第三章：劳动就业法

第三章：劳动就业法摘要：劳动就业法又称促进就业法或就业促进法，是调整劳动就业关系的法律规范的总和。劳动就业法包括就业调控法、反就业歧视法、就业服务法、就业管理法、就业援助法等内容。公民的劳动就业权包括职业获得权、工作自由权、就业平等权、就业服务权（含就业训练权）、就业援助权、失业保障权等内容。国家对劳动就业权负有尊重、保护和实现的义务，其中实现的义务要求国家采取各种就业政策和措施促进就业。本章内容：第一节劳动就业法概述

第二节就业公平法（反就业歧视法）第三节就业调控、就业服务和就业援助法第一节：劳动就业法概述

一、劳动就业的概念（一）定义经济学上的“就业”是指劳动力与生产资料相结合生产社会物质财富并进行社会分配的过程。劳动法上，“劳动就业”是指处于法定劳动年龄范围内，具有劳动能力和就业意愿的公民，参与国民经济中某个部门的社会劳动，获得劳动报酬或劳动收入，并作为其生活的主要来源的一种状态。（二）特征：主体是在法定劳动年龄内，并具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。公民在主观上有就业意愿。（公民办理失业或求职登记，就是有就业意愿的表示）公民所从事的是合法的经济活动（非法活动不视为就业）。公民所从事的劳动限于国民经济领域（非国民经济领域，如家务劳动，不属于就业）公民从事的社会劳动须在一定期间达到一定量，获得相应的劳动报酬或收入足以构成其生活主要来源。（从事零星劳动，其劳动所得不成为其生活主要来源的，不认为实现了就业）（三）形式正规就业，指劳动者在用人单位从事全时制的劳动。非正规就业（灵活就业），是指劳动者从事非全时制劳动，如小时工、弹性工时，阶段性就业等。个体经营就业，主要是指劳动者从事个体工商业经营活动。广义上的就业还应包括农业就业。（四）就业与失业失业是一个与就业相对称的概念，指在法定劳动年龄内，有劳动意愿和劳动能力的公民未能实现就业的状态。失业限于以及有关政策保障其就业的公民。（我国农村为就业者成为农村剩余劳动力）失业必须是未获得就业岗位（包括有岗位但无法获得足以维持其基本生活的劳动报酬）失业以显性失业为限（“冗员”等经济学上成为隐性失业者，不是法律意义上的失业者）二、劳动就业法概述劳动就业法也可称为促进就业法或就业促进法，目前尚是一个学理上的概念，并无任何一部法律以劳动就业法来冠名。我国于2007年8月30日颁布《就业促进法》，自2008年1月1日起施行。该法包括就业调控法、就业管理法、反就业歧视法、特殊群体就业保障法、就业服务法、就业援助法、失业保险法等。《就业促进法》与《劳动法》和《失业保险法》的关系从法理上讲，《就业促进法》与《劳动法》应当是子法与母法、下位法与上位法的关系。劳动法作为基本法，其效力应高于《就业促进法》。失业保险具有生活保障和促进再就业双重功能，就业保险法与失业保险法的交叉是围绕失业保险促进再就业功能发生的。《就业促进法》就失业保险促进再就业政策目标，失业保险基金如何促进再就业，国家和社会如何支持再就业等做出相应规定。职业失业保险的体制及失业人员的生活保障，则由《失业保险法》规定。三、劳动者的就业权利劳动就业权是劳动关系之外的劳动权，是劳动权最基本的方面，是劳动关系中劳动权的基础和前提，劳动就业权是公民最重要的生存权，是公民生存和发展的重要基础。主要内容有：1、职业获得权：也称狭义的劳动权，是一项宪法权利。