法学基础知识课件第四讲

第四讲合同法基本原理

主讲人：张现峰本章主要内容：

1.合同法概述

2.合同的订立

3.合同的效力

4.合同的履行

5.合同的变更与转让

6.合同权利义务的终止

7.违约责任

8.合同争议的解决学习要求：了解合同法的结构体系，合同的形式种类，合同的变更与转让，违约责任和缔约过失责任的区别；熟悉合同法的立法原则，缔约过失责任，合同效力的三种状态，合同履行的基本原则及补充协议，合同终止的情形，违约责任的要件；掌握合同法成立的时间，合同订立的程序，合同生效的要件，合同履行的抗辩权、代位权和撤销权，免责事由，合同争议解决的四种方式。所需学时：5学时第2章合同法基本原理2.2合同的订立

2.3合同的效力

2.4合同的履行

2.5合同的变更与转让

2.6合同权利义务的终止

2.7违约责任

2.8合同争议的解决

2.1合同法概述2.1.1合同法的概念与特征

合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称，它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等合同关系。合同法具有以下特征：

1、合同法强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则。

2、合同法贯彻契约自由的原则。

3、合同法从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，自1999年10月1日起施行。2.1.2合同法的立法宗旨和基本原则立法宗旨：

1.保护合同当事人的合法权利——主要任务2.维护社会经济秩序——基本任务3.促进社会主义现代化建设基本原则：1.自愿原则——合同自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择合同相对人、确定合同内容以及变更和解除合同方面的自由。因此，合同自愿原则又称为合同自由原则。合同自愿原则主要表现在以下5个方面：(1)当事人有订立合同的自由及选择相对人的自由。(2)当事人有确立合同内容的自由，法律尊重当事人的选择。(3)当事人享有合同形式自由，除法律另有规定的以外，当事人可自主确定以何种形式成立合同。(4)当事人有变更或解除合同的自由，经协商一致，当事人可以随时变更或解除合同。(5)当事人有选择违约补救方式的自由。2.诚实信用原则

诚实信用原则是指当事人在民事活动中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律规定或合同约定的义务。合同法中，诚实信用原则具体体现为：

(1)在合同订立阶段应遵循诚实信用原则。

(2)合同订立后在履行前应遵循诚实信用原则。

(3)合同的履行应遵循诚实信用原则。

(4)合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。

(5)合同的解释应遵循诚实信用原则。3.合法原则合法原则是基本的民事活动准则，合法原则具体包括以下几点：

(1)合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规。

(2)在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，国家也可能会给有关企业下达指令性任务或订货任务，而合同当事人不得拒绝依据指令性计划和订货任务的要求订立合同。

(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。4.鼓励交易原则

鼓励交易，指鼓励合法、自愿的交易。基本涵义是：只要是当事人在真实意思一致基础上产生的交易，不违背法律和社会的公共利益．不损害国家、集体和第三人的合法权益，即使缺少了某些合同要件，也不一味的宣告全同无效，而给予当事人予以调整、补正的机会，从而使交易能够顺利进行。这里值得注意的是合同法鼓励的交易，必须是合法、自愿的交易。合同法在关于无效合同、合同的成立及法效、可撤销合同、效力待定合同、合同的解释、合同的解除以及合同的形式等方面均体现了这一原则精神。鼓励交易原则在合同法中主要体现在以下两个方面：1)减少了无效合同的范围在因违法而无效的合同中，合同法规定，只有违反了法律、行政法规中的强制性规范，才会导致合同无效；并非违反任何规范性文件均可导致合同无效。2)减少了无效合同的类型过去的合同立法没有区分无效合同和可撤销合同，导致无效合同的类型过多。合同法理顺了无效合同和可撤销合同的范围，增加了可撤销合同的类型，减少了无效合同的类型。

合同法由总则、分则和附则三大部分组成，共23章428条。各部分的具体内容如下：总则第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任第八章其他规定分则第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同2.1.3合同法的结构体系第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同附则其中，合同法总则部分共8章229条，分则部分共15章198条，附则部分共1条。2.2合同的订立2.2.3合同的内容与形式

2.2.1合同订立的程序

2.2.2缔约过失责任

2.2.1合同订立的程序

合同成立是指当事人就合同主要条款达成了合意。成立需具备以下几个条件：——存在双方或多方订约当事人。——订约当事人对主要条款达成合意——根本——合同成立一般要经过要约和承诺阶段要约邀请：指希望他人向自己发出要约的意思表示。

——寄送的价目表——拍卖公告——招标公告——招标说明书——商业广告2.2.2合同订立的程序

——要约2.2.2合同订立的程序

——要约要约：指希望和他人订立合同的意思表示。

——要约应具备的条件——要约可以撤回——要约可以撤销——不可撤销的要约——失效的要约2.2.2合同订立的程序

——承诺承诺：指受要约人同意要约的意思表示。——承诺的有效成立必须具备以下条件：a、承诺必须由受要约人作出；b、承诺的内容应当与要约的内容一致；c、承诺必须在承诺期限内发出;d、承诺的方式必须符合要约的要求。——合同成立的时间和地点：时间：承诺生效时合同成立。地点：承诺生效的地点即为合同成立的地点。——承诺迟延和承诺撤回：承诺迟延是指受要约人所作承诺未在期限内到达要约人。包括受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺延迟，以及受要约人在承诺期内发出承诺，但因其他原因使承诺迟到两种情况。承诺可以撤回，应在承诺生效之前。因而撤回承诺的通知必须在承诺通知到达要约人之前或承诺同时到达要约人。此时，允许承诺人撤回承诺，不会损及要约人的利益。建设工程合同的订立合同工期招标公告评标资格预审招标文件投标文件招标截止日开标中标定标签订合同竣工开工保修结束要约邀请要约承诺投标有效期合同签订阶段合同履行阶段合同有效期合同保修期2.2.2缔约过失责任

缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背诚信原则而给另一方造成损失时所承担的责任。法律特征：

1.发生在合同订立阶段，合同尚未成立，或虽成立，但被确认无效或者撤销。

2.一方违反了依诚信原则而产生的义务。

3.造成另一方信赖利益损失，且此损失基于信赖而发生。类型：

1.假借订立合同,恶意进行磋商;2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;3.泄露或不正当地使用商业秘密。

4.其他违背诚实信用原则的行为。

恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。如甲企业知悉自己竞争对手在收购乙企业，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判购买事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去收购机会，之后即宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。

故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商；没有得到进（出）口配额而谎称获得；故意隐瞒标的物的瑕疵等等。案例——缔约过失责任(1）9月1日甲向乙发出一份欲出售木材的要约，要约中对木材的型号、质量、价格、数量等内容皆作了规定，且规定了乙应在10日内给予答复。9月4日，乙收到此要约后，准备了价款，腾出了仓库，为履行合同作了必要的准备。9月7日，甲向乙发出了一份撤销要约的通知，9月10日到达乙处。乙主张甲撤销要约的通知不生效，甲应承担相应的责任。乙的主张是否合理？

要约的撤销是指要约在生效后，通过一定方式将要约取消，使要约丧失法律效力。《合同法》第18条规定，“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人”。第19条规定，“有下列情形之一的，要约不得撤销：㈠要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；㈡受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”。本案中，甲对要约规定了承诺期限，此要约即属于不得撤销的要约。要约人撤销要约不符合法律规定，这种情况下，要约的效力得到了维持，合同因而得以成立。故甲必须对其不当撤销的行为承担一定的法律责任。本案中要约撤销不当的行为符合缔约过失责任的构成要件：

⑴要约方甲的行为构成对先合同义务的违反缔约过失责任是以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。合同订立过程中，随着当事人之间的接触，当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐步产生，其实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护。先合同义务存在于要约生效后，合同成立前。要约人撤销了法律规定的不得撤销的要约的行为不能阻止要约的法律效力的发生。⑵缔约过程中要约方甲有过失存在缔约过失责任之所以得以成立，在缔约过程中违反信用的一方之所以要对对方的损失负责，是因为其主观上具有过错，即具有一定的可责之处。在缔约过程中，要约人甲已明确确定了承诺期限，给了受要约人这样的信赖，而后，又出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意的受要约人乙将要遭受损失，这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚信原则。⑶受要约方乙有损失存在缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在。如果缔约过程中的过失并没有导致损失，则谈不上责任的成立。由于要约人不当地撤销要约，使得受要约人为了合同的成立付出了一般情况下合同成立更多的费用，如为了确认要约人撤销要约不符合法律规定所支出的诉讼的时间和金钱等。这些支出应当被认定为在缔约过程中由于一方当事人的过错而导致对方当事人的损失。要约人所应赔偿的为信赖利益的损失，赔偿范围需要具体情况具体分析。本案中，乙信赖甲的要约行为，并为履行合同作了必要的准备，准备价款必然会有资金成本，同时，还可能丧失与他人订立合同的机会。可认定乙有损失的存在。⑷要约人的过错与受要约人的损失之间有因果关系这种因果关系，也就是说，受要约人所受损失的发生是由要约人违反信用出于恶意而导致的。在确定因果关系时，应探求要约人之行为对所发生的损害有无客观可归责之处，以合理地限制其责任范围。综上所述，此案中，甲的行为符合缔约过失责任的构成要件，故甲应向乙承担缔约过失责任。案例——缔约过失责任（2）

张某到市中心一大型超市准备购物。由于当时是雨后初晴，天气寒冷，加上超市刚刚开门，其门前台阶上尚有一层冰未清理，当张某刚跨上该台阶，即摔倒在地。超市保安随即将不能动弹的张某送至附近的医院，并通知了张某的家人。张某经医院诊断为胫腓骨骨折，住院治疗15日，出院后休息3个月，花去医疗费2500元。事后，张某向超市索赔，超市以张某未进入超市营业厅购物，双方之间并未形成买卖合同关系，其没有义务承担顾客在营业厅外的安全责任为由拒赔。张某向法院提起诉讼，要求超市赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等合计人民币7321元。

【审判】法院经审理后认为，张某为购物而前往超市，其目的是与超市订立买卖合同。张某的行为属于要约行为，在此过程中受伤，超市应承担缔约过失责任。张某在上台阶时，未仔细观察，导致事故的发生，其自身也有一定责任。据此，法院判定超市赔偿张某各项损失合计五千元。【评析】本案尽管张某尚未进入超市营业大厅，没有进行购物消费，但张某前往超市的目的是为购物，其行为是一种欲与超市订立买卖合同的要约行为。因此，张某应认定为缔约一方的当事人，其为此而受伤应按照《合同法》有关缔约过失责任的规定处理。

在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任。依据诚实信用原则，当事人在订立合同过程中，应当负有一定的注意而履行必要的义务，这些义务因合同尚未订立，不属于合同确定的义务，而是一种合同前应当履行的义务，即先合同义务，先合同义务是一种附随义务，这种附随义务不管合同是否订立，只要违反了诚实信用、公平原则，给对方造成损失，就应当赔偿。

