效力瑕疵制度中的类型思维及其问题

法学评论(双 2010年第6期(总第164期合同效力瑕疵制度中的类型思维及

罗昆内容提要:我国合同效力瑕疵制度系采纯粹类型化的模式,由此导致合同效力瑕疵的诸原因与结果之间纠结不清。这种现象既有类型思维本身的问题又有我国合同效力瑕疵制度类型构建中的方法问题而类型词合同效力类型化一般化类型思维一类型化模式下的合同效力瑕疵制合同在具备若干有效要件之后法律即赋予其当事人所期望的某种法律效果此即有效的合同。而当合同欠缺一项或者多项有效要件时,即为效力瑕疵的合同。这些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同,根据5合同法6第52条的规定,具备下列情形之一的合同属于无效合同:一方以、胁迫的订立合同,损害国家利益;串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖目的;损害社会公共利益;法律、行政的强制性规定。此外,又根据5合同法6第54条的规定,下列合同属于可变更、可撤销合同:因重大误解订立的合同;在订立时显失公平的合同;一方以、胁迫的或者乘人之危,使对方5647、4850条的规定限制行为能力人依这是我国56关于合同效力制度的最主要的法律规定。从这些法律规定可以看出我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以概念界定,在技术模式上,是一种典型的纯类型化的模式。具体而言一方面把合同根据效力的不同予以类型化合同与可变更可撤销合同四类,其中后三种属于效力瑕疵的合同;另一方面,在对各种效力状态的合同进行界定时没有对合同的无效原因、可变更可撤销的原因以及效力待定的原因采用抽象定义的方法而是采用三类导致合同效力待定的原因。»我国合同法所采用的这种类型化的模式固然有其优点,但同时也导由于三种效力瑕疵合同的法律各不相同,应分别体现着者完全不同的价值判断,因此民法学上一个不自觉的理论前提是,每一个合同的效力)))不管是有效还是效力有瑕疵,不管是无效还是效力待定,法判断的问题,例如某一个具体的合同如果属于无效合同,就不应该属于效力待定或者可变更可撤销合同;断上,根据现行的这种类型化的规定,合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等问题比比皆是。再加 大学WTO学院 参见魏振瀛:5民法 高等教育2007年版,第163170页 5合同法6第51条是关于无权处分的合同效力的规定,学理上对无权处分合同的效力有不同的认识,但是多数学者还是在说明效力待定的合同时会列举无权处分的合同。参见主编:5民商法理论争议问题)))无权处分6,大学2003年版,第143页。 合同法虽未规定合同的有效要件,但是5民法通则6第55条规定:民事法律行为应当具备下列条件:()行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不法律或者社会公共利益05合同法6第74条关于债权人撤销权的规定,5合同法6总则部分一共规定了十四种导致合同效力瑕疵的具体原因。5合同法6及相关法律关于合同效力瑕疵的规定究竟存在哪些或者不足以及为什么会有这些或者不足,这些问题在目前以及将来应如何得到化解、解决?本文拟对这些问题进行初步的探讨。二我国合同效力瑕疵制度中的问根据我国合同法关于合同效力的这种类型化的思路导致合同效力瑕疵的原因与结果之间除了正常的一一对应关系外还可能出现多因一果、多因多果以及一因多果等纠结现象以及效力瑕疵原因类型不周延(一)合同效力瑕疵的多因一果所谓合同效力瑕疵的/多因一果0现象是指同一合同具备多个不同的效力瑕疵原因,但是产生的法律效果是相同的,即属于同一种效力瑕疵的原因类型相互之间出现交叉或者。