约无用人采用的方式或强迫的次数如何劳动者均可

以行使即时解除权。在日常劳动过程中强迫加班是最经常的强迫劳动情形。立法规定

除法定的紧急处理自然灾害、事故、抢修消费设备、交通运输线路、公共设施外假如

劳动者不同意加班用人不得强迫。我法中亦明确规定用人由于消费经

营需要经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间但在劳动者同意加班的前提下每

天不得超过1小时每月不得超过36小时。

３.不按劳动合同支付劳动报酬或提供劳动条件的情形

不按劳动合同支付劳动报酬的情形包括延支付、少付、不付工资等情形常见的

现象有无故拖欠、克扣。国内当前法规规定用人克扣或无故拖欠劳动者工资的

由劳动行政部门责其支付劳动者工资和经济补偿。用人因正当理由扣减工资的不

属于克扣工资的情形所谓正当理由是指对于因法律、法规中有明确规定的、依

法签订的劳动合同中有明确规定的、用人依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中

有明确规定的。企业工资总额与经济效益相联络经济效益下浮时工资必须下浮的、因

劳动者请事假等相应减发工资的情形不属于克扣行为。拖欠工资即用人无正当

理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的行为。所谓可以拖欠工资的正当理由包括16

用人遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因无法按时支付工资的；用人单

位确因消费经营困难、资金周转受到影响在征得本工会同意后可暂时延支付

劳动者工资延时间的最长限可由各、自治区、直辖劳动行政部门根据各地情

况确定。

不按劳动合同规定提供劳动条件主要是指劳动条件差、没有必要的劳动保护措施

甚至存在危及劳动者生命、安康等因素等。也即劳动者为履行劳动合同而应由用人

提供的各种条件这类劳动条件包括劳动保护条件、劳动者为履行劳动合同完成工作

任务所必需的工具设备、办公条件等。劳动保护条件除规定的劳动平安、卫生条件

和必要的劳动防护用品外也应当包括劳动时间的约定。当用人不提供劳动条件

尤其是劳动保护条件时劳动者均有权即时解除劳动合同。

用人不按劳动合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件进犯了劳动者正当合

法的劳动权益属明显的违背劳动合同的行为劳动者当然有权随时用人解除

劳动合同。这类事项如不及时处理常常会导致严重的后果。

二、劳动者单方预告解除的法律规制

我国劳动者预告解除权是极有我国特色的权利制度是指我国?劳动法?第31

条所规定的劳动者无须任何理由和条件只要提早三以书面形式用人

就可以解除劳动合同的权利。

16

由于劳动法赋予劳动者行使预告解除权时无须任何理由

和条件这种解除权也可称为劳动者无因解除权。劳动法对劳动者的义务规定得较

为明确劳动者必须以书面的形式并且提早30日进展假设用人对程序

的合法性有异议劳动者必须提供相应的证明否那么解除劳动合同无效。

该法条的规定从三个层面来阐释了该法条的立法目的：

１.它充分反映了现代劳动立法保护劳工的理念。现代劳动法认为劳动者在劳动关

系的缔结和履行中处于弱者的地位在经济权力、信息资源等等方面都不能同大的、

企业相比因此劳动立法应当对处于弱势地位的劳动者进展倾斜的保护。我国?劳动法?

