第一章 国际私法概述

PrivateInternationalLaw国际法教研室汪金兰

adwjinlan@

国际私法山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司网络游戏代理及许可合同纠纷案原告：山东聚丰网络有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市高新区新宇路359号三庆世纪财富中心B座11楼被告：韩国MGAME公司(MGAMECORPORATI0N)，住所地大韩民国首尔市衿川区加山洞第三人：天津风云网络技术有限公司，住所地中华人民共和国天津市南开区物华道2号海泰火炬园。原、被告于2005年3月10日就互联网游戏《英雄》签定(订)《独家游戏代理及许可协议》，中、英两个文本。合同的有效期是自2005年3月至2008年3月。协议主要内容：1、聚丰网络有限公司成为许可人(指MGAME公司)《英雄》的独家游戏发行商，并按照规定条款和条件在指定区域内推广产品(每个术语均在下文中进行定义)……‘指定区域’专指中国内地(不包括香港)”；其第6．1条中约定：“许可人将在协议期间在被许可人(指聚丰网络公司)的场所内提供与产品的安装和维护相关的技术服务……”；2、管辖及法律适用其第21条为：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有争议应当在新加坡最终解决，且所有由本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”但由于技术支持和代理费支付的问题，中韩双方出现较大矛盾和争议，导致游戏未能正式进入商业运营，并于2006年8月关闭服务器，暂停游戏运营。此后韩国MGAME公司于2006年12月通过媒体单方面宣布终止合作，收回该款游戏的中国运营权。期间韩国MGMAE公司与天津风云网络技术有限公司(简称“天津风云网络”)签署了《英雄2》代理协议。2007年8月天津风云开始了《英雄2》的测试，并进入商业运营。山东聚丰网络公司认为，天津风云网络公司运营的所谓的《英雄2》和《英雄》是同一款游戏，他们之间的不同只是版本升级的结果。在最终协商未果的情况下，山东聚丰网络对MGAME公司提起了诉讼。聚丰网络公司以MGAME公司为被告、以风云网络公司为第三人，于2008年7月30日向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令：1．被告继续履行双方于2005年3月10日签订的《独家游戏代理及许可协议》；2．被告赔偿原告33498272．41元的经济损失；3．被告承担本案全部诉讼费用。本案所涉主要法律问题

管辖权如何确定？案件的定性？（国内与涉外案件；合同案件还是侵权案件）如何适用法律？裁决如何执行？——国际私法的主要内容中、日公民结婚案

中国公民A男（27岁，住所在中国），在日本留学期间与与日本公民B女（18岁，住所在日本）相恋，双方自愿要求结婚，现回到中国申请结婚登记。问题：1、我国婚姻登记机关是否给予登记？2、若在日本结婚，其效力是否为我国所承认？3、若在日本结婚后，现双方夫妻感情破裂，A到中国法院申请离婚，中国法院是否受理？应适用何法律？一个对象两种程序三个概念四类主体五个制度六种关系（涉外民商事法律关系）（诉讼、仲裁）（法律冲突、冲突规范、准据法）（自然人、法人、国家、国际组织）（物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承、商事）（识别、反致、外国法查明、公共秩序、法律规避、）知识模块：三大组成部分@基本概念与理论@法律适用规范@解决国际民商事争议程序规范学习国际私法的理念与方法

推荐书目：肖永平《国际私法原理》法律出版社2003年版涉及对象：涉外案件与国内案件的区分法律适用：国际法渊源与国内法渊源司法过程：程序问题与实体问题国际私法的实务名称：涉外民商事案件审判法学习国际私法的方法

1、认真理解PIL特有的概念与制度2、结合章节收集相关案例加深理解3、按照审判流程掌握IPL基本原理与立法规定（多一个“选法”步骤）4、以中国立法、司法及国际通行做法为重点第一章

国际私法概述国际私法的调整对象与方法国际私法的名称、范围和定义国际私法的性质国际私法的渊源一、国际私法的调整对象1、调整对象——国际民商事法律关系又称跨国民商事法律关系，是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。包括国际民事（civil）法律关系和国际商事（commercial

）法律关系。——p1

——广义的理解我国立法称为“涉外民事法律关系”2、判定标准国籍（外国人）住所在国外标的物位于国外行为与智力成果法律事实：发生于国外“法域”（legalterritory)：指实行独立法律制度的区域。联邦制国家一般为多法域国家。我国也是一个多法域国家。客体主体Q：境外与国外的区别3、我国立法对涉外民事关系的界定

最高院关于《民法通则》实施意见的第178条：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

最高法院《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2013年1月7日起实行）第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。审判实务中的做法：当事人住所、营业所在国外；当事人为外国经济组织、涉港、澳、台地区民商事案件，均为涉外民商事案件。下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？