具体主要有以下几种情形:第一,合同第条与法通则规定了失公平的是可更、撤销,只不过合同法在原5民法通则6规定的基础上增加了/订立合同时0显失公平这一判断是否显失公平的时间限制,这一增改无疑具有进步意义。虽然5 关于执行<中民共和国民法通则>若干问题的意见6(以下简称5民通意见6)第72条已经将显失公平解释为/一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显公有偿原则0,关于显失公平的判断是否需要考虑当事人之间的思是否真实自,外国及国内外学理上长期有同的意见,也就是存在/单一要件说0与/二重要件说0之争。单一要件说认为,显失公平的构成只要求行为结果在客观上显失公平,¼二重要件说认为,显示公平的构成除了要具备行为结果在客观上显失公平之外,要求当人行为非自愿。如果为的在客观上失公,但行为人上心理完全是真实由的,则不能认定为显公平½此外,还有学认为显失公平/总体上不求要件,个别类型得以当事人急迫、轻率或无经验为构成要0,此种观点整体上仍未脱离/单一要件说0与/二重要件说0¾不管采纳何种构成要件的理论,两种理论中的任何一种都不绝对排斥要件,单一要件不要求要件只意味着不需要考虑要件,并不是说只有当事人意思真实自愿的情形下才构成显失公平。因此,按照单一要件说,显失公人之危以及重大误解发生交叉;而按照二重要件说,之危以及重大误解中。这也成为单一要件说二重¿第二,与重大误解。5民通意见6第68条和第71条分别对和重大误解做了解释。从受方来看,/受方对事实也有误解,但这同方捏造事实或隐瞒事实有因果关系,是对方造成的。而误解是误解方因自己的疏忽造成的,,误解方的相对方是善意的0À此种理论上的区分在实践中恐怕却不是那么容易,特别是在以/故意隐瞒真实情况0而实施的情形下,除非是在相对人已经就合同的某一个事项专门询问表意人,而表意人仍然谎称不知情或者故意隐瞒,否则在以的方式来故意隐瞒真实情况时,与重大误解很难区分。正如董安生教授所言,/行为人是基于自己的原因造成错误还是基于对方隐瞒而造成错误,这在实践中往往是难以分清的,我国的司法解释未对重大误解行为附加此类限制(指误认人基于自己的原因造成错误)))笔者注显然考虑到这一现实。0Á 参见梁慧星:5民法总论6,法律2001年版,第233页;:5合同法总论6,法律2004年版,第页 参见:5合同法研究6(第一卷),大学2002年版,第696页;:5合同法6,法律2004年版,第362页;主编:5中民合同法释义6,法律1999年版,第98页;法制工作民法室编著:5<中民合同法>资料选6,法律1999年版,第151页。 参见:5合同法总论6(上卷),大学2008年版,第304页¿参见:5合同法总论6,法律2004年版,第231页À肖峋魏耀荣:5中民合同法释论(总则)6,中国法制1999年版,第212页 董安生:5民事法律行为6,大学2002年版,第152页第三,损害社会公共利益与另外四种无效原因。5合同法6第52条规定/损害社会公共利益的0属于五类,,纭,,很大。多数学者主张,社会公共利益就是指公共秩序与善良风俗,损害社会公共利益就是公序良俗。,,u为/国利是公益,国益,也是共和风的0v学者认为,/,它与国家利益不完全相同,国家利益主要是指国家作,,国家利益与社会公共利益,0w,,将社会公共利益等同于国外民的/公共秩序与善良风俗0的观点,实际上仅仅是涉及了非物质利益。/但是我国,因此社会公共财产利益就难以被认识。0x,,,实质上是关于5合同法6第52条第四项/损害社会公共利益的0这一无效原因类型与其他四类无效原因类型是否的问题。主张社会公共利益与国家利益不一致的学者,实际上正是认识到了由于社会公共利益以及其他相关概念含义的不确定性,从而可能导致5合同法6第52条的类型,因此才做了区分国家利益与社会公共利益的解释。