超市作为商业零售企业，根据其行业特点，其对前来购物的顾客有按照常识进行照顾、提醒及采取必要的安全措施保护顾客人身、财产安全等先合同义务。本案中，超市对其门前的结冰可能导致前来购物的顾客产生伤害是明知的，但其未轻信可以避免或因疏忽大意没有预见而未及时清理，导致事故的发生，超市主观上有过错，违反了先合同义务，同时张某所受到的损害与超市的过错有直接的因果关系，符合缔约过失责任的构成要件，因此而必须承担损害赔偿责任。由于缔约过失责任是先合同义务，当事人之间尚未正式订立合同，故受害人的损失以直接损失为限；对于当事人所受的间接损失，义务人可不予赔偿。2.2.3合同的内容与形式

——内容1.提示性条款根据我国《合同法》的规定，在不违反法律强制性规定的情况下，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

a.当事人的名称或者姓名和住所；

b.标的；

c.数量；

d.质量；

e.价款或者酬金；

f.履行期限、地点和方式；

g.违约责任；

h.解决争议的方法2.合同的主要条款

合同的主要条款是指合同必须具备的条款，如果欠缺它合同就不成立。如合同法规定，借款合同应有借款币种的条款，该条款即为借款合同的主要条款。建设工程施工合同应有建设工期、工程质量和工程造价条款，这些条款即为施工合同的主要条款。3.合同的普通条款

合同的普通条款是指合同主要条款以外的条款，它包括以下几种类型：

(1)法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，合同当事人无意使之成为主要合同条款。如关于包装物返还的约定；建设工程施工合同中关于安全防护、环境保护和卫生防疫的约定。

(2)当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。4.格式条款指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在合同的订立中，要格外注意格式条款的适用问题。

——首先，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

——其次，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。

——第三，在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。2.2.3合同的内容与形式

——形式口头形式：当事人以对话的方式所订立的合同。优点：简单、快捷，有益于商品流转。缺点：发生争议后很难举证，不易分清当事人责任。书面形式：合同书、信件、数据电文等可以有形地表现当事人之间所订立合同内容的形式。优点：发生争议后举证方便，便于法院审判或仲裁机构裁决。包括：一般书面形式、特殊书面形式

《合同法》在合同形式上的要求是以不要式为原则的。其他形式：包括推定和默示进行意思表示。推定：指当事人用语言以外的有目的、有法律意义的积极活动来表达他的意志默示：指当事人没有进行任何积极行为，而以默示表示自己的意思。练习1.当事人的（）即是要约邀请。A.招标公告B.投标书C.投标担保书D.中标函2.要约人要撤销要约，撤销要约通知应在（）到达对方。A.要约到达对方之前B.对方发出承诺之前C.对方承诺到达要约人之前D.对方承诺生效之后AB3.对于受要约人延误的承诺，该承诺（）A.有效B.无效C.要约人未表示不接受有效D.要约人虽表示接受也无效4.《合同法》规定，承诺撤回的条件是，撤回承诺的通知应当在(

)到达要约人。A.要约到达受要约人之前B.受要约人发出承诺通知前C.承诺通知到达要约人之前D.受要约人发出承诺通知后CC5.某工程发包人与承包人达成口头协议但未签订书面施工合同，承包人就开始实际施工。工程竣工后，由于发包人拖欠工程款而发生纠纷，人民法院应认定该合同()。

A.不成立

B.成立

C.无效

D.可撤销B6.合同的成立必须经过(

)。

A.要约邀请

B.要约

C.承诺

D.鉴证

E.公证BC7.缔约过失责任的构成应具备()条件。A.一方有损失B.当事人有过错C.合同尚未成立，或虽成立但未生效D.合同已经成立E.当事人未按合同约定履行义务

ABC2.3合同的效力2.3.1合同的生效

2.3.3无效合同2.3.4可撤消、可变更合同2.3.2效力待定合同2.3.1合同的生效合同的生效：指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同的成立：指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议。2.3.1合同的生效

合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意；而合同是否生效则取决于其是否符合法律规定的生效条件。合同成立之后，既可能因符合法律规定而生效，也可能因违反法律规定而无效、变更或者撤销。合同成立制度主要依赖于当事人的意志，是合同自由原则的体现；而合同生效制度则体现了国家对合同关系肯定或者否定的态度，反映了国家对合同关系的干预。

合同成立是合同生效的必要条件之一，但是二者有本质的区别：合同生效的时间，主要有以下四种情况：

1、依法成立的合同：

2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的：

3、附条件合同：

4、附期限合同：当事人签订的合同能否生效，主要看其是否具备下列条件：

1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

2、意思表示真实；

3、不违反法律或者社会公共利益；

4、必须具备法律所需要的形式。案例——附期限合同与附条件合同的认定

某承包商（被告）因向材料供应商（原告）购买石子、砂子等，欠原告债务50万元，双方约定于**年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出开发商欠他80万元工程款，应于次年4月底以前向被告支付，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于次年4月底以前开发商支付过工程款以后还清余款”。至次年4月底，被告仍未还款。原告要求被告立即还款，被告提出，依据还款协议原告同意在开发商支付工程款以后被告才还款，现开发商未按期支付，故被告暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉，要求被告立即支付货款。案例解答——附期限合同与附条件合同的认定

