国际私法1-总论

教材李双元：《国际私法》，北京大学出版社，2011年版。张丽英：《海商法学》，中国政法大学出版社，2015年版。第一章国际私法概论第一节国际私法的概念国际私法的调整对象

国际民商事关系——对某一国来说，即涉外民商事法律关系所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家）、外国物或法律事实发生在本法域外。注意：1.“国际”的含义；2.“民商事关系”是广义上的民商事关系。国际私法的组成规范１．外国人民事法律地位规范２．冲突规范３．国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范国际私法的调整方法

直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法；间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法。对国际私法的调整方法的认识与对国际私法的范围的认识直接相关。国际私法的范围

包含的规范观点分类

外国人民事法律地位规范

冲突规范

国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范国际统一实体规范国内法中的专用实体规范

小国际私法

√

小国际私法√

√限于管辖权规范和判决的承认与执行规范中国际私法

√

√

√大国际私法

√

√

√

√

大国际私法

√√√√√国际私法的定义1.根据国际私法调整的社会关系的性质——德国学者努斯鲍姆——国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。2.从解决国际民商事关系的法律冲突的角度－－美国学者斯托雷——国际私法是关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。3.从法律适用的角度——中国学者李浩培——国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。国际私法的定义4.通过列举国际私法的内容或规范——英国学者戚希尔和诺斯——英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。国际私法的定义5.综合性定义——中国学者李双元——国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。6.简要定义——中国学者韩德培——国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。与其他部门法的异同国际私法与国际公法国际私法与国际经济法国际私法与国内民法第二节

国际私法的渊源

国际私法的渊源的二重性这是国际私法的渊源的显著特点既具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例第三节国际私法的基本原则和作用国际私法的基本原则尊重国家主权原则平等互利原则有约必守原则保护弱者原则国际私法的作用国际私法的作用的含义发挥作用的主要方面第四节国际私法的性质国际私法的性质的含义是国际法还是国内法是任意性法还是强行性法第二章国际私法和国际私法学的历史发展一般将国际私法的历史分为四个阶段：13世纪以前为国际私法的萌芽；13-18世纪为法则区别说时代；19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；第二次世界大战以后为当代国际私法。国际私法的萌芽一、罗马法时代的“万民法”

二、种族法时代的“极端属人主义”

三、属地法时代的“极端属地主义”法则区别说时代法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱荷兰学派的主要代表人物是胡伯由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。近代国际私法

一、德国学派

萨维尼“法律关系本座说”二、意大利学派孟西尼三、英国学派戴赛“既得权说”（DoctrineofVestedRights）四、美国学派

斯托雷当代国际私法

一、英国和美国的主要新理论二、欧洲大陆国家的主要新理论

BartolusandStatutists

Bartolus'smethodofresolvingconflictswasbasedonasimplisticclassificationoflocallaws(statute)intotwocategories:realorpersonal.Realstatuteswerethosethatoperatedonlywithintheterritoryoftheenactingstatebutnotbeyond.Incontrast,personalstatutesoperatedbeyondtheterritoryoftheenactingstateandboundallpersonsthatowedallegiancetoit.Bartolusthoughtthatthisclassificationcouldresolveallpotentialconflictsbecauseallstatutes,bothdomesticandforeign,belongedtoeithertheoneortheothercategory,leavingneithergapsanddoubts.Huber'sThreeAxioms

Inatenpageessay,themostfamousoftheseauthors,UlricusHuber(1624-1694),postulatedthefollowingthreeaxioms:

(1)Thelawsofeachstatehaveforcewithintheterritorybutnotbeyond.

(2)Theselawsbindallthosewhoarefoundwithintheterritory,whetherpermanentlyortemporarily.