主要内容：①公民有要求国家提供就业机会的权利，国家有为公民提供就业机会的义务（但一般不负担为公民直接安排工作的义务）；②当公民不能获得相应的工作就会时，国家有保障其基本生活的义务（如失业保险）。2、就业自由权：也属于宪法上的自由权，是指公民依据自己意愿选择职业的权利，包括是否从事职业、从事何种职业、何时何地从事职业等方面的选择权。可分两个层次：第一，普遍意义上的工作自由权，这是每一个公民都享有的选择从事任何一种合法职业的自由；第二，劳动者在形成劳动关系过程中的自主择业权，即合同中的自由权。3、就业平等权：是宪法上公民平等权的延伸和具体化。出于形式平等的要求，劳动者不分性别、年龄、出身等，应享有平等的就业机会；出于实质平等的要求，并不否定和排除对特殊群体（妇女儿童、残疾人、少数民族人员等）的倾斜保护。4、就业服务权（含就业培训权）：包括就业登记、职业指导、职业介绍、职业训练、失业保险等。5、就业援助权，系从职业获得权所派生的权利，指就业困难人员所享有的，经由国家积极作为而获得就业岗位的权利。6、失业保障权，亦系从职业获得权所派生的权利，同时与社会保障权有紧密联系。张某于1993年从某技校毕业后被一家机床厂录用，并于该年10月同该机床厂签订了为期5年的劳动合同。1998年10月，原合同期满后，张某继续从事原岗位工作，但双方均未提出终止或续订合同的要求，且厂方仍按张某原工资数额发给张某工资。1999年6月，张某因搬家打算到离家较近的另一机床厂工作，遂到厂劳资科办理转移工作手续，遭到厂方拒绝，厂方并要求张某与厂方续订劳动合同。张某认为机床厂无权要求自己续订合同，厂方遂扣押张某档案，双方为此发生争议。张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。问本案张某（A）权利受到了侵犯?A．自主就业权B．劳动报酬权C．休息休假权D．职业培训权四、国家的促进就业义务劳动就业方面的国家义务可分为三类：尊重的义务、保护的义务和实现的义务资料：联合国《世界人权宣言》第23条规定：“（一）人人有权工作，自由选择职业……”第25条规定：人人“在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享有保障。”我国就业权保护现状第111号公约《就业和职业歧视公约》规定：种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统和社会出身等原因；1998年公约又增加：国籍、残疾和年龄。联合国《公民权利和政治权利公约》、《经济、社会和文化权利公约》《宪法》第42条：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《中华人民共和国劳动法》第十二条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《中华人民共和国就业促进法》第三条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。尊重的义务：（消极义务），要求国家不去妨碍个人行使权利或不为侵犯特定权的义务，国家承担不予干涉的被动义务。保护义务：保护个人权利不受其他私人的侵害。（主要针对工作自由权、就业平等权等）实现的义务：（积极的义务），进一步可分为通过协助实现的义务（主要有：就业服务包括就业培训等）和通过提供实现的义务（主要包括就业援助和失业保障）。第二节