但是,即便能够区分国家利益与社会公共利益,二者与/、政的强制性规定的0类型却仍然难免发生。以上三种合同效力瑕疵原因类型交叉或者现象,虽然早已引起学者的关注,只是由于这些不同原因类型与前述/多因一果0现象一样,其所导致的法律效果是相同的,因此并未引起学界对合同效力瑕疵类型化的和过多的追问。ly但是这种现象至少也在一定程度上说明了现行合同效力瑕疵原因的类型是存在(二)合同效力瑕疵的多因多果所谓/多因多果0是指合同同时具备多种效力瑕疵的原因,且多种效力瑕疵原因产生的法律效果各不相同,其实质是多种效力瑕疵原因类型的并存。多因多果现象可以是合同兼具无效的原因和可变更可撤销的原因,如合同社会共利益同时失公平;者兼具无效原因和效力待定原因,例如法律行政的强性规定同时属无权;也可以变更可撤的原因具效力定的原,例如制为原因,,最著名的当属/无效合同是否可撤销0的问题,多数学者认为合同既有无效合同的原因又有可变更、可撤销的原因时,如果承认二重效果,则一是逻辑,二是无效行为的撤销也缺乏实益,因此效的应吸收变更可撤销后lu参见梁慧星:5民法学说与判例与研究(二)6,国家行政学院1999年版,第1617页;:5合同法总论6,法律2004年版,第196197页;:5合同法6,法律2004年版,第374383页;:5合同法总论6(上卷),大学2008年版,第263)281页。lv:5民法原论6(第2版),法律2005年版,第206页lw前注½,书,第653页lx:5民法总论6,法律2006年版,第514页y 值得注意的是,/多因一果0现象在合同效力的性质上是一致的,但是就各种效力瑕疵原因类型的具体法律还是略有不同。一般认为,基于重大误解订立的合同与基于订立的合同虽同属于可变更可撤销合同,但是享有撤销权的主体有所不同。前者享有撤销权的主体是双方当事人,而基于订立合同的撤销权主体是被的一方当事人。订立合同时显失公平的,也是双方均有撤销权,而胁迫、乘人之危则被认为仅仅被胁迫的一方或被乘人之危的一方有撤销权。因此,如何判断合同的效力性质以及导致效力瑕疵的原因两个方面都是非常重要的果,也就是仍属于无效合同而当事人没有自主决定是否撤销合同的权利。lz此种观点我们可以称之为竞合说。但是相反的意见认为,无效行为可撤销确实逻辑,只是出于生活实践的需要,应该允许无效法律行为可撤销。例如无行为能力人订立的合同当属无效而受胁迫订立的合同本当属可撤销但是如果一个姑且不论无效合同是否应该允许撤销或者同时属于效力待定这一论争至少说明了多因多果现象的存在。学界并非没有注意到多因多果现象的存在,相关的理论探讨都是围绕如何解决多因多果这一效力问题的。确实多因多果现象并不能说明合同效力瑕疵制度中的原因类型化模式存在问题。但是在目前合同法及其他相关法律均采用的这种类型化模式下,允许竞合说和竞合说的理论基础均不够坚实。允许竞合说主张无效行为不得也无需再行撤销其理论基础无非是合同存在无效的原因就已经脱离了当事人自主决定是否可以使合同有效的可能范围,也就是属于国家意志必须予以直接干预的范围,因此不得再行撤合同的这种/隐含的0区别只能是学者对者意志的揣测,并不具有法律的。在缺乏法律统一而明确的规定的情况下,学者的理论经由自觉或不自觉地运用到实践中,从而在一定程度上使问题不是十分的明显。但是,这种允许竞合或者竞合的简单处理是否能够适用于全部的多因多果现象呢?这是()合同效力瑕疵的一因多果0现所谓/一因多果0是指合同仅仅具备一种效力瑕疵的原因,而产生某种效力瑕疵的结果,但是由于同时符合其他效力瑕疵的原因,从而产生另外一种效力瑕疵的结果。/一因多果0现象实质上是两种以上合同效力瑕疵原因类型的交叉或者。