如何处理“公司自治”与“司法强制”,公司法论文

如何处理“公司自治〞与“司法强制〞,公司法论文摘要：公司自治与司法强迫的关系问题位列公司法裁判疑难问题之首。从静态概念视角看,两者上位概念为法哲学领域自由与强迫,以及私法领域意思自治与国家强迫这两对范畴,狭义公司自治包括股东自治、章程自治及内设机构决议自治。从动态政策视角看,公司自治与国家管制经历了漫长、反复的转变经过,华而不实不乏信义义务与经营判定等规则在公司治理领域的角力。从内部程序视角看,法院不得以争议系公司内部纠纷而拒绝裁判,公司应当参照熟人社会范畴,建构起由内而外穷尽内部救济手段的纠纷解决机制。本文关键词语：公司自治;司法强迫;静态概念;动态政策;内部程序;Abstract：TheRelationshipofcorporateautonomyandjudicialenforcementisregardedasthemostdifficultquestionofcorporatelaw.Staticallyspeaking,theirsuperiorconceptarefreedomandenforcementinlegalphilosophy,andautonomyofwillandnationalenforcementinprivatelaw.Inanarrowsense,corporateautonomyincludesautonomyforshareholder,charterandinternaldepartment.Dynamicallyspeaking,thereisalonganditerativeshiftofthepowerofcorporateautonomyandnationalregulation,whererulesbetweenfiduciarydutiesandbusinessjudgmentcompetewitheachotherinthefieldofcorporategovernance.Fromtheperspectiveofinternalprocedure,thecourtshouldnotrefusethecasescausedbytheinternaldissensionsofthecompany,whilethecompanyshouldmakereferencetotheprincipleofacquaintancesocietyandconstructadispute-solvingmechanism,whichisfromtheinternaltotheexternalandwitheveryinternalremediesavailable.Keyword：corporateautonomy;judicialenforcement;staticconcept;dynamicpolicy;internalprocedure;一、问题的提出公司自治与与司法强迫的边界应该划在哪里?这是一个复杂的理论问题。在合同法、公司法和证券法中有很大的不同,在我们国家市场经济发展的不同阶段也有很大的不同。[1]事实上,公司自治的特质决定了公司法的任意性规范,国家强迫的特质决定了公司法的强迫性规范,两种特质的变化影响着公司法规范形态的演变。从公司法的制度发展史上择取两例简单讲明。一例为公司法上关于发起人股份转让禁售期的规定。2005年公司法修订前1规定了长达3年的股份禁售期,实践中法官普遍以为该禁止性规定的目的是防备发起人利用设立公司谋取不当利益,并通过后续股份转让逃避发起人责任,因此张桂平诉王华股权转让合同纠纷案((最高人民法院公报〕2007年第5期)等案例确立,发起人在股份禁售期内签订的股权转让协议有效,允许发起人将股权委托给将来的股权受让方行使,但双方正式办理股权过户登记前,并不能免除发起人责任。这些变化最终催生了2005年公司法的大幅度调整,将股份禁售期缩短为1年。又一例为公司法上关于公司为本公司股东提供担保的程序性规定。