公平就业法

（反就业歧视法）一、就业平等权（一）概念就业平等权，也称平等就业权，是指公民平等获得就业机会的权利。它既包括形式公平意义上的反就业歧视，以形成公平竞争就业的环境，又包括实质公平意义上的对特殊就业群体以扶持、援助和保护，弥补特殊就业群体获取就业机会的不足。其基本要求是保证劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。资料：《劳动法》第3条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，……”；第12条：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第46条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”与《劳动法》12条相比，增加了个“等”字。公民就业平等权的实现还涉及和用人单位用人自主权的平衡问题。为此，《就业促进法》第8条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。（二）基本原则：1、机会均等。（1）录用机会均等；（同一录用标准）；（2）职业机会均等；（3）就业服务和职业培训机会均等。2、同工同酬。从事技能、责任和体力要求相等且工作条件相似的工作的所有劳动者，用人单位应当支付相等的报酬。“同工”是同等工作、同样工作条件的概括性表述；“酬”应当作扩大解释，不仅指工资，还包括社会保障等劳动待遇。（三）就业平等权（反就业歧视）对应的国家义务《就业促进法》第三章“公平就业”第25条规定：“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”政府的具体义务体系在三个方面：首先，政府具有提供公平就业环境的义务。一方面，必须做到在行政立法中不得违反公平就业的原则；另一方面，政府要自身严格遵守法律，在公务员和参照公务员法管理的事业单位人员的录用方面做得公平和平等。此外，政府还有义务进行深入的法制宣传，促使公平就业的观念深入人心。其次，政府具有消除就业歧视的义务。加大劳动监察的执法力度，纠正各种就业歧视现象，为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。最后，政府有扶持和援助就业困难人员的义务。二、就业歧视的界定和分类（一）界定歧视是在目的或手段上缺乏正当性的差别待遇。就业歧视就是指就业领域中的歧视。由于歧视理论的复杂性和广泛性，歧视原理和就业原理的互动是一个相当复杂的问题，从实践来看，就业歧视的立法往往以类型化处理来回避定义就业歧视。（二）分类1、生理性就业歧视和身份性就业歧视（1）生理性就业歧视，也称自然性就业歧视，一般是劳动者与生俱来的特征，或与其生理状况密切联系在一起的就业歧视。（如性别、种族、健康等）（2）身份性就业歧视，也称为社会性就业歧视，一般是个体社会化过程中而具有的特征，与劳动者的社会身份往往密切联系在一起的就业歧视。（如户籍、农民工、地域等）身份性歧视不仅在我国现象严重，而且社会之漠视也很严重，甚至会获得道德谅解。2、求职中的歧视和执业中的歧视这是按就业歧视所发生的阶段来作的分类。一般情况下，求职中的就业歧视发生在企业的外部劳动力市场中，因此比较明显，往往表现为用人单位的歧视性招聘条件限制；而执业中的就业歧视发生在企业的内部劳动力市场中，比较隐蔽和更为复杂，往往表现为用人单位内部的规章制度或惯例性做法。执业中（即企业的内部劳动力市场中）的就业歧视是一个更为复杂歧视判断领域，不仅涉及到法律制度的深度，更涉及歧视的要件。3、制度性就业歧视、伦理性就业歧视和用人性就业歧视（1）制度性就业歧视是指因为制度性原因而造成的就业歧视，（如户籍歧视）。依法理，如果法律上造成了一种就业歧视，被歧视者的权益很难得到救济。（2）伦理性就业歧视，这是与制度性歧视相比较而言，涉及到对歧视的本质行判断。制度性歧视往往受到道德批判，而伦理性歧视往往获得道德支持，因而在实践中受到忽视或谅解。（如性别歧视）（3）用人歧视，指用人单位在招录劳动者时所实施的歧视以及在内部管理中所实施的歧视。是法律规制的重点。就业歧视现象种种性别歧视：“本职位仅限男性”、“本工作要求男性”。年龄歧视：35岁以上的人成“昨日黄花”。无论职位高低、学历和工作经验如何，都把35岁作为最高限定年龄。

血型歧视：例如，广州某公司欲重金聘请销售总监，条件除高学历、工作经验等外，还要求“血型为O型或B型”。

籍贯歧视：如深圳一些职介所在招工广告中直接打出“河南、安徽籍免谈”。案例一2001年12月23日，中国人民银行成都分行在某报刊登招录行员启事，其中规定“男性身高1.68米以上，女性身高1.55米以上”。四川大学2002届毕业生蒋某因身高不够失去报名资格。蒋某感觉受到了歧视，认为银行侵犯了他享有的就业平等权，在四川大学副教授、法学博士周伟的鼓励下，将招工方成都分行告上法庭，请求法院判令该启事中含有身高歧视的行为违法，责令被告停止发布该违法广告，公开更正并取消报名资格的身高歧视限制。2002年1月7日，成都市武侯区法院受理了该案。该案曾经引起全国媒体以及法律界人士的广泛关注，被称为中国首例“宪法平等权”案。案例二