/一因多果0的现象主要有以下几种情形:本属于效力待定的合同(也有人认为属于有效合同),但是如果处分人故意伪称自己有处分权,或者故意隐瞒自己没有处分权的事实,并且使相对人信其有处分权,则可能同时构成,而属于无效合同(损害国家利益)或者可变更、可撤销合同(未损害国家利益)。根据5民通意见6第71条的规定,/行为人因对行为的性质、失的,可以认定为重大误解。0按照学界关于重大误解的一般认识,我国法上的/重大误解0是包含了表意人的错误和相对人的误解两种情形的。l~无权处分人误以为自己有处分权或者无权处分的相对人误以为无权处分人有处分权,则可能同时构成重大误解。例如甲将其所有的一套商品房转让给乙,双方签订了的商品房合同书,乙交付了全部购房款后甲向乙交付了房屋,但未办理过户登记手续。乙并不知商品房买卖须办理过户登记才能移转所,一直误以为自己是所人。嗣后乙又将该商品房给丙,则乙丙之lz参见赵德枢:5法律上双重效果问题之探讨)))无效行为得否撤销6,载梁慧星主编:5民商法论丛6(第17),金桥文化()2000年版,第6895页;:5合同法总论6,法律2004年版,第228页;:5律行为中多重效力事由的共存6,载5济南大学学报62003年第4期。l{参见宽:5民法总论6,中国2000年版,第584页;:5民法学说与判例研究6(第四卷),中国2005年版,第2730页;:5合同撤销权的限制与排除问题研究6,载5法学评论62000年第6期。|笔者注意到主张无效合同可撤销的学者所称/ 无效合同可撤销0与无效合同同时属于可撤销合同其实是两个不完全相同的问题。前者当事人没有自主决定是否撤销的权利,撤销权人在合同无效的情况下仍然可以行使撤销权;后者当事人有自主决定是否撤销合同的权利。合同可变更可撤销的重点不在撤销,而是撤销权人自主决定不行使撤销权使合同有效。因此允许竞合说并非完全意义上的允许竞合。 合同与因受而订立的合同不同。合同是指双方当事人之间串通,订立旨在第三人的合同。参见法制工作民法室编著:5<中民合同法>资料选6,法律1999年版,第155页。本文中如未特别申明,均指受而订立的合同。 参见前注¼,梁慧星书,第169页;稳主编:5中国民法学研究6,中国1996年版,第240页人,或者法定人预先同意的,从而通过使用诈术使相对人信其为完全行为能力人,则既符合合同效力待定(限制行为能力人依法不能独立实施的行为)或者无效的事由(无行为能力人实施的行为),又符合合同可变更、可撤销的事由()。相对人误以为限制行为能力人属于完全行为能力人,或者误以为无行为能力人或者限制行为能力人已经取得法定人的预先同意而订立合同,则同时可以构成重大误解。、第三,无权与、重大误解。无权包括自始没有权的权的以及权终止以后的三种情形。此三种情形均可能系无权人地相对人从而与之订立合同,或者相对人误以为人有权而与之订立合同。特别是在原本有权而后来权被终止的情形,如果被人和无权人均不积极申明的话,极易使曾经与无权人缔结过合同的相对人发生误解。因此,无权这种本属于效力待定的合同可能因为还构成和重大误解而同时属于可变更、可撤销的合同。、第四,串通与债权人撤销权。5合同法6第74条规定:/因人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求撤销人的行为。人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求撤销人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由人负担。0人为了逃避到期债权,无偿地将自己的财产处分给第三人,从而危及到债权人债权的实现,债权人可以依据上述合同法的规定行使债权人撤销权。