2005年公司法修订前禁止董事、经理以公司资产为本公司股东提供担保,实践中法官裁判态度呈现出漫长、反复的转向经过,逐步占据主流地位的司法观点以为,该禁止性规定的目的是防备大股东、控股股东操纵公司为自个提供担保,损害中小股东与债权人的利益,并非一概禁止公司为股东提供担保,因此中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案((最高人民法院公报〕2006年第7期)等案例确立,有限公司以公司资产为本公司股东提供担保,若符合公司章程经股东会批准,能够认定有效。2005年公司法改革延续了这一立场,将规范性质由禁止性规范修改为指令性规范(必须经股东会或者股东大会决议),规范强迫效力程度减弱。后续的典型案例,如中建材集团进出口公司与北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案((最高人民法院公报〕2018年第2期)、招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案((最高人民法院公报〕2021年第2期)等进一步确立如下原则:第一,公司内部决议程序,不得约束外部交易相对人;第二,公司内部管理规范,不应作为评价合同效力的根据;第三,若担保合同无效,不利于维护交易稳定和市场安全。鉴于此,最高人民法院专家法官在阐释公司法裁判疑难问题时,将怎样处理公司自治与司法强迫这对范畴的关系问题列为首要难题,并针对司法参与公司内部纠纷提出了三点原则性的主张。首先,充分认识审理公司内部纠纷案件的积极意义,不能仅以争议属于公司自治范畴拒绝受理。其次,严格遵守公司内部纠纷案件受理的法定条件,如股东派生诉讼中穷尽公司内部救济手段的前置性条件。最后,处理公司内部纠纷案件时切实尊重公司自治原则,对不违背公司法效力性禁止性规范、不违犯公序良俗的公司内部约定,原则上应认定为有效。同时,不能忽视作为公司自治机制的补充和救济手段的司法强迫机制。[2]1二、静态概念视角公司自治与司法强迫并非孤立的一对概念。从更上位的概念来看,两者承续了法哲学领域自由与强迫,以及私法领域意思自治与国家强迫这两对概念的讨论。在法哲学领域,自由作为一个相当笼统又含糊不清的概念,能够加塞进去的含义无限多。[3]167-221托克维尔主张,自由最能产生奇迹的硕果,亦最难习得。[4]61当然,自由从来不是绝对的,法不禁止即自由,自由往往与法律强迫相伴而生。如康德所言,假如一个人不服从任何人,只服从法律,他便得到了自由。[5]103萨维尼以为,法律确立了人们行为互不相碍的、安全且自由的、某种看不见的边界。[6]183密尔同样指出,法律被强迫适用于社会成员的唯一理由,即预防对别人造成损害。[7]1-17自由的价值,不在于知足个人,而在于造福别人。假如一个人根据自由的方式行事,他将比根据我们强迫的任何命令方式行事,更好地服务于别人。[6]1进入私法论域,意思自治与国家强迫的内涵逐步清楚明晰。一方面,意思自治是自由主义哲学思潮的产物,私法主体有权根据自个的真实意思与理性判定,自由选择,自主行动,并对自个的行动负责,别人不得非法干涉。[8]随着近当代民法的发展,意思自治被阐发为所有权绝对、契约自由与过失责任三大民法基本原则,它们是民法最重要的价值基石。而在民事部门法的详细表现上,意思自治又可具象化为物权上的所有权自由、债权上的合同自由、家事上的婚姻自由与遗嘱自由等。[9]同时,国家强迫具体表现出了国家意志对于个体意志的调和与救济,反映了作为政治主权者的国家对个体行为自由和意思自治的认可程度。(中国民法总则〕第三次审议经过中,有代表以为,既然第143条已确立不违背法律、行政法规的强迫性规定,不违犯公序良俗为民事法律行为的有效要件,没有必要再重复将违背法律、行政法规的强迫性规定违犯公序良俗作为民事法律行为的无效要件。在梁慧星教授等法学专家的紧急建议下,该条款最终作为第153条得以保存。华而不实最重要的理由是,国家意志参与个人意志必须有法律的明确受权,在规范性质上表现为效力性强迫性规范的正面规定,这反过来对于保卫国家重大核心利益亦具有积极意义。