(3)Outofcomity,foreignlawsmaybeappliedsothatrightsacquiredunderthemcanretaintheirforce,providedthattheydonotprejudicethestate'spowerorrights.Savigny'scontribution

Savigny'scontributionwasbothconstructiveanddecisive.Savignyrejectedthestatutistdoctrine,butunlikeWachter,herejectedtheunilateralapproachandtheprimacyofthelexfori.InsteadSavignyadoptedandperfectedthebilateralchoice-of-lawapproachwhichuptothattimewasbadlylosingthecompetitionwiththeunilateralapproach.Ratherthanfocusingontheconflictinglawsandtryingtoascertaintheirintendedspatialreach,Savignybeganhisanalysisfromtheoppositeend.Hefocusedondisputesor"legalrelationships"andthensoughttoidentifythestateinwhicheachrelationshiphasits"seat"orinwhoselegislativejurisdictionit"belongs."Hedividedthefieldintobroadcategoriescorrespondingtothemajordivisionsofprivatelaw(familylaw,successions,property,contracts,torts.etc.)andthen,through"connectingfactors"suchasdomicile,situs,ortheplaceofthetransactionorevent,identifiedthoseinherentcharacteristicsofeachrelationshipthatplaceitsseatinonestateratheranother.【案例名称】中国南方公司与美国玩具销售公司玩具买卖合同争议案【案情介绍】某年3月，中国某市南方公司与美国某州玩具销售公司通过往来传真达成玩具销售合同。合同约定：南方公司向玩具销售公司提供玩具10万套，每套单价5万美元，FOB宁波港，买方不迟于4月5日开出即期保兑信用证。买方要求签订合同确认书，卖方同意，将卖方签字且内容与合同相同的成交确认书寄交买方。买方收到确认书后做了修改并签字后寄回卖方。卖方收到确认书后发现买方对确认书作了修改：将开证时间由不迟于4月5日改为4月20日，将信用证的类型由即期保兑信用证改为远期信用证。卖方认为买方对信用证所做的改动不能接受，随即传真买方，表示不接受对信用证的修改。买方不予理会。卖方按照合同约定，在4月5日备好货物准备发运。由于未收到买方开出的信用证，卖方为了避免损失，于4月15日将备好的货物转卖给另一家公司，并通知买方解除合同。买方不同意解除合同，并认为卖方将货物转卖是严重违约，要求赔偿损失50万美元。【问题】1、本案主要涉及了哪些法律问题？哪些问题应由国际私法调整？2、可以适用的法律有哪些？应当如何选择准据法？第三章法律冲突、冲突规范和准据法第一节法律冲突法律冲突概念从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，当某种事实将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。法律冲突的种类

国际民商事法律冲突

国际私法上所讲的法律冲突，就是国际民商事法律冲突，即对同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生原因根本原因法律上的原因：1.内外国民商事立法规定不同；2.内国承认外国民商事法律在内国的域外效力。法律冲突的解决办法

制定冲突规范的方法适用国际条约和国际惯例法律适用法律适用的概念法律适用的特点国际公约和国际惯例的适用适用外国法的理论属人法和属地法结合原则法则区别说国际礼让说法律关系本座说国籍法说既得权说法律社会目的说最密切联系说第二节冲突规范冲突规范的概念冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。它又叫法律适用规范（rulesofapplicationoflaw）或法律选择规范（choiceoflawrules）。冲突规范的特征内容：仅指明某一国际民商事法律关系应适用何种法律作用：间接规范性质：既不同于实体规范也不同于程序规范结构：特殊的结构冲突规范的结构冲突规范＝范围+系属范围，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。法律规范的结构“三要素”说：条件、模式和后果假定、指示和法律后果假定、处理和制裁“二要素”说：行为模式和法律后果几条常见的冲突规范不动产的所有权，适用不动产所在地法律。侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。连结点连结点（pointofcontact）在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分，被称为连结点（pointofcontact）或连结因素（connectingfactor），它是冲突规范借以确定国际民商事法律关系应当适用什么法律的根据。不动产的所有权，适用不动产所在地法律。连结点的法律意义

连结点的分类

常见的连结点1.国籍、住所或居所2.物之所在地3.行为地4.当事人合意5.法院地或仲裁地6.最密切联系地连结点的发展方向

（一）

由僵硬向灵活方向发展

（二）

由简单向复杂方面发展

（三）

连结点含义的多样化趋势

冲突规范的类型冲突规范的类型（一）单边冲突规范（unilateralconflictrules）

单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。

（二）双边冲突规范（bilateralconflictrules）

其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。“合同形式适用合同缔结地法”

（三）重叠适用的冲突规范（doublerulesforregulatingtheconflictoflaws）

其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。“离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”

（四）选择适用的冲突规范（choicerulesforregulatingtheconflictoflaws）

其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。

无条件的选择适用冲突规范

有条件的选择适用的冲突规范

（1）无条件的选择型冲突规范

“系属”无先后之分

“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国法，均为有效。”