本案中双方规定：被告“应在次年4月底以前开发商支付工程款以后，还清欠款”。从上述还款协议规定的内容来看，确实是不清楚的，据此原告、被告之间就还款问题形成了两种截然不同的认识：被告认为，应在开发商还清债务以后，才向原告还款，这实际上是将还款协议视为附条件的合同。也就是说，双方在还款协议中，被告将开发商向被告支付工程款作为一个条件，并将该条件的成立或不成立作为还款协议是否能实际履行的根据，换言之，如果条件不成立，则被告就不应按还款协议还款，当然，这并不是说被告没有义务还款，只是说他应在开发商还清债务以后，才向原告还款。然而，从原告的理解来看，还款协议实际上只是规定了被告应在次年4月底以前“还款”。这实际上是将还款协议理解为一种附期限的合同。所以本案争议解决的关键是认定该还款协议是附期限的合同还是附条件的合同。

从理论上看，附期限的合同是指在合同中指明一定期限，并把该期限的到来作为当事人的民事权利和民事义务发生或消失的前提的合同。附条件的合同是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成立或者不成立作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的合同。合同所附期限与条件，都是对效力所作的限制，但两者又存在着一定的区别。即条件的成立与否是当事人在设定时所不能确定的，也就是说，条件有可能成立，也可能不成立。如果条件是必然成就的，那么当事人在民事法律行为中只需要附期限，而无须附条件了。因为期限是必然到来的，也是当事人能够预知的。就本案来说，如果是附期限的民事法律行为，那么到次年4月底，被告就必须履行还款协议，如果是附条件的民事法律行为，则被告必须在条件成就，即开发商支付过工程款以后，才应履行还款协议。案例解答——附期限合同与附条件合同的认定

从当事人双方订立还款协议的目的、还款协议的整体内容等方面来理解，该还款协议应属于附期限的合同。双方之所以规定开发商支付工程款的问题，是因为被告提出，开发商可以在次年4月底以前还款，因此原告同意达成还款协议。还款协议中规定的被告应“在次年4月底以前还款”，是最核心的内容，还款协议中规定“开发商支付工程款以后”是从属于“次年4月底以前还款”这个前提的，也就是说，开发商支付工程款不过是对为什么规定这个还款时间的一种解释，不能将这个解释孤立地作为一项条件来看待。所以，尽管还款协议的内容规定得不十分明确，但是该协议是指被告应于次年4月底以前还款。据此应认为还款协议仍然有效，被告应依据还款协议，于次年4月底以前履行还款协议，付清全部欠款。案例解答——附期限合同与附条件合同的认定2.3.2效力待定合同效力待定合同：指合同虽已成立，但是否发生法律效力尚不确定的合同。类型：

1.限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同。

2.无权代理订立的合同。

3.无权处分合同。2.3.3无效合同

无效合同：指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的生效条件而不能依当事人意思发生法律效力，不具有法律约束力的合同。合同的无效，分为合同的全部无效与合同的部分无效。无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违法法律、行政法规的强制性规定。2.3.4可撤销、可变更合同

可撤销、可变更合同：指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可撤销、可变更合同特征：

1.主要是意思表示不真实；

2.必须由撤销人主动行驶撤销权，请求撤销合同；

3.未撤销之前是有效的；

4.撤销权人有权请求撤销，也可以不撤销，仅变更合同内容。

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤消：

1、因重大误解而订立。

2、在订立合同时显失公平的。

3、一方以欺诈、胁迫等订立的合同

4、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，可撤销合同与无效合同的区别：第一，二者产生的原因不同。可变更、可撤销合同产生的原因主要有重大误解、显失公平及乘人之危、欺诈胁迫且不危害国家利益；而无效合同产生的原因主要有以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律强制性规定等。第二，认定程序的启动不同。可变更、可撤销合同中，是撤销权人决定是否变更、撤销合同，其他机关、团体、个人都无权干预；而无效合同中，人民法院和仲裁机关有主动干预权。第三，可变更、可撤销合同并非当然无效，其在未被撤销前是有效的；而无效合同是当然无效、自始无效，且不能变更。第四，对于可变更、可撤销合同，撤销权人行使撤销权必须符合法律规定的期限（1年），超过行使期限，合同有效，不得行使撤销权；而无效合同，不存在期限的限制合同被确认无效或被撤销的后果：1、返还财产（返还标的物；折价补偿）

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。2、赔偿损失

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后……，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、追缴财产，收归国有

甲房屋开发公司开发的10万㎡的商品房施工项目招标，乙建筑公司中标。甲向乙发出的中标通知书标明工程造价为1800元/㎡，砖混结构。甲与乙先按《施工合同示范文本》签订一份工程施工合同，报政府主管部门备案。之后，甲又利用自己的优势，迫使乙就该工程与之又签订一份施工合同。该合同约定工程造价由原1800元/㎡变更为1600元/㎡。乙当时处于无奈，与甲签订后一份合同并进入现场开始施工。

6个月后，乙向法院提起诉讼，请求法院依法撤销该合同。案例——可撤销合同

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

2、《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解而订立。（2）在订立合同时显失公平的。（3）一方以欺诈、胁迫等订立的合同（4）乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，本案例焦点问题在于：阴阳合同能否撤销?练习1.可撤销的合同在被撤销前，属于（）合同。A.有效B.无效C.既未成立也未生效D.虽未成立但已生效2.某施工合同经法院确认无效后，应认为该合同从（）日起无效。A.订立施工合同B.开始施工C.确认无效D.下达停工令AA3.某建设单位与甲公司签订一份施工合同，约定由甲公司为其承建某工程。甲公司又与乙公司签订一份施工合同，约定由乙公司承建该工程的主体部分。则甲公司与乙公司签订的合同为（）。