2公司作为私法主体中重要的营利性法人,同样拥有广泛的意思自治与行为自由,诸如契约自由、营业自由、择业自由、竞业自由等。当然,与私法领域的意思自治强调自由与公平稍有不同,公司自治还追求效率价值,希望通过公司主体间的营业活动实现整个社会资源的优化配置,促进经济发展与社会财富的增加。广义的公司自治是指有关公司内部治理构造及外部市场机制的制度布置,用以协调公司及其利益相关者之间的关系。从最高人民法院设计的案由规定看,与公司有关的纠纷是二级案由,华而不实,25个三级案由均与广义公司自治有关联。3狭义的公司自治仅指公司内部的自治机制,用以协调公司及其内部相关人(譬如股东、董事、监事、高级管理人员、业务执行人员等)之间的关系。4华而不实,股东自治、章程自治及内设机构决议自治是重要的三种类型。其一,股东自治。根据当前通行的所有权与经营权两权分离理论,股东作为公司所有者,享有最广泛的公司权利,事实上这是大多数的股东意思自治在公司决议机制下的延续,奉行多数决即意思表示一致的原则。5同时,基于公司为股东所有之公司的观念,将公司交由股东自行监督,仅在特殊情况下方由行政机关或司法机关参与。[10]33其二,章程自治。章程作为公司自治宪章,对公司及其内部介入人(如股东、董事、监事、高级管理人员等)具有约束力。章程无论在内容上还是程序上,都不应排除公司法效力性强迫性规范的适用。因此,章程自治具体表现出了公司自治与国家强迫的融合,在英美法系国家以调整公司内部事务的章程细则与规制公司外部事务的章程大纲两种形式具体表现出,对于前者,司法机关很少进行审查。6其三,内设机构决议自治。在公司治理构造中,股东会是权利机构,董事会是决策机构,监事会是监督机构,总经理及业务执行人员是执行机构,上述内设机构对内关于公司事务独立决策,对外统一具体表现出公司意思,使无手脚的公司通过法律拟制变成具有独立人格的法人。同股东自治一样,公司内设机构决议同样根据多数决原则确立,华而不实暗含着多数人暴政的风险(表1)。7表1公司自治与司法强迫的概念辨析三、动态政策视角静态概念视角上关于公司自治与国家强迫的分析,容易陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的论辩窘境。相对于国家强迫气力而言,公司乃市场上独立法人,以营利为目的,自主决策、自担风险、自负盈亏,因此需要排除外部的不当干涉。华而不实,财产独立是公司自治的物质基础,人格独立是公司自治的人格基础,而行为自由是公司自治的核心。相对于公司自治,国家强迫主要追求公平价值,通过国家调控手段,保障市场公平竞争,促进公共利益的实现。8支持国家强迫论者会主张包括司法强迫在内的外部强迫手段在解决市场失灵与中小股东、债权人保卫等方面具有不可替代的作用,但公司自治论者马上又会举出更多的外部气力不当参与公司自治领域而导致情况更为恶化的例证。借鉴历史学的长镜头法,9通过梳理中西方经济政策,以讨论公司自治与国家管制、市场与计划等的关系及其变动规律。16-17世纪,西方国家对于公司设立采取特许方式,公司的经营权被严格限定在特定行业或特定区域。[11]164如英国的海外贸易公司,其设立与组织方式严格遵循着英国的指令。[12]239-248到了19世纪,以亚当斯密为代表的自由市场论者开场重视市场、契约与自治规约对于公司行为的调节作用,主张应扮演市场守夜人的角色。在这一经济思潮影响下,西方国家普遍采取自由宽松的经济政策。不干涉公司事务成为重要的司法原则。根据这一原则,法官普遍以为公司,经营活动是一项复杂的市场活动,因此不愿意也不具备足够的专业知识,事后对公司事务作出二次评判。[13]44520世纪中后期,随着垄断资本主义的发展,公司自我调节机制逐步显露出其局限性,公司能够将一切明码标价,甚至突破道德底线。建立在市场失灵及契约失效基础上的国家强迫理论产生。以凯恩斯为代表的国家干涉论者意识到,市场之手的气力越来越弱,公司无序发展带来了贫富分化、环境污染等众多问题。无论是美国的自由市场经济形式、欧洲的社会市场经济形式,还是日本的国家导向型市场经济形式,都采取了国家干涉经济的手段。