我国行政组织法功能异化现象反思与重构,行政法论文

我们国家行政组织法功能异化现象反思与重构,行政法论文行政组织法是行政法的重要组成部分，主要任务是对内部行政关系进行法律调整和规范。行政组织及其工作人员是内部行政法律关系的介入主体，内部行政行为是行政组织施行内部管理的基本方式，依法管理则是行政组织法最基本的形式抉择。行政组织法的主要任务、调整方式和管理形式造就了行政组织法的法律功能，通过法律规范性的参与，确保行政组织运行始终处于法律控制之下。我们国家尽管在立法层面宣示了行政组织法的法律功能，如：组织法和地方组织法直接具体表现出了机构依法组建运行的精神，(公务员法〕也确定了依法管理公务员的原则，在行政组织管理的局部领域进行了正式立法。但在实际运行中，十分是与我们国家特殊体制和公务员管理机制相适应，行政组织被视作国家行政机器组成部分，行政组织运行更倾向于知足政治利益和国家治理需要，服务于执政目的，沉浸在浓烈厚重的政治语境之中，使得行政组织本身应当具有的法律功能时常被软化直至异化，成为阻碍行政组织法健康发展和行政法治整体推进的一块短板.一、功能之变：从分化到异化。长期以来，对行政组织法法律功能问题，学界认识不一。上世纪九十年代末，应松年和薛刚凌就已发现，行政法学界有一种较为流行的观点以为行政组织法规范的是行政组织内部的事情，与行政机关的对外管理无关，甚至没有必要作为行政法律制度研究.朱新力以为，相当长的一段时间里，狭义的行政组织法研究多限于对与地方机构的白描式叙事，介绍行政机关与地方行政机关的组织机构、职能、权限及其工作人员等等[2],而这些与法律调整方式并不搭界。郑春燕直截了当提出，应当以行政任务而非依法规范主导行政组织法改革①。实务部门对行政组织法法律功能也关注不够，沈开举悲观地以为，尽管很多学者30多年来一直不懈地呼吁和鼓吹行政组织法，但由于没有得到国家权利机关的认同、回应和支持，这一研究领域最终日渐式微[3].薛刚凌对这些问题进行深入反思后以为，改革开放以来，我们国家行政组织法处于严重缺位状态，行政组织法律制度发展延迟缓慢[4].对行政组织法法律功能的不同认识，直接引发了对行政组织法政与法功能分化问题的考虑。根据卢曼社会系统功能分化理论，在社会系统的演变中，为了解决这些复杂问题，社会系统往往通过他所讲的偶尔性公式〔contingencyformulae〕和沟通媒介〔communicationemedia〕，来面对它们[5].在卢曼看来，偶尔性公式揭示了社会传播的双方都存在不确定性，即双重偶尔性；沟通媒介由各种符码构成，每一种象征性符码都确立了特定规则作为互相连接手段，通过沟通媒介的建构能够解决双重偶尔性带来的社会系统复杂性问题。一个独立的功能子系统能够发展出标志本身功能的沟通媒介，产生与沟通方式相适应的特定符码及运用规则，进而彰显出系统的主体性和清楚明晰疆域。合法/非法这对二元符码是法律系统的独特编码形式，也是法律系统与其他功能系统区分的根据[6].周祖成基于对法律与政治共生和差异化的研究，以为法律是一种规范性存在和中性的制度机制，规范性是法律的本质内涵；政治则是一种权威管制气力，是强迫与服从的逻辑①。在政治和法律互动关系上，固然在形式上法律表现为政治的产物，附属于政治[7],但在本质上政治服从法律的调控，是实现政治社会职能的需要，是社会有机体本身具有的调控机制[7]60.伍德志进一步对卢曼社会功能理论中的政治和法律功能差异进行了归纳，以为政治系统以权利为交往媒介，以作为集体约束力的决定为功能定位，有权/无权是其自我生产的二元沟通图式〔二元符码〕；法律系统以法律语言为沟通媒介，以保障等待的稳定化为功能定位，合法/非法为自我生产的二元沟通图式〔二元符码〕②。行政组织法本身亦是一个功能子系统，其起源于法律系统中的行政法子系统，应当符合法律系统要求。对行政组织法详细组成，行政法学界通讲以为，行政组织法主要包括行政机关组织法〔解决行政组织的设立及其职责权限〕、行政机关编制法〔解决行政组织的规模大小及其人员和经费设备〕和公务员法〔解决行政组织的组成人员〕4]113.另外，有必要将根据法律法规受权和受委托履行执法职责的事业单位中的工作人员纳入行政组织法调整范围，比照公务员管理进行研究③。从实际执行来看，我们国家行政组织法法律功能各项要求并未落到实处，反而遭到政治系统严重排斥，功能异化现象在其各组成部分都有不同程度的具体表现出。