A.转包合同，合同有效B.转包合同，合同无效

C.分包合同，合同有效D.分包合同，合同无效4.甲公司将其塔吊租给乙公司使用，乙公司却将该塔吊卖给丙公司。则乙公司与丙公司的塔吊买卖合同属于（）合同。

A.无效B.可撤销

C.效力待定D.可变更BC5.在施工合同中，(

)的合同属于无效合同。

A.施工企业伪造资质等级证书签订

B.招标人与投标人串通签订

C.施工企业的违约责任明显过高

D.建设单位的违约责任明显过高

E.约定的质量标准低于强制性标准

ABE2.4合同的履行2.4.1合同履行的原则2.4.2合同履行中的抗辩权2.4.3合同的保全2.4.1合同履行的原则

合同的履行：合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。合同的履行是合同法律效力的主要内容，而且是整个合同法的核心。

1．适当履行原则

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。适当履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人按照合同约定交付标的或者提供服务，至于交付的标的或提供的服务是否适当，则无力顾及。适当履行既要求债务人实际履行，交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定。合同履行的原则：

可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行，适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当时则产生违约责任。如建设工程施工合同履行过程中，实际履行通常仅限于指承包商完成预定的承包任务，向业主交付已完工程。而适当履行则指承包商不仅要向业主交付工程，而且交付的已完工程必须达到合同约定的质量等级，并且必须是在约定的工期之内交付。2．协作履行原则

协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。一些特定类型的合同中，合同的履行无债权人的配合将无法进行，因此，要求当事人在履行合同中相互协作，共同促成合同目的的实现。协作履行原则通常包括以下内容：

(1)债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。

(2)债务人履行债务，要求债权人创造必要的条件，提供方便。

(3)因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则要就扩大的损失自负其责。

(4)发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。3．经济合理原则

经济合理原则要求在履行合同时讲求经济效益，付出最小的成本以取得最佳的合同利益。

《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大所支出的合理费用由违约方承担。4．情事变更原则

情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许变更或解除合同。依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定：1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。2、价款或报酬不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。3、履行地点不明确的（给付货币的；交付不动产的；其他标的）。4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。关于质量关于价金关于履行地点关于履行期限和方式关于履行费用合同法规定:“质量要求不明确的，按照国家标准、

行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

合同法规定:“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标点，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务

人可以随时履行，债权人

也可以随时请求履行，但

应当给对方必要的准备时间履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担，双方共负

义务的，各自负责各自的费用。

弥补空缺的法定条款2.4.2双务合同履行中的抗辩权

双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定的期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。2.4.2双务合同履行中的抗辩权

双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护，免除其履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，因此它们是债权保障的法律制度，其作用比违约责任还积极，亦不逊色于债的担保。行使抗辩权就是行使自己的合法权利，而非违约，应受法律保护。2.4.2合同履行中当事人的抗辩权

——同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。包括：一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。适用条件：

1、必须是双务合同；

2、合同中未约定履行的先后顺序；

3、对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；2.4.2合同履行中当事人的抗辩权

——后履行抗辩权

指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。包括：

1、当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求；

2、先履行的一方履行债务不符合规定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。适用条件：

1、必须是双务合同；

2、合同中约定了履行的先后顺序；

3、应当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；2.4.2合同履行中当事人的抗辩权

——不安抗辩权

指在双务合同中，当事人互负债务，合同中约定了履行的顺序，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。履行过程中发生后履行一方财务状况恶化的情况时，先履行一方在掌握确切证据的前提下可以暂时中止合同的履行。目的：预防合同成立后因情况发生变化而损害合同另一方的利益。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。“

《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

甲公司（承租方）与乙公司（出租方）于2004年1月2日签订《房屋租赁合同》（以下简称合同），约定租赁用途为餐饮、住宿；租期十年；年租金70万人民币；付款方式：首次付款70万，以后一年一交，先交款后使用；乙公司于合同签订后三个月内完成房屋配套工程、天然气管道工程及消防达到要求。合同签订后，甲方依约将第一年租金支付乙方。但乙方却未按合同约定期限完成房屋配套、天然气管道输入及消防也没有达到要求。直到2005年4月14日，乙方才完成上述合同义务。2005年4月15日，乙方向甲公司发出催款通知书，要求甲公司支付第二年租金。同时，乙公司同意在第二年租金中扣除让出的三个月租金（即违约赔偿）。案例——抗辩权（1）

甲公司不同意上述要求，认为乙公司迟延履行达一年之久，只扣除三个月租金不足以补偿自己的损失。于是明确提出书面要求乙公司扣除十个月房租，该房租可以由乙方返还甲公司后，甲公司再向乙公司支付第二年租金，也可以从第二年房租中抵扣，否则，甲方不支付乙公司第二年房租。双方由此对支付第二年房租形成争议。案例——抗辩权（1）[评析]：甲公司享有后履行抗辩权。理由是：根据《合同法》第67条之规定：“后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲公司拒绝支付第二年房租的要求符合后履行抗辩权的法定条件：