（2）有条件的选择型冲突规范

“系属”有主次先后之分。

“亲子间的关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法。”

系属公式系属公式的含义

所谓系属公式（formulaofattribution），就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

几种常见的系属公式

1．属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

2．物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律。3．行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。主要包括：合同缔结地法；合同履行地法；婚姻举行地法；立遗嘱地法；侵权行为地法，等等。

几种常见的系属公式4．当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。

5．法院地法，是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。仲裁地法与此类似。6．旗国法，就是旗帜所属国家的法律。7．最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。

第三节准据法准据法的概念

准据法（applicablelaw，lexcausae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。准据法的特点（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。（三）准据法必须是现行、有效的实体法。冲突规范与准据法示意图冲突规范抽象的连结点根据案件具体情况确定的连结点应适用的法律所属体系准据法准据法的确定三个步骤1.进行识别，初步确定应适用的准据法2.解决可能存在的特殊问题3.经过与冲突规范适用有关的基本制度的筛选准据法的选择方法

序号选择方法选择依据所属理论体系1区分法规方法法律的性质法则区别说2法律关系分类方法法律关系的性质法律关系本座说3最密切联系方法最密切联系地最密切联系原则4政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析说5规则选择方法相关国家的实体法规则优先选择理论6分割方法同一法律关系中的不同方面和环节

7当事人合意选择的方法当事人的合意选择当事人意思自治8有利于判决的承认与执行方法判决的有效执行

9比较损害方法相关法律内部目的损害的大小政府利益分析说10美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法与肯塔基州的足够或充分联系法院地法说11功能分析方法法律制度的功能和作用政府利益分析说先决问题先决问题的概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。先决问题的构成要件（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。先决问题准据法的确定两种意见一是主张依主要问题所属国的冲突规则一是主张适用法院地国的冲突规则第四章与冲突规范的适用有关的制度第一节识别识别的概念识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。识别的过程1.对有关的法律事实或问题进行识别；2.对冲突规范本身的识别。识别冲突识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。识别冲突的产生原因不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。不同国家对同一法律名词或术语赋予具有不同的含义。不同国家有时有独特的法律概念。识别冲突的产生原因不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。不同国家对同一法律名词或术语赋予具有不同的含义。不同国家有时有独特的法律概念。英国法院1908年审理的奥格登案

一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无"需要父母同意"的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的判决，故应驳回原告的请求。识别方法主要代表人物理论根据法院地法说康恩、巴丹、努斯鲍姆①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。准据法说沃尔夫德帕涅如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。分析法学与比较法说拉贝尔贝克特冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。个案识别说隆茨、克格尔识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。折衷说福尔肯布里奇从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。功能定性说诺伊豪斯以上方法都是从"法律结构上"来定性，不能圆满解决问题，如果按"各个制度在法律生活中的功能来定性"，即可解决问题。两级识别说罗伯逊戚希尔识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段"把问题归入适当的法律范畴"，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段"给准据法定界或决定其适用范围"，必须依准据法进行识别。解决识别冲突的方法（识别的依据）我国相关规定第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第二节

反致

反致转致间接反致福尔果案

法国最高法院1878年审理福尔果1801年出生在巴伐利亚，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者"事实上的住所地法"，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。

反致

狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。

特鲁福特案

英国法院1887年判决

特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。转致转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。

间接反致间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。

我国相关规定第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第三节公共秩序保留公共秩序保留的概念公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。适用公共秩序保留的实际司法标准

理论主

张主观说只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用客观说联系说除了外国法违背公共秩序的概念以外，还要看具体案件与法院地的联系。如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；若没有实质联系，不应排除该外国法的适用结果说如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用公共秩序保留的立法方式

（1）间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。

（2）直接限制的立法方式。即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。

（3）合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。

我国关于公共秩序保留的规定

我国对公共秩序保留一向持肯定态度。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”《民事诉讼法》第二百八十二条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。采取公共秩序保留的结果第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。第四节法律规避

法国最高法院1878年对鲍富莱蒙案的判决 该案原告是法国王子鲍富莱蒙的王妃，原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前），她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林在与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙王妃取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。法律规避的概念

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。

构成要件

1.从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。2.从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。3.从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。4.从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成。法国法院1922年审理的佛莱案 该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。法律规避的效力