第31条的规定使劳动者在通过预告后可以单方解除劳动合同从而获得了充分的职业

选择它对于否认劳动者与用人的人身依附关系保障劳动者的法律人格

具有非常重要的意义。

２.它有利于劳动力资源的合理配置实现劳动力的价值。劳动力是消费关系

16

周长征、杨晓蓉当前劳动合同争议案中的热点与难点透视经济法学、劳动法学中国人民大学书报资料中心

出版2006年17

中最积极的因素劳动力资源的配置状况直接影响其利用效率优化劳动力资源的配

置是经济的必然要求。劳动者享有单方预告解除劳动合同的就可以积极主动

的选择合适自己兴趣、爱好、专业的工作岗位实现劳动力资源更优的组合方式。

３.它在程序上约束了劳动者解除权的行使防止其被滥用维护合同的效力。因

此劳动法第31条兼顾了两个价值目的既维护了合同效力又维护了劳动合同。

17

三、劳动者单方解除劳动合同制度之立法比拟

〔一〕劳动者即时解除权制度的立法比拟

在各国劳动立法中无是否实行有限的劳动合同制度均对劳动者的这些根本权

利予以保护当劳动者的合法权利受到进犯各国都赋予劳动者即时解除劳动合同的权

利。国际劳工组织通过的?国际劳动公约和建议书?所确认的劳动者根本权利也包括禁

止强迫劳动这是劳动者待遇最根本的保障该公约和建议书得到大多数批准。国

际劳动立法还非常强调对劳动者的劳动保护通过了许多对劳动者进展劳动保护的条

约。

１.外国试用内劳动合同的单方即时解除的规定

?法国劳动法?22条规定了试用内劳动合同的解除。合同当事人都有权在任

何的时候解除劳动合同除非有明确的相反的规定。雇主提出解除试用的劳动合同

无须提早也不需要有实际和严重的理由。

?劳动?规定劳动合同可以约定试用在试用结果不合格的情况下

企业、、团体的行政理部门不需与相应的工会机构协商可以辞退该职工并不支

付辞退金。?劳动法?第21条规定在试用的工人的辞退无需提早

即在试用内雇主可以即时解除劳动合同。

18

?土耳其劳工法?2条规定长的雇佣的契约订立的试用在试用内

任何一方可以不负给付赔偿费或不预先就解除该契约但是受雇人有权为其曾经工

作的日数要求抵偿。

19

匈牙利1967年通过的?劳动法?第23条第2款规定在建立劳动关系时可以在

书面上规定试用试用为30天。双方在合同确定的试用可以长些或短一些但

最长不超过3个月。制止延长试用在试用内任何一方都可以使劳动关系立即失

17

冯彦君劳动法学吉林吉林大学1999年版

18

劳动总政策研究室外国劳动法选(一)版劳动1981年版

19

劳动政策研究所外国劳动法选(二)版劳动人事1983年版18

效。

20

1994年通过的越南?劳动?第32条规定雇主和工人可以议定工作的试用、

试用的长度和双方的权利和义务。在试用内假如进展的工作不符合议定的要求

双方都有权取消试用协议无须预先和付给补偿。假如进展的工作符合议定的要求

的雇主必须承受工人从事预先议定的正式工作。

21

２.外国及港澳台地区过错性单方即时解除的规定

?劳动法?5条规定在签订劳动合同时雇主必须把工资、工作条

件和其他劳动条件对工人当面说明。对于工资事项必须根据所规定的予以说

明。根据前款规定所当面说明的劳动条件假如与不相符合的工人可以立即解除劳

动合同。

?土耳其劳工法?6条规定假如雇主在订约时通过不正确的表达情况或向该

受雇人介绍假情报或者制造有关契约的假说明欺骗了受雇人受雇人在契约满前或

者未经规定的手续有权要求解除契约。假如该雇主无法结算工资帐目或者未能遵守

劳动法和契约的条款支付工资的受雇人可以在契约限届满之前不经过要求解除

契约。7条规定假如在订约时受雇人通过诡称具备才能或者能胜任组成契约主

要特点的要求而通过提供假情报或假的说明或冒名顶替或者提交伪造的证件或证书的

情况下欺骗了该雇主的雇主也可以在契约满前或者未经规定的手续有权要求

立即解除契约。

22

?韩国劳动基准法?第96条规定了雇佣规那么制度要求雇主在签订劳动合同时应

明示工资、劳动时间等劳动条件。在明示的劳动条件和不符或雇主违背?韩国劳动

基准法?第96条的规定时劳动者可以单方解除劳动合同或恳求损害赔偿。

23

?菲律宾劳工法?第275条第2款规定在雇员之人格和人身遭受雇主或其代表之

严重侮辱或遭受非人道和不可忍受之待遇；雇主或其代表对雇员及其近亲有犯罪行为或

者其他不法行为以及其他类似的情形的雇员可以不需书面雇主即时终止雇佣关

系。

我国地区的?工厂法?规定有以下情事之一者纵于契约满前工人得不

经预告终止契约：工厂违背工作契约或劳动法之重要规定时；工厂无故不按时发给工

资时；工厂虐待工人时。地区?雇佣?规定如雇员受雇主苛待雇员可无须

20

劳动政策研究所外国劳动法选(二)版劳动人事1983年版

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劳动总政策研究室外国劳动法选(一)版劳动1981年版

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劳动总政策研究室外国劳动法选(一)版劳动1981年版

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劳动总政策研究室外国劳动法选(一)版劳动1981年版19