1、双方签订的合同为房屋租赁合同，从合同约定内容看，双方互负对待给付义务。因此，从合同分类理论上看，该合同属于双务合同。

2、从合同内容看，甲公司支付第二年房租的债务先于乙公司的交付房屋之债，但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司迟延履行的违约行为产生了向甲公司的违约损害赔偿，也就是说双方之间的原合同债务关系就转化为损害赔偿的债权债务关系。甲公司是债权人，对乙公司享有债权，而乙公司是债务人，对甲公司负有债务。通常认为违约损害赔偿与原合同的债权或履行请求权具有同一性，或者说违约损害赔偿请求权，为原合同债权的扩张或变更。因此，甲公司请求乙公司履行损害赔偿之债务先于乙公司请求甲公司支付第二年房租之债务。3、乙公司未全部履行损害赔偿之债务。乙公司虽然同意扣出让出的三个月房租，但甲公司不同意。此其一。其二，乙方迟延履行达一年之久，甲公司只要求其扣出十个月的房租，是一个合理、合法的要求。在乙公司没有完全履行该债务之前，甲公司当然享有后履行抗辩权。

2006年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起15日内支付加工费10万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。9月2日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部分要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定支付加工费，其行为已构成违约，因此提起反诉，要求乙公司承担违约责任。案例——抗辩权（2）[评析]：在本案中，乙公司应先行支付加工费，甲公司后履行义务交付货物。但由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿，因此可明知甲公司将无法按合同约定期限交货，根据《合同法》第68条的规定，乙公司有权主张不安抗辩，中止履行其义务。反之，如果要求乙公司先行支付加工费，由于甲公司已明显不能履行合同，乙公司利益将受到严重损害。

但是，乙公司并不能请求甲公司承担违约责任。因为根据我国《合同法》第69的规定，当事人一方在丧失履行债务能力的时候，另一方当事人只能中止履行其义务，并且在中止履行后，还应当立即通知对方，在对方提供适当担保时，应当恢复履行。在中止履行后，对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方才可以解除合同。因此，乙公司在得知甲公司将不能履行合同时，只能中止履行其支付加工费的义务，而不能直接请求甲公司承担违约责任。2.4.3合同的保全

1.合同保全的概念合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的制度。2.合同保全与合同担保的区别首先，合同保全的作用主要在于防止债务人责任财产的不当减少，而合同担保则是在于增加保障债权实现的责任财产的量，使第三人的财产也成为债权实现的保证，或者使债权人对特定的物享有物权，可通过物权的行使，使债权优先得到实现。其次，合同保全是基于法律的直接规定，债权人的撤销权、代位权，系债权的法定从权利，而合同的担保多基于当事人的约定而设立。另外，合同保全是债权效力的一部分，而合同担保多是在原债之外另行设定了担保之债。3.合同保全的特征（1）合同保全是合同相对性原则的例外。（2）合同保全主要发生在合同生效期间。（3）合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权和撤销权。2.4.3合同的保全

——代位权

债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人债权造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。2.4.3合同的保全

——代位权

1.代位权具有以下法律特征：

(1)代位权是债权人代债务人之位向债务人的债务人主张权利，因此，债权人的债权对第三人产生了拘束力，此项权利为法定权利，随债的移转和消灭而移转和消灭。

(2)代位权是债权人以自己名义行使债务人的权利，代位权不同于代理权。代位权行使的目的在于保全自己的债权，增大自己债权实现的可能性。

(3)代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。

(4)代位权的行使必须向法院提起诉讼，其虽为一实体权利，但只能依诉行使。2．代位权行使的要件

(1)债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在。

(2)债务人对第三人享有到期债权。代位权是债权人代债务人之位而行使其债权，当债务人的债权不存在时，无从代位。而在债务人的债权未到期时，也不能代位行使，因为此时债务人的债务人享有期限利益。

(3)债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使而不行使。应当行使指若不及时行使，权利就有可能超过诉讼时效等。所谓能够行使，是指不存在任何权利行使的障碍。如果债务人已积极向其债务人主张权利或已向法院提起了诉讼，但由于其债务人的原因而未能实现债权，则不属于怠于行使。

(4)债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。这主要是指债务人没有其他财产可供清偿，又不积极行使对第三人的债权，以获得财产来清偿自己的债务，从而危及债权人的债权实现。

(5)债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为限。代位权行使的目的在于保障债权的实现，因而代位权的行使不应超出这一目标范围，代位权的行使范围应以债权人的债权为限。3.4.3合同的保全

——撤销权

指当债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，或者明显不合理低价转让其财产，对债权人造成损害的，债权人为保全债权，可以依法请求法院撤消债务人所实施的行为。3.4.3合同的保全

——撤销权

撤销权行使的构成要件：客观要件是指债务关系发生以后债务人实施了一定有害于债权人债权的行为。此类行为包括放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。主观要件是指债务人与第三人有恶意。恶意是指债务人知道或者应当知道其处分财产的行为将导致其无资产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。如果第三人不知道该情形的，则为善意。撤销权的行使应注意：

1、债权人行使撤销权必须向法院起诉；

2、撤销权的行使范围以债权人的债权为限；

3、关于撤销之诉中的被告。若债务人实施的是单方行为，则应以债务人为被告；若债务人与第三人共同实施行为，则应以债务人和第三人为共同被告。

4、债权人行使撤销权的时效，从债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

5、债权人行使撤销权的必要费用，应由债务人负担。

【案情介绍】2008年3月6日，甲某借给乙某10万元，该款到期后，乙某拒不偿还，甲某遂于2009年2月份提起诉讼，经法院审理并作出判决，判令被告乙某限期向原告甲某清偿借款10万元及利息。