公司自治开场被限定在国家强迫设定的栅栏之中,[14]国家开场扮演吹哨子的裁判员的角色。10全球化时代,跨国公司的经营超越一国的管辖范围,获得了超国家的经济权利。11同时,跨国公司也带来了新问题。一方面,传统的、一国疆域内的管制手段面临失灵的危险;另一方面,借助跨国市场的气力,公司权利逐步由经济领域扩张到政治领域,仿佛当代国家的缩影。[15]110里斯本小组以为,跨国公司主导的当代商业社会是一个没有国界的社会,经济全球化、商业一体化进程,要求商业共同体民主协商,生成全球商业契约的观念。[16]157计划和市场作为一对矛盾范畴,在我们国家经济体制中长期博弈。2005年公司法修改前,其显着特征是存在大量国家指令型计划及有关管制的强迫性规范,因此有学者将旧版公司法称为纯粹的企业管制法。[17]其政治经济学基础是对于资本原始蓄积的经典论断,资本从头到脚,每个毛孔都浸透着血和污物。有100%的利润,资本所有者将藐视人间所定的一切法律;有300%的利润,资本所有者将不惜冒绞首的危险从事一切犯罪。[18]808不能忽视和恩格斯所指出的,资本的需求,开拓了市场,打破了各个民族、国家间的自给自足和闭关自守状态。[18]254-2562005年的公司法修改,明显向着放松管制、扩大公司自治的方向发展。国家扮演的角色,既非公共利益的定义者,亦非市场经济的介入者,更像是市场秩序的维护者。深切进入到公司治理领域,亦存在着信义义务与经营判定规则的反复角力。在信义义务关系中,受托方应忠实、勤勉地行事,基于公平诚信原则,维护受托方的利益。[19]但受托人能否善尽管理人义务的判定颇为困难,首席法官莱曼在Everett诉Phillips一案(288N.Y.277,43N.E.2d18,1942)中指出,仅仅存在董事判定失误(即便这样的失误显而易见),不能据此认定董事违背信义义务。米歇尔在(公司法的末路〕一文中总结道:假如讲到20世纪80年代,董事可能因违背信义义务被苛责,到了10年之后的世纪之末,这种可能性也不存在了。到了21世纪之交,公司管理权成了绝对的权利。[20]与信义义务的式微趋势相对应的是,经营判定法则逐步成为了法官判决书中的座上宾。美国法律协会(ALI)(公司治理原则〕第4.01条第3项将该原则的内容表述为:(1)12该当事人与所作经营判定的内容没有利害关系;(2)13该当事人有理由相信其作出经营判定的信息充分;(3)14该当事人有理由相信其作出经营判定符合公司最佳利益。[21]159-160一方面,公司是本身利益的最佳判定者。一般而言,法官并不比久经疆场的商人拥有更多的商业智慧与实践经历体验。面对瞬息万变的市场环境,公司最清楚自个的利益与自个的目的,赋予公司自主判定权,不仅知足了公司需要,也将增加社会整体效益。[22]12-16当然不能忽视一个前提,即商事主体间协商能力相当,且把握了作出判定的必要信息。另一方面,公司是本身纠纷的最佳救济者。司法权不能越俎代庖,应当充分尊重公司内部的救济机制,太多直接参与公司纠纷是对复杂商业判定法则所采取的较为粗野的业余办法。[23]347拉兹曾形象地用受困洞穴中的人和荒岛上被猛兽追逐的女子来解释:纠纷解决是商业判定法则在公司日常经营活动中的具体表现出,当公司陷入纠纷,什么时间、什么方式、在什么程度和范围上解决这些纠纷,属于公司自决范围。[24]56比照美国与经营判定法则相配套的,专业的、分工明确的公司司法系统,15我们国家公司法对此尚处于规制阶段。对于忠实义务,公司法有较为明确的规定,华而不实第148条还详细列举了八类禁止行为,并赋予了公司对于该类禁止行为所得收入的归入权。然而,对于作为司法参与公司自治的灵魂性条款的勤勉义务以及商业判定法则,尚付阙如。法官在公司纠纷案件中的裁判态度呈现出两极分化:一极是法官在裁判活动中总是试图扮演强势商人的角色,代公司作出商业判定;另一极是大多数法官商业智慧和实践经历体验的严重缺乏,法官难以对公司社会责任等弹性极强的案件作出裁断。[25]四、内部程序视角动态政策视角上关于公司自治国家管制二元分立的理论框架,两者的场域此消彼长,动态变化。