而终止契约。

〔二〕劳动者预告解除权制度的立法比拟

国外对于劳动合同预告解除的立法一般将劳资双方的主体纳入同一条文对等赋

予权利、义务使双方在解除合同的才能平等。

?民?第626条规定“雇佣间超过五年或者应于当事人一方或第三人

终身间继续时当事人一方于经过五年后可以随时解除契约。并且欲依前款规定解除

契约者应于三个月前发出预告。〞第627条规定“当事人未定雇佣间时各当事

人可以随时提出解约申告雇佣因解约申告后经过两周而消灭。〞

24

?意大利民?第2118条规定对于未确定限的劳动契约任何一方都享有

在按照“行业规那么〞、惯例或者公平原那么规定的限和方式履行了义务之后解除契

约的权利。

25

德国与比利时的劳动合同并无解除制度只有终止制度与我国解除制度相类似

也区分不同的法律终止事由。

?比利时雇佣合同法?第37条规定对于没有限的合同双方可以在对方

后予以终止。

26

?德国民?第620规定劳务未定限也不能依劳务的性质或者目确实定其

限的劳务关系各方当事人均可以根据第621条、第622条的规定发出预告解约。

27

第四章我国劳动合同单方解除法律制度的现状与考虑

一、用人行使单方解除权制度的立法现状与考虑

〔一〕?劳动法?用人行使单方解除权制度的存在缺陷

劳动法赋予用人对劳动合同的解除权比赋予劳动者的单方解除权要小得多

这是和劳动法保护劳动者的权益的宗旨相一致的。但是在理中用人单方任意解除

劳动合同特别是一些非公有制性质的企业与劳动者单方解除劳动合同的现象屡

屡发生已经严重地影响到劳动者权益的保护。我国的劳动立法应当把劳动者可以获得

稳定的有保障的职业作为出发点使普通的劳动者可以安居乐业并以此促进社会的

24

孙德强劳动法在立法技术上的缺陷及完善经济法学、劳动法学中国人民大学书报资料中心出版2005年第9

25

李昌麒弱势群体保护法律问题研究中国法学中国法学社主办2004年第2

26

金玄武瑕疵劳动合同的效力法学2001年0

27

龙陈劳动合同中的不作为欺诈及其法律适用浅析当代法学吉林大学出版2002年20

稳定和繁荣。

28

因此用人单方面解除劳动合同的现象应引起我们的重视和考虑。

理中用人任意解除劳动合同动辄让劳动者走人的现象频繁发生有如下原

因：

１.由于劳动法没有把“签订书面劳动合同〞明确规定为用人的义务很多用

人不与劳动者签订书面劳动合同一旦出现纠纷被损害的大多是劳动者的权益。

２.我国劳动法规定的无固定限的劳动合同适用范围过窄。依有关规定在以下三

种情况下经劳动者要求用人应与劳动者签订无固定限的劳动合同：(1)劳动

者在同一个用人连续工作10年以上；(2)劳动者工作年限较长且距法定退休年龄

在10年内；(3)复员转业初次就业。除此之外劳动合同的限由双方协商确定

但在理中劳动者处于弱势我国如今的劳动力又属于买方所以劳动合同的

限多由用人说了算这些都严重影响用人的履约意识助长了其解除劳

动合同的风气。

３.我国劳动合同法用人单方解除劳动合同的规定不合理。如?劳动法?

第25条规定的几项情况。第一项为哪一项“在试用间被证明不符合录用条件的〞。劳动者“不

符合录用条件〞由谁说了算当然是用人说了算因为是用人在录用人况且

在试用内对劳动者是否胜任工作是由用人来考虑的“说你不行你就不行行

也不行〞。劳动者即使反映到门用人也很容易证明你“不符合录用条件〞。

理中有些企业就是利用劳动法的这一项廉价使用试用内的劳动者的试用满劳

动者被告知不符合录用条件卷铺盖走人然后再录用下一批劳动者他们的和上一

批劳动者一样企业可以经常保持使用廉价的劳动力(试用内的工资一般是很低的)