2009年4月8日，乙某与其妻弟丙某达成房屋买卖协议，双方约定：乙某把其所属的四间门面房以2万元的价格转让给丙某。乙某所转让的门面房，其中北面两间曾经评估鉴定评估价值为6万元。庭审中乙某亦陈述其转让的房产价值市场价约12万元，且转让时丙某也知道乙某负有债务未能清偿。乙某转让房产后，表示无力向甲某清偿，甲某要求乙某撤销其转让房产的行为，但遭被告拒绝，遂引起诉讼。案例——撤销权

【各方观点】原告诉称：原告于2008年3月6日借给被告现金10万元，该款到期后，被告拒不偿还。2009年4月8日，被告把其所属的四间门面房以2万元的极低价格转让给其妻弟丙某。被告的四间门面房仅北面两间就曾鉴定价值为6万元，现在被告把四间门面房仅以2万元的价格转让出去，这个价格明显是不合理的低价，从而使原告的债权无法实现。现请求：1、撤销被告以明显不合理的低价把其房屋转让给第三人的行为。2、被告承担本案的诉讼费，律师代理费共计1200元。

被告辩称：被告转让的房产系被告的合法财产，被告有权处置，其与丙某的房屋交易系合法行为；被告转让房产的价格并非是2万元，而是10万元，虽然买卖协议上面标明转让价格2万元，主要是为少向房管部门交纳契税，才隐瞒真实价格的。

第三人丙某未出庭答辩。

【审判结果】法院审理后认为，我国合同法第七十四规定，因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，被告在其债务未能清偿的情况下，把价值12万余元的房屋以2万元的价格转让，已经属于明显不合理的低价转让的行为，该行为的实施，使原告的债权无法实现，从而侵害了原告的合法权益。第三人丙某作为被告的妻弟，在接受被告的房屋转让时，已经知道被告负有债务未能清偿，该转让行为会侵害其他债权人的债权，却仍然与被告进行房屋转让行为，其行为也侵害了原告的合法利益。被告和第三人之间的低价转让行为，已给符合撤销权的成立条件，原告诉请撤销被告和第三人之间明显不合理低价转让房屋行为，属于主张自己的合法权利，本院应予支持。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十六条的规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费，差旅费必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担”。因此，原告诉请被告承担律师代理费于法有据，应予支持。第三人丙某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且在举证期限内未提交任何证据材料，视为对自己诉讼权利的放弃。最后判决：撤销被告乙某于2009年4月8日以2万元低价转让房屋给第三人丙某的行为，并承担诉讼费、律师费等1200元。练习1.执行政府指导价的合同，当事人一方逾期提货时恰遇政府指导价格上涨，应按（）执行。A.原价格B.新价格C.原价与新价的平均价格D.当地市场价格2.因债务人无偿转移财产，对债权人造成损害，债权人可行使的撤销权是指（）。A.单方宣布合同终止B.请求行政主管部门授予撤销权C.请求法院撤销债务人行为D.请求仲裁机构撤销债务人行为BC3.同时履行抗辩权不适用的条件是（）。A.由同一双务合同产生互负债务B.合同中约定履行的顺序C.对方当事人没有履行债务或没有正确履行债务D.对方的对价给付是可能的义务4.施工合同订立后，发包人有确切证据证明承包人经营状况严重恶化，拒绝支付预付款，这是发包人行使（）。A.同时履行抗辩权B.代位权C.撤销权D.不安抗辩权BD5.甲乙订立一个合同购销特定的标的物，合同执行政府定价，2008年2月1日订立合同时该标的物价格为每千克1000元，合同规定2008年4月1日交货，交货后付款。但卖方直至2008年6月1日才交货，而政府定价于2008年5月1日调整为每千克1200元，买方应当按照每千克（）元的价格向卖方支付货款。

A.900B.1000C.1100D.1200B6.某物资采购合同约定先交货后付款，在履行过程中，由于供应方交付的货物存在严重质量缺陷，采购方拒付货款，其行为依据的是《合同法》中规定的(

)。

A.双方享有的同时履行抗辩权

B.后履行方享有的抗辩权

C.先履行方享有的不安抗辩权

D.后履行方享有的不安抗辩权B7.《合同法》中规定的合同履行抗辩权，是指合同履行过程中当事人任何一方因对方的违约而(

)的行为。

A.解除合同

B.变更合同

C.转让合同

D.中止履行合同义务D2.5合同的变更与转让2.5.1合同变更2.5.2合同转让

合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更指当事人不变，合同权利义务发生改变。合同主体的变更指合同内容保持不变，仅债权人或债务人发生改变。狭义的合同变更仅指合同内容的变更。2.5.1合同的变更2.5.1合同的变更——合同的变更必须由双方当事人协商一致；——合同的变更一般不涉及已履行的内容；——一般指合同关系的局部变更，而不是对合同内容的全部变更；——合同变更后应按照变更后的合同内容来履行。——合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无追溯力。

3.5.2合同的转让

合同转让是指合同权利义务的转让，合同当事人一方将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。合同转让包括合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概括转让。合同转让具有以下法律特征：