各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：

（1）

肯定规避外国法的效力；

（2）

仅仅否定规避内国法的效力；

（3）

所有的法律规避行为均为无效。

我国情况我国立法对法律规避问题未作明文规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”对于规避外国强行法的行为是否有效，则无规定。

第五节

外国法内容的查明

外国法内容的查明的含义

外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的内容的问题。

外国法的性质

三种主张：事实说。认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。法律说。认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法没有区别。折衷说。主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。

外国法的查明方法

分三类：1.由当事人举证证明外国法的内容2.法官依职权查明外国法的内容3.法官和当事人共同查明外国法的内容

外国法无法查明时的解决方法

外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：

（1）直接适用内国法。（2）类推适用内国法。（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。（5）

适用一般法理。

我国相关规定第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。外国法错误适用的救济

适用冲突规范的错误——各国均允许上诉

适用外国法本身的错误——有些不允许上诉，有些允许上诉

练习题及案例分析甲国汽车制造商A将其产品出口到乙国,乙国公民B从进口商C处购得一部汽车。由于汽车设计存在缺陷而使B受伤。B以A违约提起诉讼,乙国法院根据该国法律认为此问题属于侵权,而非违约,遂决定适用有关侵权的法律规定。法院此行为属于()。

A.外国法的查明 B.法律规避

C.识别 D.先决问题一个住所在日本的美国人,未留遗嘱死亡,遗有动产在纽约州。为此动产的继承而在日本诉讼,依日本法律规定,继承应适用继承人的本国法(纽约州的法律),而纽约州的冲突法规定,动产继承适用被继承人的住所地法。于是,日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决,这在国际私法中被称为()。

A.反致

B.转致

C.间接反致

D.法律规避

一位住所设在意大利的丹麦公民,在法国去世并在中国留有动产。根据法院地法国的国际私法的规定,继承适用被继承人死亡时的本国法。而丹麦国际私法规定,继承应由被继承人死亡时的住所地法支配。若法国法院承认转致,则应适用()。

A.丹麦法

B.法国法

C.意大利法

D.中国法

法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。假设一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产继承发生争讼，会产生（）A．在法国起诉会发生反致B．在德国起诉会发生反致C．在任何一国起诉都不会发生反致D．在任何一国起诉都会发生反致中国男子甲与日本女子乙在意大利结婚，后来两人移居澳大利亚。甲前妻丙在澳提起诉讼提出甲乙之间的婚姻关系不成立，要求解除甲乙的婚姻关系。根据澳大利亚法律规定，夫妻关系成立与否适用婚姻缔结地法。意大利法律规定婚姻关系适用丈夫的本国法。若澳大利亚法律仅承认转致，则应适用（）A．中国法律B．意大利法律C．澳大利亚法律D．日本法律居住在甲国的一乙国公民死于甲国,在丙国遗有不动产,因该不动产的继承在丙国法院进行诉讼。丙国冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即乙国法;乙国法冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法,即甲国法;甲国冲突规范又规定,不动产继承适用不动产所在地法,即丙国法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用丙国实体法的结果?()

A.反致

B.转致

C.间接反致

D.完全反致

国际私法中反致和转致的结果()。A.相同,都适用法院地法B.相同,都适用外国法C.不同,前者适用法院地法,后者适用第三国法D.不同,前者适用第三国法,后者适用法院地法

我国在解决涉外合同的法律适用时采用的是()制度。A.仅接受狭义的反致制度,排斥转致和间接反致制度B.完全接受反致制度C.接受转致和狭义反致制度,仅排斥间接反致制度D.排斥反致制度

根据有关司法解释,下列关于我国公共秩序保留制度的说法中正确的有()。A.如果适用外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益,则不予适用该外国法律B.如果适用外国法律违反我国的法律规定,则不予适用该外国法律C.在排除适用外国法的情况下,适用我国相应的法律或其他与争议有密切联系的国家的法律D.在排除适用外国法的情况下,适用该外国的其他最适合的法律

根据我国有关司法解释意见,所谓“法律规避”是指当事人故意创设新的连接点,故意规避我国下列哪些法律规范的行为?()A.强制性法律规范B.任意性法律规范C.诉讼程序规范