2003年6月，安徽芜湖青年张先著报考了安徽省国家公务员考试。经过笔试和面试，其成绩均排在第一名。在体检中，被诊断感染了乙肝病毒。9月25日，人事局以口头方式宣布，张先著由于不符合公务员身体健康标准而不被录取。张先著认为自己既不是“小三阳”也不是“大三阳”，只是一名普通的感染者，且有关专家明确表示，基本不具备传染性，在社会生活角色上应该视为健康人。2003年11月10日，张先著正式向芜湖市新芜区人民法院提起行政诉讼，状告人事局“歧视乙肝患者”，由此引发了受全国关注的“乙肝歧视”案。

资料：两部委发文：歧视乙肝病毒携带者就业属违规行为2007年劳动和社会保障部、卫生部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》要求维护乙肝表面抗原携带者合法就业权利。根据《就业服务与就业管理规定》，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。依法理，艾滋病原携带者的公平就业也应当受到《就业促进法》之保护。三、反就业歧视的范围1、禁止性别歧视：资料：《就业促进法》第27条：

国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。2、禁止民族歧视和对少数民族人员就业的特殊保障资料：《就业促进法》第28条：

各民族劳动者享有平等的劳动权利。

用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。3、禁止残疾歧视和对残疾人的就业的特殊保障资料：《就业促进法》第29条：

国家保障残疾人的劳动权利。

各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。

用人单位招用人员，不得歧视残疾人。4、禁止健康歧视一般认为，对传染病原携带者的就业歧视属于健康歧视，健康歧视是残疾歧视的发展，而健康歧视的内容还涉及基因歧视。资料《就业促进法》第30条

用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。此条规定具体包括两项内容：一方面传染病病原携带者平等享有同正常人一样的劳动权利，用人单位招用通过为由拒绝录用另一方面，在法定情形下也有例外：传染并病原携带者就业受到限制。从反就业歧视法的发展方向看，对于不会对工作环境造成实质影响的健康问题（如无传染的患病者）应通过适当的制度涉及加强对相关人员的隐私保护权利，而对于会对环境造成实质影响的健康问题（如残疾）应该通过反就业歧视的优扶制度加以规范。5、禁止户籍歧视。资料：《就业促进法》第31条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。然而，“不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”，却是一个存在巨大解释空间的规定。首先，主体是谁？其次，歧视限制指什么？在具体实践中，农村劳动者进城就业所受到的歧视往往是体制性、制度性的，而这些体制性、制度性的歧视并不是仅仅在法律或司法框架下就可以解决的。用人单位（特别是企业）对农村劳动者进城就业的歧视尚不是核心问题所在。同时，户籍一般很少成为农民工就业的直接原因，而通过诸如社会保障，教育培训及相关法力值制度上的歧视而影响农民工之权益的。案例分析：案例3-1：大学毕业生状告教育局案例3-2：强制退休是否构成就业歧视？延伸讨论——就业权限制的合理界限问题一：政府“4050工程”中对下岗职工在就业时的特殊照顾是否构成对普通劳动者的就业歧视？问题二：模特公司在聘用条件中对身高和容貌的要求是否属于就业歧视？问题三：《上海市单位使用外地劳动力分类管理办法》曾规定上海市金融、保险等23个行业不得招聘外地劳动者，是否构成对外地劳动者的就业歧视？就业权限制的原则（1）政策性平衡原则国家、政府在就业问题上应扮演“利益衡量者”的角色，协调好劳动力市场上的利益差异。尤其是要协调“用工自主权”与“择业自主权”之间的冲突。例如，对用人单位“择优录用”含义的解释，就不能演变为用人单位推行实质上就业歧视的借口；再如，针对下岗以及中老年人员失业等情况，政府就应以牺牲一定的经济效益为代价，而换取社会成员的生存条件以及社会稳定，如现在各地正在实行的“4050工程”就是如此。（2）关联性原则

对公民就业权的限制必须是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在需要。因此，“关联性原则”中所蕴含的“内在需要”标准，可以作为认定就业歧视行为最重要的判断标准。例如，用人单位招聘管理人员、技术人员时对其工作经验和学历的要求，招聘演员、模特时对其容貌和身高的要求，都应被视为是基于职业内在需要而提出的合理要求；再如，把一些特别有害生理机能和身体健康的工作确定为女职工、未成年工禁忌从事的劳动范围，也不能被看作是对就业权的一种不合理的限制。