在行政机构设置、和地方机构关系以及机构编制、公务员管理等众多方面，政治权利时常强势侵入行政组织法法律属性疆域，如强调把贯彻执行执政的道路方针政策、坚持管政治原则作为根本要求，重要机构改革和人事调整总以特定政治会议作出决定后方才发动施行，大量管理活动缺乏法律根据，将政治主导和命令干涉作为行政组织运行的主要手段，有权/无权是其自我生长和变革的沟通符码，不断变动调整甚至朝令夕改是其显著的历时性特征。至于法律化思维和语言范式，合法/非法的沟通方式，以及对稳定的可等待性等，并非重要考虑要素。基于这些观察，薛刚凌以为，法学界对行政组织的法律研究呈现出极大的封闭性，我们国家行政主体理论对机构人事编制、公务员管理等很多重要法律问题没有得到深切进入、系统研究.于是，行政组织法法律功能不可避免地异化为政治功能，与其他行政法律制度之间沟通沟通显得异常困难，在异化功能的映照下，把行政组织法误解成一种行政制度，进而主张行政组织法xuwuzhuyi或者行政组织法行政化,就事出有因、见怪不怪了。行政组织法功能异化经过呈现的图景，也是行政法基础理论认知形式的投射。对行政法基础理论的认知，长期以来存在控权论、管理论和平衡论。控权论强调保障个人自由权利，限制行政机关权利，主张司法干涉。管理论则着眼于行政机关高效施行管理，以行政权利〔或公共利益〕为本位，以极权主义、国家主义或极端的集体主义等学讲为基点,强调国家干涉和管控的合理性和必要性，对个人权利关注不够甚至忽视，其本身带有专制政治的基因④。平衡论则是两者的有机折衷。在行政组织法中，控权论和管理论的争论都围绕行政组织的组织人事权进行，薛刚凌以为组织人事权是国家以及地方行政主体的四类基本权利之一，组织人事权是设置行政主体或行政主体设置行政组织、行政机关和管理公务人员的权利,详细又包括行政组织权和人事管理权两项权利。控权论强调权利保障和对组织人事权的规范控制，管理论强调管理效益至上和组织人事权对行政组织运行的强力干涉。在法治较成熟的环境下，控权论应居于主导地位，它〔管理论〕在某些行政法领域弥补了控权论的缺陷，构成其合理的一面[9]139,足见管理论是对控权论的补充。孙笑侠以为极端平衡论者一方面否认控权，一方面又希望平衡，批评平衡论者似乎忘记了，没有控权怎能实现平衡？平衡论假如要自圆其讲，其唯一通道是继续肯定控权论[10],实际上也就力挺了在控权论基础上坚守行政组织法法律功能的导向。但是，我们国家行政组织法研究和实践中并未坚持好控权论，其也难以渗入已被政治和管理技术占领的行政组织系统，行政组织法领域则成为管理论自耕自收的保存地,平衡论被异化成管理论上演独角戏的遮羞布.行政组织管理主要靠权利干涉和管理技术而非法律规范，导致行政组织管理成为政治运作工具，以规范性为核心的法律功能逐步异化和流失。问题是时代的声音，以问题为导向的变革也是最直接有效的工作方式方法。着眼于行政组织法法律功能异化为政治功能的逆法治现象，查找深层肇因，以期能够矫治其功能异化现象，实现行政组织法法律功能的理性建构。二、功能异化表现及评析：规则变异与运作变向。我们国家行政组织法法律功能异化为政治功能，呈现出一系列详细表现，这些表现总体上可归为制度规则层面和运行层面，运行层面又集中表如今规则制定、组织施行和救济三个详细环节上。〔一〕制度规则潜行化。制度是人们坚持的行动准则，罗尔斯在讨论制度正义时，将制度理解为一种公开的规范体系[11].一般而言，制度和规则不仅包括法律规范，而且还包括了在社会中不断构成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗等一些非正式的制度[12],可分为正式规则和非正式规则。我们国家行政组织法体系中，正式规则数量较少，权利的运行主要是靠部门自定的一些内部规则甚至是拿不到台面上的潜规则[13],又可将非正式规则分为内部规则和潜规则。内部规则显盛于外部规则，是我们国家行政组织制度体系的顽疾。2006年(公务员法〕颁行后，在行政组织领域，我们国家未再出台专门法律，出台了(行政机关公务员处分条例〕、(地方各级人民机构设置和编制管理条例〕和(事业单位人事管理条例〕3件行政法规、7件部委规章，大量行政组织管理根据执政政策和一般规范性文件，有的单位把会议纪要、内部操作原则、答复甚至领导讲话等五花八门的非正式规则作为重要根据。对于重要部门机构设置和编制事项，也在法外运行，在制定部门组织法方面，编办也曾作过几次努力，提出过几个部门的组织法草案，但尚未定稿[14],行政组织内部三定方案实际成为机构编制管理根据，我们改革不成功或得而复失的重要教训就是长期以三定规定的文件代替法[15].