因此人与第三人之间的赠与合同在效力上属于可以由合同之外的利害关系人撤销的合同;但是我们也可以发现在这种情形之下,似乎也符合5合同法6第52条所称/串通损害国家、集体以及第三人利益的合同0,应归入无效合同。按照教授的意见,/双方串通,损害第三人的利益,可能也符合5合同法6第51条规定的构成要件。于此场合如何适用法律较为复杂,um(四)合同效力瑕疵原因的类型不周延能够让我们对现行的这种类型化模式产生怀疑的另外一个重要线索是,我国民法学者在相关论述中论及法律行为的效力制度或者合同的效力制度时,往往并不是十分忠实地论述现行法律规定的各种效力瑕疵类型,而是公开或者隐晦地借鉴其他国家或者地区相关例的规定,例如错误、心中保留、虚伪表示、不当影响等。vm在这些论述中,还可能涉及某些在我国相关法律制度中根本没有规定的效力瑕疵类型。目前合同法的一个明显是对无行为能力人单独订立的合同是否属于效力待定合同未作规定,导致学界对于这个问题有两种完全不同的见解。一种意见认为,从行为能力制度是为了保护无行为能力人和限制行为能力人这一制度本旨来看,无行为能力人订立的合同属于效力待定的合同比属于无效合同对其更加有利,因此无行为能力人订立的合同应当类推适用5合同法6第47条关于限制行为能力人订立合同的规定。

另一种见认为既然合同法仅就限制行为能力人规定为效力待定而对无行为能力人订立的合同未作规定那么就只能适用原来5民法通则6的相关规定,而5民法通则6第58条规定无行为能力人实施的和限制行为能力人依法原因在于,交易的相对人可能难以区分限制行为能力人与完全民事行为能力人,但是不应该将无行为能力人误认为完全行为能力人。m从合同法制定当时的资料来看,者关于无行为能力人订立合同的效力是否应该由无效改为效力待定是有争议的,最终的合同法中没有就此做出规定并非无意的遗漏而是有意um前注¾,书,第262页、vm这一方面最具特色的当属教授的/契约0理论, 其将/病因0分为错误胁迫显失公平不当影响、有 :5合同法6,法律 2004年版,第298 、w参见前注¾,书,第 315页x前注lx,书,第515516页地避免争议问题。m但是,由于这一的存在,同时单纯的类型化而未就无效合同与效力待定合同予(五)在合同法所列举规定的各类合同效力瑕疵原因中,部分原因类型含义非常明确,但也有一些原因类型的含义是模糊的。除了前文已经提及的0含义难以界定存在较大争议之外,其他的如0/无权处分0等也存在较大争议。/国家利益是否包含国有企业的利益一直是合同法制定以来的一个颇具争议的问题,根据合同法当时的背景资料,基于迫订立合同以否损害国利益为准一分为二,确实是考虑到国有企业在行使撤销权时缺乏积极主动,因此从国家利益的考虑出发,直接将基于胁迫立的合同损害国家益的归入效合同。/在经济生活中出现很多以此类合同的方式国有资产和侵害国家利益的情形,,致使国有资产大量流失,若此类合同不纳入无效合同之中,0m但是现在越来越多的学者主张国有企业的利益与国家利益并不一致,否则将会导致国有企业偷逃国家损害国家利益在逻辑上自相,企{合同法第51条规定的无权处分合同的效力问题更是引起了前所未有的争论,但就无权处分的含义本身而言,也是很有争议的。无权处分的行为除了典型的他人之物的行为之外,是否还包括共有人擅自处分共有财产?是否还包括以他人之物设定抵押权、质权?是否包括债权等其他财的/处分0?|m这些争议在合同法关于合同效力瑕疵制度的类型化模式下不可能得到很好的解决,而且由于这些原因类型本身含义的不确定因此很难探寻各种类型之间的过渡类型和各类型背后的共同特征从而导致类型化(六)合同效力瑕疵在合同法合同效力瑕疵制度的双重类型化模式下,除了效力瑕疵原因的类型化存在以上的问题之外,效合同以及可变更可撤销合同三类,但由于这些概念缺乏法律上的抽象界定,因此其含义也是有争议的。