但是，若招用一般职员时而对其性别、容貌、身高、年龄等条件提出于工作无内在联系的过高要求，就可能构成就业歧视，违反就业限制。（例如，在第一个案例中，要求身高在1米7以上的规定，既不是国家公务员法的强制性规定，也不是出自中国人民银行工作的内在需要，就属于就业歧视）。（3）“法律保留”原则又称“议会保留”，是指对于某些对国民有重大影响和不利的事项，须由议会通过立法加以规定。由于就业权对劳动者具有特殊的重要性，因此，如确需在某些情形下对就业权实施限制，同样也应实行“法律保留”原则，即只能由全国人大及其常委会制定法律，对允许限制就业的具体情形作出规定，而不宜把该权限下放给行政法规、地方性法规和规章。因为立法权的过度分散可能会带来行政权的过分膨胀，甚至激发和驱动不正当的部门和地方保护主义，使公民就业权遭受实质性损害。四、就业平等权（反就业歧视）的法律救济1、反歧视诉讼

《就业促进法》第62条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。不过，因加害主体的不同，诉讼的方式选择上有所差异。（1）政府实施就业歧视的，依政府歧视性行政行为的性质不同，采取相应的诉讼方式。具体说：如果歧视性行为属于具体行政行为，则劳动者可以依据《就业促进法》的规定直接向人民法院提起行政诉讼。如果是抽象行政行为，则依据做出抽象行政行为的机关不同，采取不同的方式解决。（2）如果歧视行为的实施主体是用人单位或职业中介机构，则劳动者可以依法提起民事诉讼，要求其承担相应的民事责任。2、法律责任《就业促进法》只规定了笼统的违反《就业促进法》的法律责任，而没有具体规定就业歧视的法律责任。可以借鉴海外（美国）经验规定：禁止令、复职、积欠工资、晋升一级损害赔偿等救济方式，对于故意歧视的，要规定惩罚性的赔偿责任。法条《就业促进法》第68条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”3、举证责任根据国外立法实践，反就业歧视诉讼一般实行“举证责任”倒置。第三节：就业调控、就业服务和就业援助法一、就业调控法1、概念就业调控法是调整国家行政机关在运用宏观调控手段来促进就业的过程中发生的法律规范的综合。2、调控目标：——充分就业资料：政府的宏观经济政策目标宏观经济政策的四大目标是充分就业、价格水平稳定、经济增长和国际收支平衡。需要指出的是，上述宏观经济政策的目标并不总是一致的，也就是，政府不总是能同时实现以上所有的政策。3、各种就业调控政策：（1）财政政策——财政支出（政府购买（如政府投资）和政府转移支付（如社会保障））和收入（税收、公债）国家通过财政和税收优惠，扶持第三产业、劳动密集产业、中小企业的发展。资料：《就业促进法》第17、18条（2）金融政策：包括存贷款利率、准备金率、再贴现、公开市场操作等，优化信贷资金投向。（3）产业政策：支持劳动密集型，高新技术产业（4）投资政策（5）人力政策（2020人才发展纲要）等二、就业服务法1、概述就业服务，是指就业服务主体为劳动者实现就业和用人单位招用劳动者提供的社会服务。具体来说包含以下几方面的内容：（1）就业服务的提供者是专门的就业服务主体（可以使公共服务机构，也可是私立，可以使营利性的，也可以使非营利性的）（2）就业服务的对象，是劳动者和用人单位，即劳动力的供求双方。（3）服务内容是提供各种社会服务，包括评估劳动者能力，开发劳动技能，促进各种就业的项目。（4）获得就业服务是劳动者的一项基本劳动权利。2、就业服务的内容（1）就业信息发布（2）就业指导（培训、测评、咨询、建议等）（3）就