一些非正式规则还严控流转范围，定有较高密级或作为内部资料管理，普通民众甚至占官员群体多数的低级别公务员难以知晓。这些内部政策文件普遍缺乏可预期性，随意性很大，有的甚至朝令夕改，随领导意志转移而定，难以为行政组织管理提供科学、规范和稳定的法制保障。另外，潜规则的作用宏大，它甚至能够在正式规则背后垂帘听政[13]247.据中国政法大学2008年对我们国家行政管理体制进行的专项调查统计，对影响领导提携的因素中，37.7%的受访者以为背景和关系是主要因素，还有6.8%的以为跑官要官、运气以及其他是主要因素，两项之和接近45%.调查组在江苏省对公务员晋升渠道认识的调查中，选择晋升主要靠跑官要官、听天由命和其他的也占到36.9%,潜规则成为公务员职务晋升的重要因素①。又以领导职数管理为例，根据(组织法〕规定，各部委副部长〔副主任〕为二至四人；直属机构和办事机构负责人为二至五人，减去一名正职，其副职应为一至四人，由此观之，各部门副职职数为四人以下为一条正式规则。但这条正式规则却被普遍违背。据统计〔见下表〕，组成部门和直属机构平均实配副职9名和6名，超配倍数分别为2.17倍和1.69倍；最严重的部门配有副职14名，超配10名；统计范围内的43个机构中，仅有6个机构没有超配副职，超配副职这条潜规则压倒职数设置的正式规定成为普遍运行规则。再以部分代办行政事务的行业协会和基层群众自治组织内部管理为例，一直以来我们国家通过社团章程和临时性政策而非法律进行规制。对内部非正式规则功能的理解，哈耶克给予了相对积极评价，他将内部规则分为说明的规则和尚未说明的规则，以为尚未说明的规则优于说明的规则②，但前提是尚未说明的规则必须具体表现出出自然正义，可实践中却经常难以做到。相反，非正式规则在多数情况下却是问题和费事制造者,非正式规则不符合作为法的实证规则的一般要件，它既没有向另外一方设定一个准确意义上的法律，一个命令意义上的法律[16],根据哈特的法律规则理论，也因缺乏构建成认原则、改变原则、审讯规则的意图和途径，使提出的第一性规则和第二性规则无法有机结合，注定无法提供法所具有确实定的、动态的和有效的调整范式③。英国文官管理法制发展进程中，议会所制定的社会立法大大改善了文官原来在普通法上的地位，进而使英王的雇用契约从法律所不知的状态进入到受法律规定的状态[17].青年学者叶竹盛从分析法治建设的中国难题入手④，以为非正式规则固然在一定时期内能够承当推动经济发展的功能，但是却可能造成多种法治缺陷，甚至可能使正式制度长期遭到压抑[18].也与政务资讯〔信息〕公开的通行做法格格不入，法治斌以为各项权利之行使，实均以获得相关充分之资讯为前提。所谓消息灵通之公民即为必备之要件[19],而非正式规则却易逃脱资讯公开的视线。非正式规则的泛滥，一些特殊的、个别的、分立的、弹性的内部规则取代了普遍的、确定的、形式的、规范的行政法规范[20].行政组织法制度中各种非正式规则的大量存在，势必造成正式规则倒挂效应，使得制度规则潜行化愈发盛行，且难以有效遏制。〔二〕制定修改封闭化。由于我们国家行政组织法多数是非正式规则，其制定修改时常脱离国家立法体系，一些法规和政策规定甚至省去了制定计划、实地调研、广泛征求意见、论证听证、民主表决和公开发布等重要程序环节，缺乏严谨细致的程序设计，存在明显的随意化倾向，构成了关门立法机制。在机构编制方案制定经过中，机构设立和撤并决定权把握在上级和本级编制委员会手中，机构详细职能划分和编制职数由各级编制委员会会议内部研究决定，一般情况不征求行政相对人以及相关公务员的意见，其科学性值得怀疑。有的行政主体把行政组织管理制度的制定修改正过错程与行政组织内部公文起草和制发程序混谣雷同，使行政组织管理制度降格为机关一般事务，大量行政组织管理规则隐藏在浩繁的公文字句行间，不易于规则查找和实际执行。至于会议纪要、答复甚至领导讲话等非正式规则，基本都是在一闪念间作出的决策，毫无立法规则可言，但在实践中却被奉为法宝.十分是在制度规则表决机制上，内部随意决策对民主制度的伤害更为明显。美国普遍实行的罗伯特议事规则表示清楚，通用议事规则的根本原则就是要慎重仔细地平衡组织和会议中个人和群体的权利，全体成员根据自个的意愿选出领导人，更要防止领导人将自个的意志强加在组织的头上[21].在实际操作中，我们国家大量行政组织法未提交国家和地方权利机关公开审议表决，很多由机关内部会议讨论通过、首长签发等方式完成批准程序。