国家管制作为一个体系化的概念,包括立法、司法以及执法等多个环节。华而不实,司法强迫(含强迫性规范的司法辨别)作为国家强迫的核心组成部分,是指司法机关在裁判争议经过中,基于公共利益及市场规制等方面的考量所采取的国家强迫手段,往往对公司自治现在状况施加宏大影响,因此又称司法参与。[26]法院原则上无权对公司内部事务直接发号施令,但公司利害关系人将公司纠纷提请法院裁断时,法官能否以公司法没有明确规定争议属于公司自治范畴等理由将公司内部纠纷案件拒之门外呢?事实上,上述不予受理的做法及事由将公司自治与司法强迫截然对立,预设了一个错误的理论前提,即司法参与公司内部纠纷必然对公司自治产生消极影响。从裁判的基本逻辑入手,成文法国家〔地区〕无一例外地确立了法官不得借口法无明文规定而拒绝裁判这一司法原则。如(法国民法典〕第4条规定,法官借口法律没有规定或者规定不明确、不完备而拒绝裁判者,以拒绝裁判罪追诉之。[27]1除此之外,我们国家台湾地区1977年台再字第42号判例也提及了该项原则。[28]37我们国家法院亦不得以争议系公司内部纠纷而拒绝裁判。一方面,公司法上的大多数诉讼机制,例如决议无效之诉、知情权之诉、司法解散之诉、高管职务赔偿之诉、股东派生诉讼与股东直接诉讼等,均属于典型的内部纠纷引起的诉讼。另一方面,司法参与公司内部纠纷,并不必然毁坏公司自治机制,二者本质上是互补关系。当然,司法权参与公司内部纠纷时应遵循由内而外穷尽公司内部救济手段等法定程序。近年来,以赋权型规范取代管制型规范的公司法改革,在赋予公司更大权利与自由的同时,却在客观上产生刺激诉讼的效果,本来作为权利救济手段的消极性诉权被公司法务专家设计为可资利用的会谈筹码。例如,大陆法系公司法往往将利润分配决定权交由股东会,根据资本多数决原则集体行使。[29]司法实践中,股东出于各种目的主张股利分配请求权的诉讼激增。此种纠纷本应为公司内部纠纷,可能是关于经营政策的好心分歧,可以能是不那么好心地对其他股东所分蛋糕过大的不满。[30]212我们国家法院习惯于越俎代疱主动审计公司财产,然后根据股权比例主动分配公司利润,忽视了股东会对公司利润分配的决策权。公司应当建构起一套由内而外的纠纷解决机制。当代公司的顺畅运行,应首先通过公司内部职权独立、责任明确、互相制约的内部调节机制来完成。只要当内部调解机制失灵,即公司介入者及内部机构间的矛盾冲突超出可控范围,如公司陷入僵局状态,司法才得以参与,此时仍以公司契约为基准。从公司纠纷解决程序上讲,法院是消极的正义守护人,它通常只是平静地坐在替补席上,像高悬的达摩克里斯之剑,只要公司丧失自解纠纷的能力时,才挺身而出发挥作用。有限公司人合性特征显着,接近熟人社会的范畴。16假如讲陌生人社会容易锱铢必较,熟人社会往往以和为贵。17作为国家强迫手段的司法手段,能较为有效地解决陌生人社会产生的纠纷。熟人之间极少运用法律手段解决纠纷,一旦诉诸法律,意味着熟人社会赖以维系的关系的人合性开场断裂,蒋大兴教授将这种维系人合性的情感称为团体情感。18为维护这种熟人社会间的团结情感,公司法应确立公司内设机构对内部纠纷的预先裁决权,以此压制不必要的诉讼,和平化解公司内部矛盾。那么,怎样设计公司由内而外的纠纷解决机制呢?埃里克森在(无需法律的社会秩序邻人怎样解决纠纷〕一书中设计了纠纷解决机制及选择控制者的理论框架。一项完好的纠纷解决机制由行动者与那些不为他们所知,但却影响着他们行动的行为规则发生互动而构成,[6]185包括反映公司内部纠纷解决的标准、惯例、理解和需要的实体性构成规则,在救济条款下将公司纠纷提交给商人同行组成的专家组裁决的程序性救济规则,以及贯穿整个内部纠纷解决机制的选择控制者规则等(表2)。[31]159-165大量公司纠纷将通过公司内预裁机制,如内设机构决定不起诉及公司介入人达成和解等非诉讼方式解决。外溢纠纷通过共同体专家组鉴定等社会调停机制处理。极少一部分才进入股东诉讼程序,诉讼中还能够进行和解、撤诉等司法软化处理方式,如在执行中还可能遭遇执行障碍继续回归公司内部解决机制。华而不实,公司内部预裁机制是核心。