建设工程合同常识

建设工程合同常识建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最常见的建筑工程合同是建筑工程施工合同。建筑工程合同事关百年大计，且标的额往往巨大无比。为什么要禁止建设工程的转包？《合同法》第272条明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。这是因为在实践中，转包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。另一方面，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，这是法律所不允许的。什么是总包合同？建设工程合同可以分为总包合同、分包合同与转包合同。总包合同是由一个承包人独立地对全部建设工程承担责任的合同。在实践中，一般只有大型的建筑安装企业才有足够的技术力量和设备独立承包大型基本建设工程。总包合同是建设工程中法律关系较为简单的合同。施工合同的内容应包括哪些必备条款依《合同法》第275条规定，施工合同应当包括以下条款：1、工程范围。当事人应在合同中附上工程项目一览表及其工程量，主要包括建筑栋数、结构、层数、资金来源、投资总额以及工程的批准文号等。2、建设工期。即工程的开工和竣工日期。3、中间交工工程的开工和竣工日期。所谓中间交工工程，是指需要在全部工程完成期限之前完工的工程。对中间交工工程的开工和竣工日期，也应在合同中作出明确约定。4、工程质量。建设项目向来要求“百年大计，质量第一”，因此在施工合同中，关于工程质量的条款是非常重要的。承包人竣工交付使用的工程一般要符合下列基本要求：（1）完成工程设计和合同中规定的各项工作内容，达到国家规定的竣工条件；（2）工程质量要符合国家现有的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中规定的要求，经质量监督站核定为合格或优良；（3）工程所用的建筑材料、构配件和设备要有出厂合格证和必要的试验报告；（4）具有完整的工程技术档案和竣工图，并已办理完工程竣工交付使用的有关手续；（5）已签署工程保修证书。5、工程造价。工程造价，如为招标工程，则应以中标时确定的中标金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。6、技术资料交付时间。发包人应当在合同约定的时间内向承包人按时提供与本工程项目有关的全部施工技术资料，否则造成的工期损失或者工程变更应由发包人负责。7、材料和设备供应责任，即在施工过程中所需要的材料和设备由哪一方当事人负责提供。8、拨款和结算。即发包人向承包人拨付工程价款和结算的方式和时间。9、竣工验收。此条款的约定应以国家有关部委颁发的《关于基本建设项目竣工验收的暂行规定》、《工程施工及验收规定》、《建筑安装工程质量评定标准》和其他有关的竣工验收规定及施工图纸说明书、施工技术文件为依据。10、质量保修范围和质量保证期。合同当事人应当根据相关法律、行政法规的规定和实际情况确定合理的质量保修范围和质量保证期，但不得低于上述保修办法的有关规定。除了上述10项基本合同条款外，当事人还可以约定其他协作条款，如施工准备工作的分工，工程变更时的处理办法，合理化建议的处理，临时设施工程等。什么是分包合同？分包合同是由两个以上的承包人对筹建人负责，完成基本建设工程的合同。从法律关系上分析，分包有两种情况：1、分别承包，即各承包人均独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间并不发生法律关系。2、联合承包，即承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后各个承包人再签定数个分包合同，将项目建设中的各个单项工作落实到每一个承包人。在实践中，这两种分包合同被广泛地使用，但它们的法律效果很不相同。在分别承包中，各个承包人相互单独地对筹建单位负责，相互之间不发生任何法律关系；在联合承包中，承包人共同地对筹建单位负责，承包人之间发生连带之债的法律关系。什么是转包合同？转包合同是承包人将其已经接手的筹建工程的一部分转包给第三人完成。转包的法律后果是承包人成为新的发包人，而第三人成为承包人。第三人就其所承担的工程部分对承包人负责，承包人就整个工程对筹建单位负责，对其转包给第三人的部分，承包人首先要承担责任，然后再由第三人向承包人承担责任。我国法律禁止承包人向第三人转包。勘察、设计合同内容必须具备哪些主要条款？根据《合同法》第274条规定，勘察、设计合同的内容必须包括以下条款：1、提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限。这是对勘察人、设计人提交勘察、设计成果时间上的要求。当事人之间应当根据勘察、设计的内容和工作难度确定合理的提交工作成果的期限。