这种内部导向的立法形式，不符合平衡立法的要求①，当且仅当所有利益相关方都有平等的时机介入决策什么是社会总体利益最大化以及什么是公平合理的利益分配〔或配置〕方案，并自愿接受有关决策结果时，和谐稳定的平衡点才可能存在[22],这就要求法律法规制定修改具有较强的计划性和严密的程序性，一般在达成广泛共鸣、立法条件成熟时才能正式制定和修改。由于行政组织法的关门立法脱离了平衡立法的约束，在制定修改中无法有效平衡各方利益，必然导致过于强化行政组织本身利益，倾向于从行政组织及其领导人利益和偏好出发，武断地过滤掉民众和普通公务员的意愿和智慧，造成组织人事权非理性化运行。从效果上看，内部随意化的立法体制，其结果收获的多是管不到边、管不到位的苦果。被管理的公务员也是满肚苦水,本身意愿得不到有效表示出，还时常遭受上级的制度突袭,经常忍耐无厘头的权利压缩,一些甚至出现了心理失衡和行为失矩。从新趋势上看，关门立法表现出对国外行政组织法发展趋势的漠视，十分是上世纪90年代以来，西方国家普遍兴起了公共部门改革运动，行政组织管理中引入了市场化和企业化的一些管理手段，提出受权、服务和广泛介入，非等级体制，知足相对人需求导向而非官僚主义，预防失误而非惩治[23]等思想，对传统行政组织管理形式产生了重大突破，同时也是法治思想的重要具体表现出，但在我们国家这些领域基本处于冻结状态，在政治理论上难以接受，实践中担忧出乱子，自然也就不会产生立法需求，进一步加剧了关门立法形式的封闭性。〔三〕组织施行暗箱化。在西方式方法治国家，行政组织法施行经过是比拟公开和透明的，这有利于对行政组织法施行进行监督，及时纠正偏差.但在我们国家行政组织法施行中，除公务员、事业单位工作人员招录环节面向社会公开进行外，牵涉的机构编制管理、考核、职务任免、赏罚、教育培养、工资福利保险、退休、申述控告等多数环节，基本在体制之幕后面进行。以公众议论较多的领导人员选拔任用为例，当前主要根据发布的(政领导选拔任用工作条例〕进行，该(条例〕规定的选拔任用五个主要环节均为内部程序，一般及公众缺乏介入途径，加之很多地方实际存在内定人选、程序空转现象，导致选拔任用经过在少数人中封闭运行，其公信度难以保证②。另外，公务员考核评价、教育培养以及赏罚等，主要在行政组织内部施行，考核指标由上级内部研究确定，公务员教育培训内容、班次和经费对外保密，培养对象更是由设在行政组织内的组织内部确定，能够讲行政组织管理主要由行政组织本身包办.根据中国社会科学院法学研究所2020年对信息公开施行情况的调查，有5家部门称人事任免信息不属于(信息公开条例〕所指的信息，另有一部门称是内部管理信息，未列入规定的信息公开范围,拒绝公开人事任免信息。调研组要求公开被调研单位2020年1月至9月之间的选拔领导任职的岗位和人数，新选拔任职的性别比及其学历、专业分布情况，受处分人数、原因、处分类别等信息，相关部门以不符合一事一申请要求存心故意拖延，有8家部门表示不负责加工汇总所申请的人事任免信息[24],从这组调研情况能够窥见组织人事权运行何其神秘化。对行政组织工作的数据统计也严格保密，内部使用或对外公开发表统计数字必须按保密法规进行审批，这也导致外界难以了解真实状况。公开选拔、竞争上岗等竞争性选拔曾被中组部喻为群众以为近年来最有成效的选人用人改革措施[25],但近来出现了否认竞争性选拔的声音，太多聚焦竞争性选拔产生的负面效应，简单将竞争性选拔与高分低能、成本高企、考试专业户等标签联络在一起[26],(政领导选拔任用工作条例〕明确不得跨省区市选拔处级下面领导，仅在缺乏紧缺人才和单位内部人选不易集中等特殊情况下才能竞争性选拔，各地竞争性选拔基本上处于停滞状态，湖北一位处级官员最近在南方周末撰文以为公开选拔领导基本绝迹，并呼吁勿让公选这条公平公正的选拔制度死去③。正是由于内部暗箱化运作构成的便利，行政组织首长和组织负责人对组织人事工作有极大发言权，牵涉最关键环节基本都由一把手定夺，染上了浓烈厚重的个人独断色彩。外界民众产生了很多误解和抵触情绪，当下版本繁多的官场笔记多浓墨重彩描绘官员升迁黑幕，其畅销卖空足以显示公众对暗箱生产官员形式的厌恶感何其突出。〔四〕权利救济梗塞化。我们国家公务员和事业单位工作人员对行政机关和单位作出的行政组织行为不服①，申请救济渠道主要有司法审查、人事争议仲裁和复核申述。