其中焦点性的问题是将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同,而所谓/相对无效0问题存有多种意见。一种意见认为,相对无效合同就是指可变更可撤销合同。/相对无效的法律行为,在民法上,指可使一定的当事人取得撤销权,并在其行使撤销权后,才使之溯及地产生无效的法律效果的法律行为。0m另有学者主张,相对无效合同是指仅仅针对特定人而言是无效的合同,仅仅该特定人主张合同无效,我国合同法第52条规定的无效合同应仅限于绝对无效合同,其中串通损害第三人利益而无效的合同中/第三人0应该理m 第三种意见认为, 相对无效合同是指对于特定人不发生效力而对于其他人仍然有效的合同,例如5民法通则6第66条第1款前段关于/没有权、权或者权终止后的行,,追认的行为,由行为人承担民事责任0、以及5民法通则6第68条规定的/委托人为被人的利益需要转托他人的,应当事先取得被人的同意。事先没有取得被人同意的,应当在事后及告知被人,如果被人不同意,由人对自己所转托的人的行为负民事责任,,0即/被人予追认的无权行为,相对于被人不发生效力,对于无权人和相对人具有法律效力0,/被y 1995年1月的5中民合同法(试拟稿)6第42条即将无行为能力人与限制行为能力人订立的合同一并定为效力待定的合同,1997年5月的5中民合同法(征求)6第29条、1998年8月的5中民国合同法(草案)6第47条仍然作相同的规定。参见法制工作民法室编著:5<中民合同法>及其重要草稿介绍6,法律1999年版,第24177页。z 主编:5中民合同法释义6,法律1999年版,第 90页{ 参见肖峋:5中民合同法释论6(总则),中国法制1999年版,第203页;:5合同法研究(一),大学2002年版,第643页;:5民法原论6(第2版),法 2005年版,第206页|m:5合同法研究6(一),大学2002年版,第 590页} 龙卫球:5民法总论6(第二版),中国法制2002年版,第520页 参见前注|,书,第630635页;前注¾,书,第258页不同意的转委托,相对于被人不发生效力,对于转托人和相对人仍然发生效力0nu第四种意见认为相对无效合同是指不得以其无效对抗善意第三人的合同而绝对无效合同是指任何人均得主张无效并得对任三我国合同效力瑕疵制度中类型思维运用之不足与类型思维之(一)类型思维与概念思类型是与概念相对的一种思考方式,/当抽象)))一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的思考形式是-类型.0nw传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维,在形成概念的过程中,极易发生过度抽象化的,为了弥补抽象概念思维的不足,在践却是极其复杂的,在有的情况下很难做出非此即彼的判断,而类型在结构上具有一定的开放性,可以使概念保持一定的弹性从而因应社会的变化使过渡及混合类型的掌握成为可能0ny除此之外类型是介于抽象概念与具体事物之间的一种中间形态它比概念更为具体又比具体事物更加抽象。类型相对于抽象定义可以地保留事物的丰富的外部特征,在将抽象概念还原于具体事物的思维过程中,类型无疑更加具有优势。这些都是类型方法相对于抽象概念方法的优势所在。但是,类型思维在近现代法学方法论中的意义不在于取代、排斥传统的概念思维nz至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。0{类型思维之所以不能取代概念思维主要是因为概念思维具有保持法律稳定性和安全性的优点而这是类型思维所不具备的。