劳动者权益被进犯却毫无。该条第二项规定“严重违背劳动纪律或用人规章制

度的〞用人可单方解除劳动合同。理中很多用人利用这一项来到达自己任意

解除合同的目的欲加之罪何患无词。甚至连?劳动法?第29条规定的四种特殊情形

如怀的职工用人也可以违背劳动纪律为借口名正言顺的与他们解除劳动合

同。

案例一：赵先生是一名工程设计人员2006年3月20日应聘进入一家外资企业〔以

下称A〕从事工程设计工作岗位是设计工程师赵先生与A签订的劳动合同

限是三年约定试用是两个月。赵先生上班的第一天A人力资源部的人事专员

对其进展了入职培训包括员工手册的讲解同时将设计工程师岗位的详细职责以及

28

龙陈劳动合同中的不作为欺诈及其法律适用浅析当代法学吉林大学出版2002年21

考核告知了赵先生并经其签收确认。根据A的规定在试用届满前的一周

内对赵先生进展了考核按照考核赵先生没有及格。因此2006年5月19日A

发出解除合同的解除理由是赵先生在试用内不符合录用条件。

赵先生认为自己在两个月的试用内工作认真负责做好了分内之事不存在不

符合录用条件的情况认为A的做法有问题损害了自己的利益在与A协商不

成的情况下向A所在区的劳动争议仲裁会申请了劳动仲裁要求恢复与A

的劳动关系。

审理结果：劳动争议仲裁会经审理认为A可以举出充分的证据证明赵先

生不符合设计工程师岗位的录用条件因此A在试用内解除与赵先生的劳动合

同是合法的对于赵先生的仲裁恳求不予支持。

29

我国?劳动法?强调了用人的举证责任规定用人在试用内与劳动者解

除劳动关系必须证明该劳动者不符合录用条件。在本案中赵先生在试用内不符合

录用条件的举证责任应由A来承当。A向仲裁庭提交了劳动合同、员工手册、赵

先生入职当天的培训记录、设计工程师岗位的详细职责以及考核用来证明A

对于设计工程师岗位的详细录用条件以及相应的考核；同时A又提交了三份

赵先生在职间所做的工程设计图其所做的工程设计图上有多处错误并且有相关人

员的修改、批注等以及A对赵先生的试用考核记录用来证明赵先生在试用

内所设计的图纸出现大量的错误其工作才能达不到设计工程师的岗位要求并经

考核后不符合录用条件。A作为用人可以举出大量充分的证据证明赵先生

在试用内不符合设计工程师岗位的录用条件最终仲裁庭采信了A的观点对于

赵先生的仲裁恳求不予支持。

４.?劳动法?第25条第4项规定依法被追究刑事责任的用人也可以单方解除

劳动合同。根据??第29条规定“被追究刑事责任〞指“被人民检察院免

予起诉的被人民判处刑罚的被人民根据?刑法?第32条免予刑事处分的。

劳动者被人民判处拘役三年以下有徒刑缓刑的用人可以解除劳动合同。〞

笔者认为这种做法不妥它与刑法的价值不相符合。刑法既要惩罚犯罪又要预防犯罪

被追究刑事责任的人并未丧失劳动权利该条等于剥夺了犯罪人的就业权和劳动权对

于被追究刑事责任的人来讲无疑于雪上加霜。这也不利于对犯罪人的改造与他们解除

劳动合同很可能导致他们生活无着落而犯更大的罪。正确的做法应当是由于被追究刑

事责任而不适于在原继续劳动的如被判或者刑的用人可以单方

29

崔亚娜试用内解除劳动合同问题劳动法苑2007年3月22

解除劳动合同而对于有些刑罚如被判制、罚款、剥夺权利的等由于不影响

到劳动者的劳动为了社会的稳定为了尊重被追究刑事责任人的劳动权利用人

不应当因此而单方解除劳动合同。

５.用人解除劳动合同时应负的法律责任不明确。我国?劳动法?第98

条规定用人违背劳动法规定的条件解除劳动合同的“由劳动行政部门责改正；

对劳动者造成损害的应当承当赔偿责任。〞劳动行政部门的这种责改正权在理

中难以产生效力假如劳动者求助于法律救济劳动法律法中没有相应明确的规定在

理中难以保护劳动者的合法权益。

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６.企业缺乏劳资抗衡机制。很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法