勘察人、设计人必须在此期限内完成并向发包人提交工作成果。超过这一期限的，应当承担违约责任。2、勘察或者设计的质量要求。这是此类合同中最为重要的合同条款，也是勘察人或者设计人所应承担的最重要的义务。勘察人或者设计人应当对没有达到合同约定质量的勘察或者设计方案承担违约责任。3、勘察或者设计费用。这是勘察或者设计合同中的发包人所应承担的最重要的义务。勘察工作的收费标准是按照勘察的内容来决定的，其具体标准和计算办法需按原国家建委颁发的《工程勘察收费标准》中的规定执行。设计工程的收费标准，一般应根据不同行业、不同建设规模和工程内容繁简程度制定不同的收费定额，再根据这些定额收取费用。4、双方相互协作条款。双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前的准备工作、施工人及时向发包人提出开工通知书、施工进度报告书、对发包人的监督检查提供必要的协助等。双方当事人的协作是施工过程的重要组成部分，是工程顺利施工的重要保证。如何审查建设工程合同的发包人和承包人的主体资格？首先，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。建设工程合同的主体一般应为法人单位。作为发包人，应为计划机关批准的建设单位；通过工程建设新筹建单位，发包人可为筹建机关或经批准成立的工程筹建机构等。建设工程合同的承包人必须具有进入建筑市场进行建筑业务活动而实际行使权利和承担义务的资格，具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人。一般情况下，公民个人不能成为建设工程合同的主体，只能是承揽合同的主体。二是资质证书。所承包的工程范围应与该企业的级别范围相符。三是承包人在施工所在地建筑管理部门办理的施工许可手续。外地施工企业进入本地区施工，应根据当地政府的有关规定办理施工许可证。对建设工程合同主体资格的审查，一般应包括上述内容。合同当事人也应当符合上述条件。但实践中，合同当事人的主体资格在某些方面有欠缺，对此情况，是否一律认定合同无效，还应具体问题具体分析。什么是建设工程的招标投标建设工程合同除依要约、承诺规则订立之外，还广泛使用招标方式订立。我国《合同法》第271条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”。招标与投标是订立建设工程合同的一种非常重要且十分常见的方式。招标、投标制度，是以招标的意思表示，使投标竞争者分别提出有利条件，而由招标人选择其中最优者，并与其订立合同的法律制度。从招标、投标到定标，实质上是一个从要约引诱到要约和承诺的订约过程。建设工程的招标投标适用《建筑法》和《招标投标法》的规定。主体不适格的建设工程合同是否有效？主体资格是否适格，关系到建设工程合同的效力问题。按照《建筑法》等法律和法规的要求，下列主体签订的建设工程合同，因主体资格欠缺而应认定为无效：1、不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人。2、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具有从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。3、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。4、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。5、应报国家批准的工程，未报国家批准，其发包人与承包人签订的合同。6、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的合同。7、严重超越本企业建筑资质等级而订立的建设工程合同。建设工程的发包应遵守哪些规定？1、关于承包限制建设工程项目的发包，不论是通过招标投标形式，还是直接发包形式进行，都应依法接受政府主管部门的监督，并按发包形式确定中标和承包单位，政府及所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建设工程发包给指定的承包单位。实行招标发包的建筑工程，发包单位应当将工程发包给依法中标的承包单位。根据我国有关招标投标的法规规定，承发包双方都应严格执行招投标程序，通过严格审查投标方的资质才能允许其投标，投标单位要根据招标文件的要求认真编制投标文件，并经过开标、评标、定标的程序，确定中标单位。对于已中标的承包单位，发包方无正当理由不得解除，并应在中标通知书发出30天内，依据招标文件、投标书等签订工程承包合同。违反了上述程序和规定而将工程发包给中标承包单位以外的其他单位，就是对招标投标程序的否定，就是破坏国家建设行政主管部门对工程项目发包管理和监督的权力，是法律所禁止的行为。