A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任

B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系

C.中国公民和德国公民之间的继承关系

D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系2002-59二、国际民商事法律关系的调整方法1、间接调整方法——用冲突规范调整“诉讼离婚，适用法院地法律。”——指明某一国际民商事法律关系应适用哪一个国家的法律，它不直接规定当事人的权利与义务。《涉外民事关系法律适用法》就是我国关于冲突规范的立法，调整不同类型的涉外民商事法律关系2、直接调整方法——用国际统一实体规范调整1980年联合国《国际货物销售合同公约》——直接规定国际货物买卖合同的成立、效力以及当事人的权利与义务。国际商事惯例：贸易术语2010、UCP600主要集中在国际贸易、知识产权保护等领域三、国际私法的名称、范围和定义名称或称谓：冲突法（conflictslaw）或法律冲突法（thelawoftheconflictoflaws）私国际法（privateinternationallaw）国际私法（internationalprivatelaw）德国的“民法施行法”、日本的“法律适用通则法”台湾“涉外民事法律适用法”、美国“冲突法重述”、瑞士“联邦国际私法”等等

（二）国际私法的范围——学界观点一览

大国际私法：外国人民事地位规范、管辖权规范、冲突规范、统一实体规范、判决的承认与执行、国际商事仲裁——通说中国际私法：外国人民事地位规范、管辖权规范、冲突规范、判决的承认与执行小国际私法：法律适用法或冲突规范外国人民事法律地位规范

法律适用规范：包括1、冲突规范；2、统一实体规范；3、（直接适用的法）国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范“一机两翼”理论（三）国际私法的定义

国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。调整涉外民商事法律关系，解决其法律适用问题的部门法。——调整范围：涉外民商事法律关系如何调整：间接规范与直接规范=法律适用规范采用程序：国际民事诉讼与商事仲裁（制度化）四、国际私法的性质1、国际私法是程序法抑或实体法（procedurelaworsubstantivelaw）2、国际私法是公法抑或私法（publiclaworprivatelaw）3、国际私法是国际法抑或国内法（internationallaworinternallaw）五、国际私法的渊源（一）国内立法国内立法是国际私法的最主要渊源1756年《巴伐利亚法典》——最早成文立法1896年《德国民法施行法》——最早单行法规1989年《瑞士联邦国际私法法典》——现代国际私法立法典范我国的国际私法立法立法模式：分散式——1、《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其司法解释2、《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”3、《民用航空法》第十四章“涉外关系的法律适用”4、《票据法》第五章“涉外票据的法律适用”5、《民诉法》2012修订第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”6、《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”——《涉外民事关系法律适用法》2011年4月1日施行涉外民事关系法律适用法第2条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”（二）司法判例普通法国家：法律渊源地位英国学者戴西（Dicey）于1896年编著的《冲突法论》，

1993年该书已出至第12版

即《戴西和莫里斯论冲突法》；美国《冲突重述》(第二次)大陆法国家：重视判例作用从判例发展成文的国际私法规则。例如，著名的“福果案”（Forgocase，反致）

我国对司法判例的立场和态度法理上，我国不承认判例的法律渊源地位司法实践中，承认司法判例，尤其是外国司法判例的法律渊源地位案例指导制度：（1）最高院涉外审判的司法解释；（2）最高院对下级法院的请示“答复”；（3）最高院在法院公报中公布的典型案例；（三）国际条约国际私法条约统一实体法条约统一冲突法条约统一程序法条约国际公法条约——国家间的政治、军事、外交等关系WTO协定

——多边贸易体系，国家间的贸易关系1、国际条约的类型2、国际私法条约在我国的适用（民法通则第142条第2款）（1）国际私法条约在我国适用的前提条件

（2）国际私法条约在我国的适用原则中国缔结或参加签署S、加入A、批准R生效的直接适用优先适用当事人所属国为该公约的缔约国中国声明保留的条款除外条约与我国法律规定不同最高院《涉外民事关系法律适用法》司法解释一第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律（属“其他法律”）规定予以适用但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。国际私法统一化运动中的国际组织

1、区域性组织

（1）美洲国家组织

(OrganizationofAmericanStates)（2）欧盟(EuropeanUnion)

2、全球性组织

（1）海牙国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternationalLaw）

（2）国际统一私法协会（InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw）（3）联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）（四）国际惯例国际惯例国际习惯国际商事惯例（狭义）反复实践法律确信《国际法院规约》第38条第1款：作为通例（generalpractice）之证明而经接受为法律者。Q:国际强行法（juscogens