权益的作用特别是有些企业工会的指导人还是企业理者指派的可想而知他们能否

真正为工人说话。再加上我国的?工会法?目前虽然规定了工会的权利和企业的义务

但缺少追究责任的条款从而导致?工会法?的实际效力大打折扣让企业随意解

除劳动合同的行为得以蔓延。

〔二〕?劳动合同法〔草案〕?用人单方解除权制度的立法完善

１.强化劳动关系、签订书面劳动合同和鼓励建立无固定限劳动关系

?劳动合同法〔草案〕?〔以下简称“草案〞〕特别强调用劳动合同文本的形式确

立劳动关系对于“已存在劳动关系但是用人与劳动者未以书面形式订立劳动合

同的除劳动者有其他意思表示外视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同

并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。〞同时对于“用人和劳动者对是否存在

劳动关系有不同理解的除有相反证明的以外以有利于劳动者的理解为准。〞这就要

求用人在使用劳动力的时候一定要签订书面的劳动合同文本以防止出现劳动纠

纷时以无固定限劳动关系为根底进展裁决减少不必要的支出。

根据“草案〞第32条解除劳动关系的规定对于“劳动者患病或者非因工负

伤在规定的医疗满后不能从事原工作且未能就变更劳动合同与用人协商一致

的；劳动者被证明不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；劳

动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与

劳动者协商未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的用人在提早

30日以书面形式劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除无固定

限劳动合同〞而对于有固定限劳动合同关系的劳动者不可以解除这样就是鼓励用

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李坤刚我国劳动合同制度两个问题的讨现代法学2000年第523