对公务员人事处理行为，我们国家将其归为内部行政行为，不能提起行政诉讼，同时还被排除在(劳动法〕适用范围之外，公务员主张人事劳动权益只能通过行政复核申述渠道，而复核申述完全由行政组织内部运作决定，公正性严重存疑。事业单位与其工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生争议，可向人事争议仲裁机构申请仲裁，人事争议仲裁机构设在人事主管部门，而人事主管部门又是各类事业单位的业务指导部门，通过人事主管部门居中撮合,与事业单位存在着千丝万缕联络的组织人事机构去充当居中裁判的仲裁者，怎样实现仲裁的独立性和公正性[27].当事人对仲裁裁决不服的，能够向人民法院提起诉讼，但最高人民法院(关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定〕〔法释〔2003〕13号〕将受理范围仅限于辞职、辞退及履行聘用合同三种争议，司法审查面过窄。从司法诉讼和人事争议仲裁的衔接上看，仲裁后再诉讼占比很低，据四川省高级人民法院2008年一份调研报告显示，四川省各级仲裁委员会人事争议仲裁后提起诉讼案件数仅占仲裁受案总量的5.7%[28].受仲裁和诉讼施行效果影响，大量案件在案外处理，河南省人力社保厅有关统计显示，2020年河南省受理事业单位人事争议案件495件，华而不实人事争议调解组织和仲裁机构案外调解151件，案外处理比达30.5%[29].根据(事业单位工作人员处分暂行规定〕,对牵涉事业单位工作人员的考核、处分决定等组织人事处理行为，不能申请仲裁和诉讼，只能复核申述。由于司法审查、人事争议仲裁和复核申述三个救济管道不够畅通，造成组织人事权运行缺乏有效外部制约，在实践中发生组织人事行为侵权后，多靠组织信誉和个别平反纠正，除此之外很难获得真正有效救济。从西方式方法治国家经历体验来看，对公职人员处分惩戒主要有行政裁决和诉讼裁判两个主要救济渠道，较多国家允许两道并行，独立司法系统有力保障了诉讼公正性，行政裁决总体具备准司法构造。美国根据宪法第五和第十四修正案正当程序条款，对公务员纪律处分提供正当程序保卫，纪律处分程序必须书面通知相关公务员，允许其查看和复制所有相关文件和证词。实行优势证明标准，官方负担举证责任，公务员本人能够传唤己方证人和询问对方证人。法院有权审查惩罚处置决定能否具有任意性，如发现程序失当和惩罚处置失误，应当判决给予无辜者补偿[30].(日本公务员法〕规定，对公务员进行违背其意志的减薪、降职、停职、免职及其他对于其明显不利的处分，能够向人事院提出异议，并明确规定了受理和调查、证人出庭、出示文件资料、裁决等条款。波兰、法国、英国等确立了公务员组织人事裁决聘请律师辩护制度，英国进一步确立了公务员获得公费辩护的权利。在台湾地区，公务员依法办理退休请领退休金、依考绩法受免职处分直接影响其宪法保障的人民服务公职的权利，以及足以改变身份或有重大影响之惩戒处分，可寻求司法救济②。一些国家把公务员由以前的按公法管理改为后来的普通劳动法之中的集体合同管理[31],使之成为一种私法关系，彻底跨越了因身份而产生的救济障碍，英国将公务员纠纷纳入普通劳动权益诉讼，公务员遭到不公平辞退时，可根据适用于企业界的(工业关系法〕提出申述和上诉[17]30.因而，不管是行政裁决还是诉讼裁判，都具体表现出出了显著中立性，有利于构成强有力的外部干涉机制，使公职人员权利能够得到有效救济。比照西方式方法治国家和台湾地区的做法，我们国家以内部申述和仲裁为主、诉讼为辅的审查救济机制及其施行中的突出问题，展示了组织人事权的强大，压制了内部行政法律关系中的权利主张。公务员和事业单位工作人员除具有公职身份外，同时也是公民，居于内部行政法律关系中行政相对人地位，当其合法权利遭到损害而不能通过法定的途径获得救济，不符合有损害必有救济的法治原则[32].执法者本身权利救济不畅，又岂能奢望其以公正方式执法为民、保障外部行政相对人权益？三、批判反思：深层肇因与复杂影响。我们国家行政组织法功能异化种种现象，并非简单的自然生长，其背后有深切厚重的社会历史根本源头，构成了多重消极影响，应充分认识、深入批判和积极反思。〔一〕文化之痒：封建留存与西学入侵。我们国家封建专制社会历时漫长，影响深远。梁启超指出：专制政治之进化，其精巧完美，举天下万国，未有若吾中国者也。万事不进，而惟有专制政治进焉1.晚近时期，文化界通常用冲击-反响形式和中国文化本位形式对中国专制文化进化受阻进行描绘叙述和解释③，深入揭示了中国专制主义根深蒂固的文化根本源头。