）？

1、含义及性质国际商事惯例的特点：实体性、任意性2、国际商事惯例在我国的适用（民法通则第142条第3款）法定适用：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”——补缺适用当事人选择适用：当事人在合同中以明示方式选择适用适用的限制：“不得违反中国社会公共利益”——不得违反公共秩序最高院《涉外民事关系法律适用法》司法解释一第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。学说或法理能否作为国际私法渊源

《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理”。

《国际法院规约》第38条第1款规定：法院可适用“各国权威最高之公法学家之学说，作为确定法律原则之补助资料”。国内法(Nationallaw)实体法(Substantivelaw)程序法(procedurelaw)冲突法(conflictlaw)内国法(Domesticlaw)国际法(Internationallaw)

《涉外民事关系的法律适用法》

第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。涉外民事关系的法律适用规则第一类：冲突规范，主要是涉外民事关系法律适用法、其他法律《最高院涉外民事关系法律适用法司法解释》一：第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。第二类：国际统一实体规范，包括国际条约和国际惯例国际条约和国际惯例依照民通第142条第2款、第3款，海商法、票据法、民用航空法等的规定适用。对于国际条约的适用：如果当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。第三类：强制性规范：直接适用涉外民事关系法律适用法第4条

华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。——“强制性规则的直接适用”最高院涉外民事关系法律适用法司法解释一第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。学习国际私法应具备的基本理念：1、国内案件与国际私法案件的区分2、程序法问题与实体法问题3、直接调整方法与间接调整方法4、国内法渊源与国际法渊源5、内国民商法与外国民商法的平等6、国家主权与适用外国法的关系7、识别、管辖权与法律适用三步骤8、诉讼与仲裁是解决国际民商事争议的两种基本程序推荐阅读：肖永平著《国际私法原理》法律出版社2003年版法域（lawdistrict,legalunit,legalregion,territoriallegalunit）是指在一个主权国家范围内实施不同法律制度的地域。国家单法域国家多/复合法域国家

冲突规范（conflictrules）又称冲突法、冲突规则、法律适用规范，是指明某一涉外民事法律关系应适用何种法律的规范。

《民法通则》第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”

《涉外民事关系法律适用法》第12条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”

统一实体法规范（UniformSubstantiveRules)是指国际条约和国际惯例中规定国际民商事关系当事人具体权利与义务的规范。实务中常用的有1、《联合国国际货物买卖合同公约》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，CISG）2、国际贸易术语解释通则（incoterms2010/2000)3、国际跟单信用证统一惯例（UCP600）——国际货物买卖案件直接适用的法指一国制定的直接适用于涉外民商事关系的强制性规范，即该强制性规范无需经冲突规范的援引，直接适用于某些涉外民商事关系。由希腊国际私法学者弗朗西斯卡基斯（Francescakis）提出，强调国家对某些特殊涉外民商事关系的干预。《涉外民事关系法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

我国缔结或参加的国际私法条约统一实体法条约：1980年《联合国货物销售合同公约、WIPO、1969年《国际油污损害民事责任公约》、《商标国际注册马德里协定》等统一冲突法条约：1993年《跨国收养及国际合作公约》统一程序法条约：1958年《纽约公约》、1965年《海牙域外送达公约》、1970年《域外取证公约》欧盟（EU）

成立：由欧洲共同体（EC）发展而来的，１９９３年１１月１日《马约》正式生效，欧盟正式诞生。是一个集政治实体和经济实体于一身、在世界上具有重要影响的区域一体化组织。总部设在比利时首都布鲁塞尔。成员：27个主要组织机构：——欧洲理事会（EuropeanCouncil）——欧盟委员会（CommissionofEU）——欧洲议会（EuropeanParliament）此外，还有欧洲法院和欧洲审计院。

成立：1926年作为国际联盟的辅助机构设立，1940年根据多边协议正式成立，是独立的政府间组织。成员：61个，来自五大洲，代表不同的法律、经济及政治体系和文化背景宗旨：促进国家间的私法尤其是商法的统一和协调主要活动：制定国际商事合同通则、国际租赁、空间资产、国际通讯设备等方面的公约，其国际商事合同通则成为国际合同的范本。国际统一私法协会(UNIDROIT）海牙国际私法会议（HCCH）成立：1893年，荷兰的海牙成员：67个（国家和区域一体化组织）宗旨：研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织，主要制定及协调各国的冲突规则，包括法律冲突、管辖冲突以及与冲突规则密切联系的民事诉讼程序规则。主要成就：制定37个公约，其中26已生效，中国已经加入其中的3项。联合国国际贸易法委员会UNCITRAL

成立：1966年12月