人与劳动者签订无固定限劳动合同。

２.进一步员工试用

“草案〞较?劳动法?对员工试用有了较为严格和详细的规定细化为“劳动

合同限在3个月以上的可以约定试用。非技术性工作岗位的试用不得超过1个月；

技术性工作岗位的试用不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用不得超过6

个月。〞用人可参照?工种分类?、?职业技术鉴定规定?、

?工人技术等级?和?职业技能?、?持职业书就业的工种〔职业〕

?等有关规定合理确定劳动者的岗位及相应的试用。

使用规定的目的是为了限制用人使用过长以及反复使用试用。但是对于

用人使用短劳动力尤其是限在3个月之内的因试用过短或者没有试用

而增加了使用劳动力的风险。这也就要求用人在环节加大投入增加新员

工的合格率。

３.增加解除、终止劳动关系的补偿

?劳动法?对于用人在合同到终止的劳动关系没有规定进展补偿而“草

案〞规定除了劳动者自愿解除、终止劳动关系以及第31条规定“在试用间被证明不

符合录用条件的；严重违背用人的规章制度按照用人的规章制度应当解除劳

动合同的；严重渎职营私舞弊给用人的利益造成重大损害的；劳动者同时与其

他用人建立劳动关系对完成工作任务造成严重影响经用人提出拒不改正

的；被依法追究刑事责任的。〞外与劳动者解除、终止劳动关系都应给与补偿金。

补偿金给付的是“用人应当根据劳动者在本的工作年限按满6个月支付

半个月工资、满１年支付１个月工资的向劳动者支付经济补偿。劳动者在本的

工作年限超过6个月不满1年的按1年计算；不满6个月的按6个月计算〞；“劳动合

同续签的用人不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时劳动合同每存续

5年经济补偿减少10。〞

在补偿金给付的规定中较之与现行的?劳动法?以及各地的地方行政法规的

不同在于补偿金没有计算时间限制另一个就是劳动者合同到自然终止假如不

再续签也要给予补偿金。这也大大增加了用人辞退劳动者的本钱。

用人未依法解除、终止劳动合同的且劳动者不要求继续履行合同应支付2

倍于补偿金的赔偿金。

４.在劳动合同中引入实际履行制度。“草案〞第42条规定：“用人违背本法规

定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的用人应当继续履行；24

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的用人应当按照

本法第39条规定的经济补偿的2倍向劳动者支付赔偿金用人支付赔偿金后

劳动合同终止。〞实际履行是指在违约方不履行合同时相对方恳求违约方继续履行合

同责任的责任方式。实际履行的价值在于它要求合同债务人应当实际履行合同而不得任

意以赔偿损失代替合同债务的履行。在就业时机少劳动力绝对过剩的今天让随意解

除劳动合同的用人承当实际履行合同的责任可能比补偿劳动者的损失意义更为重

大更能起到保护劳动者的作用。假如居于优势地位的用人任意提早解除劳动合同

而仅承当经济补偿责任那么将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人提早解除劳

动合同。

５.强化工会组织作用

“草案〞通过用人和劳动者劳动关系权利与义务的规定间接的强化工会的作

用。详细表如今以下两个方面：

〔1〕规章制度是企业理的主要手段“草案〞规定凡涉及劳动平安卫

生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额理等方面的规章制度以及其他与劳

动者有利益关系的规章制度应经工会、职工大会或者职工讨通过或协商

并需。

值得注意的是假如用人制订的规章制度未经讨通过、协商并的将属于

无效制度不能对劳动者产生效力。同时用人制订的规章制度违背法律给劳动

者造成损害的应承当赔偿责任。

〔2〕用人解除劳动合同的必须工会。工会对解除有疑义的用人必

须书面答复工会。工会对申请劳动仲裁或者提起诉讼的劳动者给予支持和帮助。

〔三〕?劳动合同法〔草案〕?用人单方解除权规定有待进一步明确和完

善

我国?劳动合同法〔草案〕?对用人单方解除劳动合同作了严格的限制性规定

用人单方解除劳动合同无是适用的条件还是应履行的法定程序都更为严格。这

种规定是适应我国当前劳动关系的现实状况的但是一些方面还有待进一步明确和完

善。

１.“草案〞第5条规定：“用人应当依法建立和完善劳动平安卫生、劳动纪

律、职工培训、休息休假以及劳动定额理等方面的规章制度保障劳动者享有劳动权

利、履行劳动义务。用人的规章制度直接涉及劳动者切身利益的应当经工会、职

工大会或者职工讨通过或者通过平等协商作出规定。用人的规章制度25

应当在内。〞这一原那么无疑具有积极意义但似显薄弱还有进一步细化和完

善的必要。比方在劳动合同订立过程中用人有无义务向劳动者明示直接关涉其切

身利益的规章制度并将其作为合约的一部予以确认；在合同履行过程中假如

出台“新政〞限制或者降低员工或部员工实际收益而对自身却不作出任何新的

义务性或者主动相应降低某方面利益要求时员工有无合理回绝的权利以及发生

纠纷时应以规章还是合同为准等等。这些问题应当在?劳动合同法?中有所断定和规制。

２.“草案〞0条第2项规定：“劳动合同应当由用人和劳动者各执一份。〞

理中很多把订立后的两份合同都收回不让劳动者持有发生争议后一方

提供的劳动合同文本常常有涂改、有违犯劳动者意愿和当初订立的地方。所以应

当同时规定：用人不把订立后的劳动合同交给劳动者持有而单方持有两份合同的

劳动合同产生的争议应当从有利于劳动者的角度解释。

二、劳动者行使单方解除权制度存在的问题及立法完善

〔一〕?劳动法?劳动者行使单方解除权制度的存在缺陷

我国?劳动法?第3l条和32条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利即一般性

辞职和特殊性辞职。

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我国?劳动法?第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般