保守专制基因深深植入我们国家传统官员管理选拔制度，马克斯韦伯对我们国家专制统治与官僚制度关系作出了评述：纯粹东方式苏丹制的任人唯贤与等级公平和专制专制相结合的制度似乎就在中国登场了[34].尽管历史上先后出现过军功入仕制、养士制、科举制等面向底层民众选拔官员的相对公开公正的机制，华而不实科举制已经固化为一种跨越朝代的恒久之制,但其仍非仕途升迁的主渠道。弗朗西斯？福山以为，中国在官员选拔任用历史上走过了毁坏-重建的往复式前行道路，大多数时期都是贵族家庭掌控官僚系统，出仕人选局限于精英家庭的小圈子①。除我们国家传统因素之外，西方域外理论也带来宏大冲击。清末变法以来，我们国家深受大陆法系影响，源于德国的十分权利关系理论于民国初年引入中国，时值社会动乱，没有颁行宪法，法律也残缺不全，急需强有力的行政官署，该理论迎合了统制要求[35].一般以为，十分权利关系包括公法上的勤务关系、营造物利用关系以及十分监督关系，公务员与国家之间构成公法上的勤务关系。在勤务关系中，法律保存原则不予适用，行政组织没有法律受权可以限制官员自由，而官员不能请求诉讼救济，该理论极端强化了政治国家对官员的控制。但二战以后，公民权利和政治权利勃兴，公务员地位得以重塑，新行政法将最低限度的正当法律程序引入十分权利关系领域[36],多国认识到公务员除履行公务外，也是公民和劳动者的一部分，享受公民基本权利、劳动保障权益等不可忽视和剥夺的权利。德国法学家的主要观点是，近年来法院的判决及其平衡的结果表示清楚，即便在这些十分权利关系领域，也支持制定法律[37].因而，十分权利关系及其框架下公法上的勤务关系理论逐步退出历史舞台，取而代之的是对公民担任公职权愈加全面细致的保卫。台湾地区对十分权利关系理论逐步进行了破解，通过大法官会议解释方式逐步赋予了公务员对影响服公职权有重大影响行为的起诉权，其根本原因在于当代西方式方法制思想及法律领域中的新趋势已在台湾法律上占据了更为突出的地位[38].但奇怪的是，时至今日，十分权利关系理论的宏大穿透力对中国大陆行政组织法产生了本质性影响，这种影响力主要源于十分权利关系理论的孪生姐妹内部行政行为理论②，在内部行政法律关系中，行政主体拥有解决内部行政法律关系纠纷的排他性权利[39],胡建淼批评我们国家死死抱住内部行政行为理论不放，实在是愚笨之至[40].另外，苏联高度集中的理论传入我们国家，根据苏联做法，政军所有由在内部任命和调配，普通民众没有本质发言权，在实践中却是不恰当地把管外化成了一套自上而下的、等级制的任命制。苏共后来出问题，首先与这套无法反映人民当家作主的体制有关[41],我们国家深受影响，行政组织管理带有明显的苏式烙印.西方理论的传入，与我们国家专制传统一拍即合，互相影响，导致我们国家行政组织管理难以逃出威权政治覆盖的阴影，行政组织法建构和施行深陷在令人窒息的规则擅断、密室政治和官僚管制的政治传统之中，其法律功能难以得到健康生长。〔二〕服从伦理之弊：社群逻辑与权利卑下。社群主义是西方现代具有相当影响力的一种社会思潮，主张个人最终由他所在的社群决定，表示出了对自由主义传统的不满，力图用公益政治学替代权利政治学，便成为社群主义的本质主张③。美国批判法学把社群奉为重要的价值理念，社群元素能够轻易而更令人满意地成为中心角色，而法律中的首要规则则被置于远为低调的视角[42].伦理学家布拉德雷提出了自我实现的理论，阐述了无限整体、中间整体和个体的互相关系，中间整体是个体为其成员的各种社会组织、机构和社会团体，个体在追求整体和中间整体的目的中实现自我[43],中间整体伦理价值为社群主义提供了更充分的理论根据。行政组织属于一种社群形态，在政治国家与公务员个人之间设置了中间体，发挥着必要作用。社群主义理想最重要的功能是为公共社会提供一个展示人的能力的可能性，或者至少有一些人，生活中将更富于合作、愈加谦虚[44],从这个角度讲社群主义在一定程度上兼顾了个体利益。但是，社群本身有利益倾向，基于社群本身利益考量，其可能不断扩张其功能，防范外在干涉，谋求社群更大自主自治权，如发展到足够强大，就会在特定领域成为主权者替身，国家对公民自由权利的干涉改由社群组织接管，要求个体必须服从社群制定的规则以及各种指令。个体对社群组织的服从，有些并非根据宪法或法律受权，而是根据社群组织对个体的有力控制或者个体对社群的信任。这种服从伦理与新自由主义的关系颇为紧张，社群主义者一直将自由主义和个体主义之间的暗昧，视为一种根本性的错误[45].