D.禁止性法律规范

中国公民王某在甲国逗留期间,驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻,身受重伤。王某回国后,向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉,要求该公司赔偿其损失。我国规定,侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此,关于如何查明应当适用的甲国法,下列正确的选项是?()A.可由法院查明甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时,法院应当依照公平原则裁判【案例1】Halcyon轮优先权案

Halcyon号是一艘英国籍船舶，一家英国银行于1973年4月为该船发放了船舶抵押贷款，并于1974年5月履行了登记义务，依英国法享有了对该船的抵押权。一家美国的船厂于1974年3月对停泊在纽约布鲁克林港的该船进行了修理，依美国法享有了对该船的船舶优先权。1974年9月5日，两个债权人同时在新加坡高等法院申请扣押此船，然而拍卖该船所得却不足以清偿船舶的抵押贷款和修理费用。【问题】

本案中，对船舶抵押权人还是船舶修理人对卖船所得享有优先受偿权的识别应当适用何国法律？理由是什么？【案例2】英国达拉阿尔巴拉卡投资公司船舶抵押权优先受偿案【案情介绍】１９９４年１２月１２日，原告是住所地在英国伦敦的A投资有限公司（以下简称投资公司），与巴哈马B船舶管理公司（以下简称管理公司）签订借贷协议。约定由投资公司向管理公司贷款１７５万美元，用于管理公司购买被告C航运公司（住所地在巴哈马，以下简称航运公司）所属的Ｓ轮的股份。１２月１５日，投资公司与航运公司签订保证书，明确借款人为管理公司，保证人为航运公司，投资公司向管理公司提供１７５万美元贷款，其对价是保证人航运公司无条件、不可撤销地担保履行管理公司的义务；契据约定在巴哈马共和国法律的管辖下，船舶以第一法定抵押权抵押给投资公司，如航运公司未按约定或未按抵押权人要求支付应付款项时，投资公司有权在任何地方、任何时间通过法律或海事法院或其他合适的诉讼程序，维护自己的权利。投资公司与航运公司在巴哈马共和国船舶登记机关对该轮进行了抵押权登记。１９９７年１２月２０日，该轮因船舶保赔保险合同纠纷被武汉海事法院另案扣押。１９９８年３月１１日，原告向武汉海事法院提起诉讼，请求法院确认投资公司对航运公司所属该轮享有船舶抵押权，并准许投资公司对该轮行使第一优先抵押权；请求判令航运公司偿还贷款本金及利息。双方在庭审中同意本案适用中国法律。

法院判决武汉海事法院审理认为：原、被告均同意本案适用中国法律。但依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。原告投资公司与管理公司签订的借贷协议以及与被告航运公司签订的抵押契据、保证书均合法有效，且船舶抵押已在当地船舶登记机构登记，因此依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金１７５万美元及相应利息。【法律问题】反致【案例3】Oppenheimerv.Cattermole(1942)案【案情介绍】一对德国籍犹太人父子，为逃避纳粹的迫害，从德国逃到英国，暂居在伦敦。不久，父亲因病离世，留有大笔遗产，在继承遗产时发生纠纷。其子要求继承这笔遗产，但管理难民事务的当地官员认为该遗产为无人继承财产，因为依英格兰的冲突规范，动产继承适用被继承人死亡时的属人法，即德国法。但依当时纳粹德国的继承法，犹太人无继承能力。问题：英国法院应如何确定准据法【案例4】“华宇”轮与“珊瑚岛”轮碰撞案【案情介绍】1994年6月10日，南京华夏公司所属“华宇”轮由印尼雅加达港驶往泰国曼谷港，在进港时被塞浦路斯奥非尔蒂斯航运有限公司所属的“珊瑚岛”轮碰撞。“珊瑚岛”轮于同年7月30日抵达中国南京港，南京华夏公司遂申请武汉海事法院扣押该船，并起诉要求被告赔偿碰撞造成的损失共计175万美元。一审法院武汉海事法院认为，根据《中华人民共和国海商法》关于涉外关系的法律适用原则，本案首先应考虑1910年生效的《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，但由于该公约对我国尚未生效，因此不能适用；其次应考虑泰国法，即侵权行为地法，但因为双方当事人均不是泰国籍，故不倾向适用泰国法，遂以当事人未提供泰国法为由不予适用；最后适用法院地法，即《中华人民共和国海商法》，判决被告赔偿原告80余万美元。被告不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北高院认为：根据《中华人民共和国海商法》第273条规定，本案应适用侵权行为地法，即泰国法，但根据最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条规定的途径未能查明泰国的有关法律，因此应适用中国法律。原审法院在未完全按照前述规定查明泰国法的情况下即适用中国法律不妥，但事实认定正确，依此，湖北高院判决驳回上诉，维持原判。【法律问题】1.本案的审理是否存在问题？2.本案的准据法是什么？查明的途径有哪些？第五章国际私法的主体第一节自然人国籍自然人的国籍