情形具有重要意义即“劳动者解除劳动合同应当提早30日以书面形式用人

。〞该31条表达的立法精理界与实务界多给予很高的赞赏。但是法律的

功能不仅是要进展权利宣言更要追求权利实现。因对于劳动者辞职的条件、程序等未

做详细的、具备可操作性的规定致使在理中的争议较多。我国劳动法第31条的规

定存在如下问题：

１.?劳动法?第31条是受权条款还是义务条款？

一般而言受权条款在表述上通常使用“可以〞、“可以〞、“有权〞等法律用语；

义务条款那么通常使用“应当〞、“必须〞、“不得〞等词语。据此断定第31条的规

定是义务性条款。但假设对第31条进展整体解释和目的解释就会发现本条还是个受权

条款。理由是“劳动者解除劳动合同〞是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形而

这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件〔即在程序上只需随时

无需提早〕。从?劳动法?整个内容来考察也找不到第31条适用的详细情形。

此第31条的前半段“劳动者解除劳动合同〞不单纯是陈述实际上也是对

劳动者解除劳动合同的一种受权确立了劳动者解除劳动合同的一种情形。

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贾俊玲劳动法学播送电视大学2003年版26

1994年发布的?〈劳动法〉假设干条文的说明?也解释为：“本条

规定了劳动者的辞职权〞。那么有一个问题不能回避：提早解约终究是劳动者的权利

还是义务？假如认为提早解约是劳动者享有的权利这对用人无疑是不公平的这

会导致有固定限的劳动合同条款只能约束用人而无法约束劳动者的现象发生致

使劳动者与用人之间的关系处于极不稳定的状态劳动者在合同限内可以随意解

除合同这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才等重要岗位的高级人才流失的

威胁。相反假如认为不得提早解约是劳动者的义务那么该义务将与?劳动法?规

定的权利相违犯。我国?劳动法?第31条作为“混合条款〞融权利授予和义务施加

于一体表述方式上不甚妥切受权内容过于模糊易造成误解。

２.违约责任的问题

?劳动法?7条第2款定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力当事人必

须履行劳动合同规定的义务。〞原?〈劳动法〉假设干条文的说明?第31条

规定：“本条规定了劳动者的辞职权除此条规定的程序外对劳动者行使辞职权不附

加任何条件。但违背劳动合同约定者要依法承当责任。〞用人根据这一规定认为

只要劳动者没有履行约定的合同限或效劳限而辞职就是一种违约行为就应当以劳

动合同的约定承当违约责任其中包括支付违约金和赔偿损失。上劳动争议仲裁

机构在处理这类劳动争议时也是根本依上述条款裁决的。这样就造成了立法上的冲突

和理中的操作困难。?劳动法?第31条规定劳动者只要履行提早30日以书面形

式用人的手续即可单方解除劳动合同它不以得到用人的同意为前提

这就是劳动者的辞职权。劳动者依法行使这种辞职权导致劳动合同提早终止从外表上

看与一般违约行为一样但它们是有本质区别的。劳动者根据?劳动法?第31条辞职

是法律允许的是合法的“违约〞行为而一般违约那么为行为。将一般民事合同的

违约责任简单地直接与制裁劳动者辞职的“违约行为〞相混淆的观点是与?劳动法?

的立法精相背离的。

案例二：刘某与用人在2000年10月20日签订劳动合同一份合同限至2021

年10月20日。2002年2月10日刘某向用人递交书面的辞职并与的

有关部门了交接手续。后于2002年3月13日分开用人。随之向劳动争议

仲裁会申请仲裁要求刘某支付违约金765271.4元。违约金的计算是以刘某辞职

前的平均工资收入乘以自2002年3月13日计算直至2021年10月20日的违约间13

年零7个月。本案中申诉人主张刘某承当违约责任的理由显然是根据双方劳动合同

的约定刘某本应为申诉人工作到2021年10月20日但自2002年3月13日起27

刘某不再为申诉人工作因此构成违约。

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本案的争议焦点：刘某不为申诉人进展工作是否构成违约？就是说劳动者按照?劳

动法?31条提出解除劳动合同30日后至原合同到日前劳动者不为工作是否构

成违约是劳动者解除劳动合同承当违约责任主张是否成立的关键。

仲裁结果：

1．被诉职工在裁决生效30日内支付劳动合同违约金510991.96元。

2．申诉人与被诉人的劳动合同自2002年3月13日解除。

在本案的裁决中自2002年3月13日至2021年10月20日的间刘某不为申

诉人进展工作是否违约是其是否承当违约责任的关键。从仲裁最后裁决

内容就可看出裁决书一方面认定合同自动解除另一方面又让被诉职工对解除后的原

合同间承当支付违约金的责任这本身就互相矛盾。笔者认为既然违约是合同当事

人不履行有效存在的合同约定义务的行为这种违约行为必须以有效存在的合同为前

提。而根据?劳动法?31条的规定劳动者一旦以书面形式用人解除劳动合

同超过30日后双方的劳动关系就被依法解除。而且劳动者行使该项辞职权无

须征得用人的同意。就是说不用人是否同意超过上述的30日限劳

动者与用人之间的劳动合同法律关系就归于消灭。因为劳动合同的解除是指劳动合

同签订以后尚未全部履行之前因一定的法律的出现合同双方当事人或一方当

事人依法提早终止劳动合同法律效力的行为。即原劳动合同中约定的义务自解除之日归

于消灭劳动者从该日后已不存在为原工作的义务自然也就不存在因不在用人单

位工作而违约的问题。同时按照一般合同的原理在合同有效解除后也不存在违约问

题。

３.预告问题在理中不尽合理

?劳动法?第31条规定劳动者单方解除劳动合同应履行提早30日用人

的义务立法既照顾到劳动者充分的职业选择权又考虑到用人的经济利益。

因为对于用人来说劳动者特别是重要岗位的劳动者或在用人起重要作用的劳

动者一走会影响企业的正常消费和经营给用人造成损失。但是法律规定30日

预告在理中显得很不合理。在当