哈耶克对社群主义以及一脉相承的集体主义进行了深入批判，不管是诉诸在特定社群中所发现的共同的应当观或道德上的值得观来支配社会的努力，还是试图根据特定的集体目的来组织或指导社会的努力，都是不可欲的，甚至还具有自我摧毁的性质，通过对丢失了个人的社会整体观的批判而否弃了各种唯理主义的集体观或社群观[46].罗尔斯提出，不能根据处在某一地位的人们的较大利益超过了处在另一地位的人们的损失额而证明收入或权利方面的差异不同是正义的④，社群利益再大也不能损及个体利益。自由原则具有优先性，所有以有利于社会与经济有重大利益的理由而限制之，都是错误的[47].为社群利益而限制个体利益，或者由于社群能够带来更大的经济社会实利而不得不使个体成为其附庸，这种服从伦理逻辑也同样被新自由主义者视为一种错误。在普遍将公民服公职权作为一种权利甚至是基本权利的历史趋势下，公职不应简单被视为一种责任和义务，在财产方面，大学董事会诉罗斯案〔BoardofRegentsv.Roth〕和佩里诉辛德曼案〔Perryv.Sinder-mann〕使公职成为受保卫的新财产权[48].因而有必要借鉴财产权保卫的方式方法来保卫公务员免遭恣意的组织人事权损害，并保障其能够平稳地享受平等服公职权利。但社群主义在我们国家现行体制内似乎有更天然的优越性，总的来讲，现行组织法是从管理的角度而不是从规范和控制行政权、保障相对人权益的这一角度来加以规定的[1]12,行政组织管理中更强调公务员队伍整体利益和集体观念，使行政组织法固执于对行政组织机构的自我建构，无处不在倡导牺牲小我成就大我的献身精神，忽视了对公职人员个体意愿和介入积极性的关注，充分具体表现出出政治权利对公民服公职权的强力控制。〔三〕目的偏移：治表突进与治本乏虑。我们国家推进行政组织法建设其实早有绸缪，概括起来主要有两个大的改革套路，客观上产生了一定成效，但其主要思路和措施充满了浓烈厚重的政治功利色彩，多为治表之策。第一个套路是热衷于推进制度规范建设。不久前，人民日报社论指出：把好选出来、用起来，最根本的要靠科学有效的制度机制。选人用人越是重要，就越要用制度来保证；工作越是复杂敏感，就越要用制度来规范[49].这些制度最典型的成果就是(公务员法〕,外加少量行政法规和规章，其余绝大多数是执政和各级各类行政组织制定的政策和临时性文件。对于制度建设，实际上是一个必要的外表要件，本质意义上的法治,特点表如今：对行为的要求不局限于合法性原则，还要求法律本身符合一定标准，具备一定内容，否则专制主义是典型的法制国家[10]17-18.杜宴林批评法律形式化或制度当代化总是带着奴役的基因，以为其漠视法律本身的人文主义价值理念，导致了主角边缘化、离间化，进而使得本来的〔人〕主-〔法〕客恰切的逻辑关系蜕变为〔法〕主-〔人〕客的主奴关系的尴尬倒置或异化逻辑之中[50],这些制度看似数量庞大、貌似门类齐全，但实则缺乏统筹甚至互相抵触，充满了地方和部门保卫主义以及狭隘的唯上做派，横生出一道阻碍与正常法治文化沟通的无形围墙有的严重脱离实际，甚至随意限制公务员权利，外表光鲜的公务员不时沦为体制的囚徒有的地方和部门把行政组织制度建设当成政绩工程，搞制度规范大拆大建,导致规矩林立，变幻莫测，无所适从。另一个套路是行政组织管理与行政职能的适配性。我们国家行政机构改革一直遵循精简统一效能的原则，围绕职能转变和理顺职责关系，优化组织构造，详细操作步骤是定职能-定机构-定人员.高层屡次要求严格按规定职数配备领导，减少机构数量和领导职数，严格控制财政供养人员总量①。可见，我们国家行政组织法改革重点围绕机构及其职能、人员予以推进，属于以行政事务为导向的改革途径。在行政执法领域，各级法制工作机构牵头，积极推进依法行政，根据机构职能、执法权限和执法范围，科学配置执法气力，使执法气力与行政管理任务协调性显著加强。但改革的驼队却始终没有能走出荒寂的戈壁，人浮于事、人岗错位、人员配置不均等还普遍存在，出现了现实中的人事配置失灵.对行政组织功能当代化演进中自我增量问题重视不够，所谓的增量意指在传统行政组织功能和职能上的新增任务，为适应市场化和民主化行政组织管理改革的需要，普遍出现了独立管制机构、公法人、独立行政法人等新型公共行政组织，以及公共部门民营化和行政任务外包等问题[2]24-26,我们国家行政组织法几乎未予回应，也没有将这些新增任务纳入职能范畴，更不必谈及怎样赋予承当新增任务相关组织的法律地位和规范人员管理问题，出现了行政组织功能的预期失灵.