国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。诺特包姆（Nottebohm）案案情诺特包姆出生在1881年9月18日，出生地是汉堡，其父母是德国人。按照德国国籍法，他出生时就取得德国国籍。1905年，他离开德国，开始在危地马拉设定住所，并把危地马拉作为他的事业的中心。从1905-1939年，他只是有时到德国居住一个短时期。从1931年起，他有时也到列支敦士登，因为他的一个弟弟居住在那里。1939年3月间，他离开危地马拉，而到汉堡去，行前曾委任诺特包姆·海尔曼诺斯商店保护他的利益。在汉堡居住了一个短时期以后，他去到列支敦士登，并在1939年10月依照1934年1月10日的列支敦士登国籍法，申请入籍。依照该法第6条，外国人申请人籍，必须已经居住在列支敦士登至少三年，但有例外情况形时可以免除这个居住期限的条件。列支敦士登王准许他免除这个条件，并在1939年10月13日准予入籍，且于10月20日以列支敦士登政府名义颁给国籍证书和护照。1939年12月1日，危地马拉驻苏黎世总领事曾在他的护照上签证，准许他回到危地马拉。他回到危国以后，即向危政府申请将他在外国人登记簿上说明的国籍改为列支敦士登国籍，并经过危政府批准。此后他在危地马拉恢复商业活动。1941年12月11日，危地马拉同法西斯德国宣战。1943年11月19日，他被危地马拉警察逮捕，并被移交给美国军事当局。后者将他送到美国境内拘留起来，直到1946年1月22日才将他释放。同时，他在危地马拉的财产和商店被危政府依照处理敌国人的法律扣押和没收。1946年1月，他向危地马拉驻美国的领事申请准许他回到危国，但危政府予以驳回。1946年7月24日，他又请求危地马拉政府撤销该政府1944年12月20日所作出的取消把他登记为列支敦士登国民的行政决定，危政府也予以驳回。因此，列支敦士登政府于1951年12月10日向国际法院对危地马拉起诉，请求发还他的财产，并且赔偿损害。列国政府的理由是：危国政府把他逮捕、拘留、驱逐并且排除于危国境外，以及扣押和没收他的财产，是违反国际法的，而且它拒绝为实施这些非法行为给予赔偿，也是违反国际法的。问题：1.诺特包姆的国籍确定？

2.列支敦士登政府的诉讼请求能否得到国际法院的支持？国籍在国际私法上的意义1、确定涉外因素。国籍是确定一个民事关系是否构成涉外民事关系的标准之一。2、系属的需要。国际私法中的许多涉外民事关系是由当事人的本国法来调整的，本国法就是当事人的国籍所属国法。3、行使管辖权的需要。国籍是国家对某些涉外民事案件行使管辖权的依据。也是各国国民在国际交往中受本国保护的依据。国籍的冲突

各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。国籍积极冲突的解决1.当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍。内国国籍优先2.当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍。

取得在先的国籍、取得在后的国籍、惯常居所或住所所在地国的国籍、与当事人有最密切关系的国家的国籍国籍消极冲突的解决一般主张：以当事人住所地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。对于既无住所又无居所的，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人取得法院地国国籍。我国国籍法的有关规定1.中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。2.中国国籍的原始取得——父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。3.出生地在外国的人国籍规定——父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。4.父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。我国有关国籍冲突的规定第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。住所（domicile）自然人的住所

住所（domicile）就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。一般认为，居住者的久住意图和长住事实是决定住所的两个重要因素。居所(residence)是指一个人在一定时间内居住的处所，可分为临时居所和惯常居所，后者是一个人在某段时间内生活的中心和居住的处所。