2、关于发包禁止性规定（1）禁止肢解发包建筑工程。《合同法》第272条第1款规定：“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”；“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。（2）禁止发包人非法干涉承包人的建材设备采购权。在工程建设过程中，建筑材料、建筑配件和设备的采购权一般由发包人行使，这是国际上的通行做法。我国《建筑法》第24条予以确认。但同时强调，如果经双方协调由承包方负责材料采购的，则发包人不得干涉承包方的建材设备的采购权。（3）禁止发包人受贿索贿。《建筑法》第17条第1款规定，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。承包人未尽通知义务而侵犯发包人检查权利将会引起什么法律后果？如果承包人未通知发包人检查而自行进行隐蔽施工的，事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求进行剥露，并在检查后重新隐蔽或者修复后隐蔽。如果经检查隐蔽工程不符合要求的，承包人应当返工，重新进行隐蔽。在这种情况下检查隐蔽工程所发生的费用如检查费用、返工费用、材料费用等由承包人负担，承包人还应承担工期延误的违约责任。勘察人、设计人的违约行为有哪几种？根据《合同法》第280条规定，勘察人、设计人的违约行为主要包括以下两种：1、在工作质量上的违约行为，即勘察、设计的质量没有达到合同约定或者国家相关规定的要求；2、拖延工期，未按照期限提交勘察、设计文件，即勘察人、设计人没有在合同约定的工期内完成勘察、设计任务，或者虽然已经完成了勘察、设计任务，但却没有在合同约定的期限内向发包人提交工作成果。无论是未在约定期限完成工作，还是未在约定的期限内提交工作成果，都属于违约行为，应对发包人承担违约责任。为何规定发包人享有检查权？在行使检查权应注意什么？依《合同法》第277条规定，发包人对工程进度、质量享有检查权利。这是由于建设工程合同的履行时间长，而且许多大型工程施工难度大，技术要求高，结构复杂，一经建成，即使发现质量问题也很难弥补，或者虽然能够弥补但耗资巨大。因此，为了随时了解工程的进度和工程的质量，也为了维护自己的权利，发包人可以随时对工程的建设进行检查，承包人也有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要监督，并应予以配合。但是，发包人在检查时应当注意不得妨碍承包人的正常作业。什么是隐蔽工程？为何规定要发包人检查？所谓隐蔽工程，是指被其他建筑物遮掩的工程，具体是指地基、电气管线、供水管线等需要覆盖、掩盖的工程。由于隐蔽工程在隐蔽后，发生问题，还要重新覆盖和掩盖，会造成返工等非常大的损失，为了避免资源的浪费和当事人双方的损失，保证工程的质量和工程顺利完成，《合同法》规定承包人在隐蔽以前应当通知发包人检查，发包人检查合格的，方可进行隐蔽施工。建设工程纠纷案件的诉讼主体如何确定？建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。根据《民事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件的诉讼主体身份。具体包括以下几种情况：1、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。2、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。3、施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。4、施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。5、两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。6、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。勘察人、设计人承担违约责任的主要方式有哪些？依《合同法》第280条规定，勘察人、设计人承担违约责任的方式包括：1、继续完善或完成合同约定的义务。在发生上述违约行为后，双方当事人应当重新约定勘察、设计完成和提交的时间，勘察人、设计人仍然应当继续完善或完成勘察设计任务，而不得拒绝完成工作任务。2、减收或免收勘察、设计费。在发生上述违约行为后，勘察人、设计人应当根据违约程度大小，减收或者免收勘察、设计费用。3、赔偿损失。在因勘察人、设计人的违约行为造成发包人经济损失的情况下，勘察人、设计人除了减收或者免收勘察费、设计费以外，还应当赔偿发包人的经济损失。委托监理合同应有哪些主要内容？