当然，纯粹的制度建构主义以及行政组织出现的两种失灵现象不过是一种外表样态，深究其根本源头，还在于行政组织建设过于注重体制内的建构，对人文主义标准和新型行政组织管理经历体验缺乏认真的领会态度，甚至有抵触思想。同时，组织人事权运行过于注重体制内监督制约，外部监督相对匮乏，体制内监督由于受制于共同利益和人情干扰，对消极怠工、在其位不谋其职的懒政官员难以有效惩戒，这又导致部分人员占编占岗不干事，另外一部分又承当了过重任务，使机构职能对组织人事管理的决定效应被严重扭曲，出现了行政组织管理紊乱。由于只捉住了纯粹制度化建设和严管机构编制等外表病灶，在治理中强调政治权利的进驻，对人文精神和权利制约等法治精神摄入不够，难以解决当下行政组织法和组织人事权运行中的各种突出问题。〔四〕超自信的改革：内改强势与开放缺乏。我们国家改革开放已持续了三十多年，最近正着力全面深化改革，行政组织法被纳入改革的重要领域。行政机构、行政编制和人事管理制度等方面的改革也获得了长足的进步，并开场步入了法治的轨道[51].改革开放之初，行政组织管理中还存在亲属接班制、领导职务终身制、领导指定提携等现象，而经过系列改革后，当下机关事业单位已广泛推行凡进必考、退休制、民主推荐等制度，行政组织工作开放度显著加强。获得这些改革成果的同时，也不可避免地带来了一些负面效果，如民主质量不高，甚至在推荐和选举中出现了一些买票贿选，竞争性选拔中重考分轻才德，以及强迫领导人员低龄退出领导岗位等。对于这些问题，有人比拟悲观，担忧步子迈得过开危及管政治制度，唱衰进一步的开放化改革。各地最近相继调整了组织人事工作的方向，进一步强化了执政及行政组织的用人权利，严格限制竞争性选拔，控制年轻数量和成长空间，对西方行政组织法治成果借鉴吸收保持高度审慎和戒备心态。这些思路导向的调整，使长期以来由外向内推进的改革面临体制内更大反弹力，各种借鉴他山之石和引入外部资源的改革劲头势必逐步减弱，从体制内的政治理论和执政经历体验中寻求治本之策已成为当下各地各部门的优先选项。从文化角度看，这其实是奉行文化相对论的结果，一些文化相对主义者以为，在一般情况下，个人权利以及文化与非西方价值观念没有关联[52],包括中国在内的多个东亚国家倾向以为西方强加自由主义是文化帝国主义的一种形式②，十分是我们国家改革开放以来获得了宏大物质成就，进一步刺激了政治精英对独立自主和管治经历体验的自信。但这种文化相对论并非完美，有趣的是，一些东亚国家声称自个是民主国家，这充其量是指程序，并以为民主能够忽略的人的权利，并且能够抑制异议[52]18.从系统内外关系来看，卢曼以为，系统理论所关心的任何系统，都不是孤立和自我封闭的传统系统，而是同环境有密切交往和沟通的开放系统[5]123.就是维持系统与环境之间的某种特定的复杂性梯度〔complexitygradient〕，对将环境输入的复杂性加以简化的能力，就是系统的选择性〔selectivity〕[5]122.而实际情况是，西方行政组织管理系统所蕴含法治精神的价值富矿,无法简单化地植入我们国家政治主导的官僚化形式,造成了我们国家行政组织法对域外主流经历体验的不敢选择以致关键领域无法选择。四、功能重建思路：控权约束、法治保障和开放姿态〔代结束语〕。我们国家行政组织法具体表现出出的功能异化现象，是我们国家社会转型时期出现的特殊情况，面临极大压力和不可预知的风险。借用材料科学中的概念，在强力推进行政组织法治建设进程中，若迅猛扭转行政组织法法律功能异化现象，则容易出现转型的弹性极限效应，使现行政治体制遭受变形和无法复原的现实风险，而对行政组织体系和组织人事权的政治把控仿佛成为保守政治和利益团体认可的不能突破的委屈服从点.可以以讲，促进行政组织法由政治功能向法律功能的再次异化和回归是行政法治化进程中最顽固的堡垒之一。但行政组织法治化改革好像逆水行舟，又可比开弓之箭,已无撤离余地，必须顶雷前行。行政组织法建设必须严防政治权利恣意干涉，在严格控权约束形式中争取改革空间。欲控权，必须首先厘清组织人事权利来源问题，尽管选任制和委任制官员在选拔管理方式上存在差异不同，但行政组织人事权利来源于人民主权，社会国家提倡的公仆论也成认这个逻辑起点，因而必须摒弃我们国家长久以来积淀的封建专制文化，防止其对现今行政组织管理产生消极影响。既然是人民主权，那么人民能够直接监督组织人事权利，各行政组织必须为方便人民直接监督，提供申述控告、批评质询等畅通无阻的渠道，开放能够广泛讨论、质疑用人行为和暴晒用人腐