住所积极冲突的解决

（1）以个人的意思选择住所。

（2）以法院所在地的住所为准。（3）根据法律关系的性质和法律关系所适用的法律确定一个住所。

（4）根据住所冲突的具体情形选择住所。

住所消极冲突的解决

各国普遍采用的方法是以居所代替住所。对于无住所、居所的人，以他的现在所在地法为住所地法。

第二节法人法人的概念法人（legalperson）是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人的国籍为什么要确定法人的国籍如何确定法人的国籍

确定法人国籍的方法1、法人成立地说（登记地说、设立地说）

理由：法人只有经过成立地国家的批准才能成为法律上的主体。优点：标志明确，容易辨认；有利于对法人国籍的变更和撤销等问题的监督管理弊端：为当事人规避法律提供了便利；隐蔽公司的实际控制人

2、法人住所地说理由：法人的住所通常是指法人的机构所在地或营业中心所在地。是法人实际行为的发生地。弊端：何为法人的住所，国际上不统一；虚设住所规避法律。

3、法人设立人国籍说（资本控制说、实际控制说）理由：法人由设立人建立，法人的权利实际上是由组成法人的自然人所拥有。弊端：控制法人的股东经常变动；股东国籍不同，以哪一个股东的国籍确定法人的国籍；股份公司确定起来更难。

4、准据法说：法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。

5、复合标准说：将法人的住所与法人的登记注册地结合起来确定法人的国籍。法人住所的确定标准研究法人住所冲突的原因：许多国家以法人的住所地法为属人法。

确定原则：

1、主事务所/管理中心所在地说：管理中心是法人的首脑机构，决定法人的大政方针。但可能出现规避法律。法人在内国经营，但机构在境外。

2、营业中心所在地说：法人的住所应是法人实际从事经营活动的所在地。法人的营业地比较稳定，不会因法人规避法律而经常变动。

3、法人住所依章程之规定说：法人在登记时，通常在其章程中明确指明其住所。

法人住所的冲突一个主事务所在日本的法人在埃及设立营业中心开展活动。

日本：以主事务所所在地为法人的住所，

埃及：以营业中心所在地为法人的住所，

结论：日本和埃及都认为该法人在自己国家境内有住所。产生住所冲突。

法人住所冲突的解决一般依内国标准

1、任何法人，只要依内国标准在内国有住所，内国便只确定其在内国的住所；

2、法人在内国无住所，在两个以上外国有住所时，内国仍然依照自己的标准来判定该法人的住所在哪个国家。

我国规定第十四条

法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

外国法人的认可外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。认可方式

1、特别认许制：内国采取特别批准程序对外国法人在内国的民事主体资格予以认定；2、一般认许制：在外国有效成立的法人，只需在内国办理必要的登记手续，即可在内国取得民事主体资格。3、相互认许制：依条约认可。4、分别认可制：即内国针对不同限制的外国法人，分别采用不同的认可方式。如对外国商业性法人采用一般认可方式，对外国非商业性法人采用特别认可方式。

民事能力的法律适用第一节关于属人法属人法的含义是指关于人的身份（status)和能力(capacity)所适用的法律，即关于人的身份和能力的准据法。身份：婚姻关系、亲子关系。能力：权利能力和行为能力。常见的连结点：国籍、住所产生和发展产生：属人法起源于法则区别说。属人法指住所地法。变化：1804年《法国民法典》，决定性地改变了属人法，将住所地法改成国籍法。英美普通法系国家还是以住所作为连接点。两个连结点的对比住所地：人与住所的联系紧密；“住所地”体现了内国人与外国人的平等；住所地的概念存有分歧；住所地不够稳定。国籍：相对稳定；明确简便；但可能与当事人无实质性的联系。对一个国家的法院而言，对于在自己国家境内的外国人的身份问题会大量地适用外国法。发展趋势

（一）住所地法的优先适用

1、二战以后的新移民潮，使得涉及外国人的以及外国人之间的民事案件大量出现。

2、经贸发展带来的人员来往的频繁。欧洲国家开始重新审视国籍的合理性。出现了重新肯定住所地的倾向。（二）惯常居所地的出现惯常居所（habitualresidence)作为属人法的连接因素，最早出现于1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》。“指某人经常居住的处所”，在属人法领域引进一个新的概念。我国的属人法原则过去：司法实践中长期倾向于将属人法理解为本国法；在一些冲突规则中又以住所地作为属人法的连接点。