(1)合同转让并不引起合同内容的变化。合同转让只是合同权利义务的归属方的变化，合同权利义务本身并没有发生变化。

(2)合同转让是合同主体的变化。合同转让是由第三人替代合同当事人一方成为合同当事人，即当事人一方退出合同或第三人进入合同关系。

(3)合同转让涉及原合同当事人双方之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系。1．合同权利的转让合同权利转让是指合同债权人将其合同权利转让给第三人享有。如高速公路收费权的转让，就是一种典型的合同权利的转让。2．合同义务的转让合同义务转让是指不改变合同内容，债务人将其合同义务转移给第三人。合同义务转让可分为全部转移和部分转移，全部转移是指第三人受让债务而成为合同新的债务人，部分转移则是第三人受让部分债务而加入到合同关系中。3．合同权利义务的概括转移合同权利义务的概括转移，是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人。第三人取代原当事人成为合同的当事人，债的同一性不变。合同权利义务的概括转移主要包括以下几种情形：1)合同承受合同承受是指合同一方当事人与第三人订立合同，并经对方当事人同意，将合同中的权利义务一并移转给第三人。2)企业合并企业合并是指两个或两个以上企业合并为一个企业。企业合并可导致合同主体的法定变更。案例2008年5月，某公司为修建一办公楼项目与A建筑工程公司签订一份建设工程合同。当地基基础工程基本完工时，某房地产公司亏损不能按期支付工程进度款，A建筑工程公司被迫停工。在停工期间，某公司被B公司收购。B公司决定对该项目进行改建，建成购物娱乐中心。因此对该项目重新进行勘察、设计，而且与中建某局建筑公司重新签订建筑工程承包合同，并通知A建筑工程公司原合同解除，此时A建筑工程公司已停工3个月。在协商解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见，为追讨损失，A建筑工程公司起诉至法院。本案例的重点有两个：一、某公司被B公司收购后，B公司对该公司债权债务的继承。

《公司法》第一百八十四条规定：公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《合同法》对订立合同后的兼并也有相应规定，第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。因此，B公司兼并某公司后，应对某公司与A建筑工程公司订立的建设工程合同继续履行。二、B公司单方解除该建筑工程承包合同后，应对A建筑工程公司承担何种法律责任。

B公司单方解除该建筑工程承包合同，无合同依据，也无法律依据，因此是违约行为。《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该案例中B公司改变了投资计划，因此该合同不能实际履行，因此A建筑工程公司可要求赔偿损失，包括工程实施部分的工程款（包括依据合同可得的索赔款）、停工损失及预期可得利润。练习1.施工合同履行过程中，合同一方当事人提出变更合同要求。在双方就变更内容协商期间，合同应（）履行A.中止B.终止C.继续D.对要求变更的部分中止2.在下列合同中，（）合同是可变更合同。A.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的B.以合法活动掩盖非法目的的C.因重大误解而订立的D.损害社会公共利益的CC3.甲公司经过资产重组分立为乙、丙两家公司，乙公司与丙公司协商后将某合同的履行归于乙公司。对此，以下说法正确的是()。

A.乙、丙公司之间的协议有效，无需通知合同对方当事人

B.乙、丙公司之间的协议有效，只需通知合同对方当事人即可

C.乙、丙公司之间的协议经甲公司同意后通知合同对方当事人即可

D.乙、丙公司之间的归属协议，若合同对方当事人不同意，则丙公司对该合同承担连带责任D4.甲公司将与乙公司所签合同中的义务转让给丙公司，依据《合同法》的规定()。A.合同主体不变仍为甲乙两公司B.甲公司无需征得乙公司同意，但应通知对方C.丙公司可以对乙公司行使抗辩权D.丙公司承担甲对乙公司合同有关的从债务履行责任E.丙公司直接对乙公司承担合同义务CDE2.6合同权利义务的终止合同终止：是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止。合同中止：在法定的特殊情况下，当事人暂时停止履行合同。2.6合同权利义务的终止《合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

1、债务已经按照约定履行；

2、合同解除；

3、债务相互抵消；

4、债务人依法将标的物提存；

5、债权人免除债务；

6、债权债务同归于一人；

7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。2.6.1合同解除

指对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使得债权债务关系提前归于消灭的行为。分为：合意解除（约定解除）、法定解除——合意解除：指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。——法定解除：指根据法律规定而解除合同。2.6.1合同解除《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1、因不可抗力致使不能实现合同目的；

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

5、法律规定的其他情形。2.6.2债务相互抵消

当时人互为债权人和债务人时，对债务可行使抵消的权利。抵消产生使合同终止的效力。法定抵消：

《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。”约定抵消：

《合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。”2.6.3

债务人依法将标的物提存

在合同履行中，有时会出现债权人等方面的原因使债务人难以履行债务的情况，这时债务人可以采取提存的方法履行债务。提存之后，合同终止。《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

1、债权人无正当理由拒绝受领；

2、债权人下落不明；

3、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

4、法律规定的其他情形。提存的效力：

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后，归国家所有。2.7违约责任2.7.1概念

2.7.2违约责任的构成要件

2.7.4承担违约责任的方式

2.7.3免责事由2.7.1概念

概念：指当事人任何一方不能履行或者履行合同不符合约定的而应当承担的法律责任。违约行为包括：届期违约、预期违约届期违约：当事人在合同履行期限届满后没有履行合同。预期违约：当事人在合同履行期限届满之前便以明示或暗示的行为表示将不履行合同。违约行为的表现形式：不履行、不适当履行违约责任具有以下法律特征：1)违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。2)违约责任具有相对性合同关系的相对性决定了责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同之外的当事人不会成为违约责任的主体。3)违约责任具有补偿性违约责任旨在补偿因违约行为所造成的损害，而不是一种惩罚手段，受害人不能因违约方承担责任而获得额外的补偿。一般情况下，当损失小于违约金时，仍按违约金执行；当损失大于违约金时，应补齐差额部分。4)违约责任可以由当事人约定违约责任具有一定的任意性，当事人可以在法律规定的范围内