股东会是全体股东构成其内在意思的机构,其最高决策机关的地位经常被人提起,却忽略了它还是公司内部纠纷的重要裁决机构。表2公司由内而外的纠纷解决机制以公司僵局情况下司法解散公司为例,根据公司法的规定,公司经营管理发生严重困难继续存续会使股东利益遭到重大损失是股东提起司法强迫解散之诉的必要条件,通过其他途径不能解决是法定前置程序,而持有公司全部股东表决权10%以上是股东作为原告的主体资格。根据公司法司法解释与第8号指导性案例,此处的公司经营管理发生严重困难不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难,其侧重点应该在公司人合性丧失、内部治理构造失灵等方面。公司僵局不必然导致公司解散的结果,当公司陷入决议机制失灵等持续性僵局,持续存续可能会使股东利益遭到重大损害时,穷尽其他途径亦无法有效解决时,方能判决解散公司。同时,法院审理解散公司诉讼案件时应当注重调解。对纯粹商业意见分歧造成的公司僵局纠纷,司法慎重参与。范黎红法官指出,并非所有的公司僵局均会对公司的正常经营造成损害,决策经过中的争论一定程度上具体表现出了公司民主。[32]一个公司的经营资产作为整体的价值要远远高于拆分后的价值,因此保存一个运营的公司往往比解散一个公司好。[33]最后,关于法院的审查标准,刘桂清博士还提出了两项原则:第一,以合法审查为主,法官不能事后诸葛亮式地对复杂市场环境下的公司经营活动合理性进行审查,以股东会决议的司法审查为例,法院仅对召集、决议的程序,以及决议内容的合法性,进行外部审查,一般不牵涉合理性审查,这也是第10号指导性案例的裁判重点。第二,以形式审查为主,针对公司内部纠纷,法院应首先审查董事、高级管理人员的经营判定行为能否符合法律规定的形式要件及程序要件,一般不对其内容做出本质判定。如公司因关联交易、内幕交易产生的纠纷中,法院做出能否利益输送的判定,应注重审查行为能否获得董事会或股东会批准,以及行为能否善尽信息披露义务等形式要件。[26]140以下为参考文献[1]官欣荣.我们国家司法参与公司治理的迷惑及对策华尔街金融危机背景下的新考虑[J].政法论坛,2018(4):124-137.[2]吴庆宝.最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题[M].北京:中国法制出版社,2018.[3]以赛亚柏林.自由论[M].胡传胜,译.北京:译林出版社,2018.[4]托克维尔.论美国的民主[M].董国良,译.北京:商务印书馆,1989.[5]哈耶克.通往奴役之路[M].邓正来,译.北京:中国社会科学出版社,2020.[6]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来,译.北京:生活读书新知三联书店,1997.[7]密尔.论自由[M].许宝骙,译.北京:商务印书馆,1959.[8]江平,张礼洪.市场经济和意思自治[J].法学研究,1993(6):20-25.[9]柳经纬.意思自治与法律行为制度[J].华东政法学院学报,2006(5):21-27.[10]柯芳枝.公司法论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.[11]庞德.法律史解释[M].北京:中国法制出版社,2002.[12]HARRYGH,JOHNRA.Lawofcorporation[M].NewYork:WestGroupPublishing,1991.[13]张民安.当代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.[14]马俊彦.论自贸试验区法定资本制改革及其背后的理性[J].时代法学,2020(2):48-57.[15]梅慎实.当代公司治理构造规范运作论[M].北京:中国法制出版社,2002.[16]里斯本小组.竞争的极限经济全球化与人类的将来[M].张世鹏,译.北京:编译出版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