依照本法及其他有关法律、行政法规的规定，委托监理合同的主要内容应当包括：1、工程名称；2、工程地点；3、监理职责，即监理人所应承担的监督工程的进度和工程质量的合同义务；4、监理费用及支付方法，即发包人向监理人支付的报酬及以何种方式支付。发包人在合理期限内没有检查的，将会导致什么法律后果？发包人在接到通知后，没有按期对隐蔽工程条件进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查。因为发包人不进行检查，承包人就无法进行隐蔽施工，因此承包人通知发包人检查而发包人未能及时进行检查的，承包人有权暂停施工。承包人可以顺延工期，并要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压等损失。在实践中发包人停建、缓建主要有哪些情况？在实践中发包人停缓建主要有以下情况：1、发包人变更工程量；2、发包人的设计文件等技术资料有错误或者发包人变更设计文件；3、发包人未能按照约定及时提供建设材料、设备或者工程进度款；4、发包人未能进行中间工程和隐蔽工程条件的验收并办理有关交工手续；5、发包人不能按照合同的约定保障建设工作所需的工作条件致使工作无法正常进行的。什么是承包人侵权责任？应具备哪些条件？《合同法》第282条规定的关于承包人侵权责任，是指因在建设工程合理使用期限内因承包人的过错侵害他人的财产或人身权利依法应当承担的民事责任。根据本条的规定，承包人承担侵权责任应当具备以下条件：1、建设工程造成人身和财产损害是由于承包人的原因造成的；2、必须是建设工程在合理使用期限内造成他人的损害；3、必须是建设工程造成人身或者财产权利的损害；4、承包人应当承担损害赔偿责任。什么是承包人侵权责任？应具备哪些条件？《合同法》第282条规定的关于承包人侵权责任，是指因在建设工程合理使用期限内因承包人的过错侵害他人的财产或人身权利依法应当承担的民事责任。根据本条的规定，承包人承担侵权责任应当具备以下条件：1、建设工程造成人身和财产损害是由于承包人的原因造成的；2、必须是建设工程在合理使用期限内造成他人的损害；3、必须是建设工程造成人身或者财产权利的损害；4、承包人应当承担损害赔偿责任。建设工程合同为何可以适用承揽合同有关规定？建设工程合同在性质上属于承揽合同，建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是一种特殊类型的承揽合同。在本法有关于建设工程合同的特别规定时，则优先适用这些特别规定。对于那些没有规定的内容，则适用承揽合同的有关规定。在勘察设计合同中，发包人应有哪些主要义务？根据《合同法》第285条及有关法律规定，发包人在勘察设计合同中，主要负有以下义务：1、支付价款；2、按照合同约定提供开展勘察、设计工作所需要的基础资料、技术要求并对文件的时间、进度和资料的可靠性负责；3、按照合同约定提供必要的协作条件。在勘察设计人员进场工作时，发包人应当为其提供必要的工作和生活条件，以保证其正常开展工作；4、按照诚实信用原则的要求，一经签订合同，就不能随意变更计划。建设工程竣工后发包人如何支付价款发包人在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款并承担逾期付款的违约责任。为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，《合同法》第286条规定，发包人不支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。什么是提供协作条件？提供协作条件违约将导致何后果？《合同法》第283条及有关法律规定，发包人应当依据诚实信用原则，积极配合承包人的工作，提供进行工程建设所需要的协作条件，这也是发包人所应承担的重要合同义务。如果发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以请求顺延工程日期，还可以请求赔偿停工、窝工等损失。建设工程价款优先受偿权是否优先于其前设立的抵押权？在建设工程价款优先受偿权与一般抵押权并存的情况下，何者优先，存在分歧。一种观点认为，该优先受偿权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，抵押物已登记的先于未登记的受偿，应当由一般抵押权优先。第二种观点认为，该优先受偿权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现定作人于该优先受偿权设定后，再在标的物上设定抵押权，使该优先受偿权不能实现。第三种观点认为，该优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。梁慧星教授认为，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：（1）法定权利