物权法与金融相关问题探讨2

三、《物权法》对银行贷款担保方式的不利影响及应对措施

1、规定独立担保条款无效担保法第5条第1款规定:主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定,按照约定。物权法第172条规定:主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。物权法第178条又规定:担保法与本法的规定不一致的,适用本法。自此,银行的独立担保条款将在物权法生效的同时失效。《物权法》注重强调担保物权的从属性，明确排除了当事人对从属性作出例外约定的可能。《物权法》实施后，银行原有的许多借贷、担保类制式合同中有关主从合同效力约定的条款需作相应变更。对于新发放的贷款，银行必须更加慎重地签订借款合同，谨防出现借款合同无效的情况，否则担保合同将无效，会对贷款造成无法挽回的损失。注意：案例：2008年7月26日，农行某地区分行房地产信贷部与某市飞鹰发展公司签订《抵押担保借款合同》一份，农行某地区分行房地产信贷部作为贷款方，贷款200万元人民币给飞鹰发展公司用于购买锡、锑矿，月利率为9.15‰，合同期限一年；同日，省渔用网具厂作为飞鹰发展公司借款担保人与农行某地区分行签订《抵押合同》，表明网具厂愿意以其有权处置的15亩土地、1600平方米厂房抵押，在飞鹰发展公司逾期不能归还贷款本息时，贷款人有权处置抵押物。飞鹰公司未能按期付清贷款本息，农行某地区分行房地产信贷部于2009年8月向本市中级人民法院提出诉讼，被告为：飞鹰发展公司和省渔用网具厂。要求被告清偿贷款本息。法院判决：法院经调查取证了解到：1、市飞鹰发展公司名为集体，实为个人投资经营的私营企业；2、就同一财产，省渔用网具厂已先于当年5月抵押给中国人民建设银行，并获得贷款；3、农行某地区分行房地产信贷部经营范围限于办理房改金融业务。农行某地区分行房地产信贷部暂无从事房改金融业务外的信贷资格，故双方签订的借款合同无效，主合同无效，其从合同抵押担保合同亦无效，其责任在于原告，被告省渔具厂不承担担保合同责任，市飞鹰发展公司应返还原告贷款本息，利率按人民银行规定的流动资金贷款利率执行。2、接受异议登记期间的不动产作为抵押物将面临无效的风险

根据物权公示原则，登记的权利人推定为真实的权利人，但实际上并非绝对正确。为此，《物权法》第19条设立了异议登记制度，规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记”。对银行办理抵押贷款提出了更高要求：一是银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权。二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物。应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。3、以预告登记的不动产抵押的，银行抵押权面临落空的风险

《物权法》第20条第2款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。建议：第一，应督促购房人（借款人）及时办妥正式登记手续。第二，启用违约责任条款迫使购房人（借款人）及时办妥登记手续。第三，加大催收力度，根据合同约定宣布贷款全部提前到期。第四，增加购房人（借款人）授权银行代为办理房屋所有权登记手续的合同条款。4、法院裁定以物抵贷未办理登记的不得处分

《物权法》对此进行了明确，该法第31条规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。注意：银行对法院裁定以物抵贷未办理登记的，不得处分抵贷物，这有利于保障交易的安全，但加重了银行处置责任和处置成本。银行对法院裁定以物抵贷的，应及时去登记机关办理登记，以便及时有效地对抵贷物进行处置。5、缩短了担保物权行使的时间

《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。这一规定不利于银行实现担保物权，银行应在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权。6、企业以将来的动产抵押的，银行抵押权

存在落空的风险

《物权法》第181条规定企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押。《物权法》189条规定“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

建议：严把客户准入关合理确定浮动抵押物的种类与价值范围合同中明确抵押物发生变动时及时进行补充及时向抵押人所在地的工商部门办理登记7、怠于行使质权造成损害的，质权人应

承担民事责任《物权法》第220条规定“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使