n|单纯的类型思维或者仅以列举和类型化的方式来界定某一概念固然可以做到贴近生活易于理解但是如何在各种不同的类型之间探寻类型背后所蕴含的特征对于司法实践提出了极大的是类型化并不能简单地等同于类型思维,在从经验类型建构到规范类型的思维过程中,必须将经验性因素(/事物的表现形象0)与规范性因素(/规范目的及规整背后的法律思想0)结合起来,}这样的类型系列才能形成体系;反过来,在对概念已经完成类型建构或者类型化的情况下,在将体系中的某一个规范类型适用于个案时,必须结合类型系列中的各个类型来探寻其所共同服从的规范目的后予以判断。这一阶段的思维与抽象思维并无不同。在不同的眼中,这种需要从类型系列中抽象出的共同特征和规范目的可能是完全不同的,而这对于法的安定性价值极为不利。因此现在法学方法论上的一个一般的看法是概念思维应与类型思维相结合在能够使用抽象概念的地方还是应该尽量使用精确定义的抽象概念在无法精确定义的情况下运用类型方法。另外,笔者认为,除了概念和类型两种模式外,还可以运用一种抽象与类型相结合的模式即仅仅对于已经确定的概念共同特征或者说规范目的予以明确规定再结合类型化的模式。此种方式中对概念的一般描述只涉及概念的部分特征,因而并非包含概念全部特征的抽象定义。类型与概念相结合的模式可以减少类型思维中的抽象思维过程并更好地实现法的安定性价值,这是单纯的类型思维或者概念思无法企及的。当然由于不能依据关于概念的一般描述来排除不属于概念外延的对象因此从本质上来说,此种模式仍然属于类型思维。类型思维的运用最初被认为主要是适用于法律解释或者司法过程中但是逐渐已被认为也可以适用于过程中。目前在关于物权法第42条规定的征收制度中关于如何界定/公共利益0一词的讨论中已经出nu前注¾,书,第247页nv参见:5合同法总论6,法律2004年版,第191页 [德]#:5法学方法论6,译,商务印书馆2003年版,第337页 参见李可:5类型思维及其法学方法论意义)))以传统抽象思维作为参照6,载5金陵法律评论62003年秋季卷ny前注nw,[德]#书,第346页 刘士国:5类型化与民法解释6,载5法学研究62006年第6期{前注nw,[德]#书,第347页n|吴学斌:5刑法思维之:从概念思维到类型思维)))以刑法的适用为视角6,载5法商研究62007年第6期}前注nw,[德]#书,第340页现这种通过予以类型化的呼声(二)纯粹类型化我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以一般定义,在技术模式上,是一种典型的纯类型化的模式。学界基本同意每一种效力瑕疵类型都是者基于一定的价值判断的结果。一般认为,无效合同应只限于损害社会公共利益的合同,而对于旨在保护私人利益的法律规定的合同,应视为可撤销合同。uo这种见解或许确实是者在当时,在设计合同效力瑕疵制度时所秉持价值判断,但毕竟没有在法律中将其明确规定下来,因而即便再有道理,也只是一种学者或者说部分学者的学说理论,完全无法和其他的学者做出不同的理解。由于缺乏各种效力瑕疵原因的一般规定,单纯的原因类型化导致了多方面的问题。具体而言,上述我国合同效力瑕疵制度中的诸多问题,究其根源,有的是因为类型化模式运用过程中出现了一些问题所致;有的则是因为类型化模式本身的缺陷所致;还有的问题并非类型化所导致但却在纯粹类型化的模式下无法得到解决。存在极大不足,而非类型思维本身的缺陷。我国的合同效力瑕疵原因类型化停留在经验类型的阶段而非理想类型和规范类型,这是导致效力或者交叉的直接原因。如果类型化能够在考虑经验性因外,还能够坚持以一定的抽象特征为标准,能够相应的规范意旨的话,就能够符合逻辑性和体系性,则此种问题当可以避免。订立合同时显失公平与其他的可变更可撤销原因之间,分别是从结果与行为两个完全不同的角度,此种类型构建毫无逻辑性可言,也就难免发生类型交叉了。由于分类标准的摇摆不定或者缺失,导致无效合同作为一种效力瑕疵类型,自身含义尚不能确定,无效合同是指绝对无效合同还是也包括了相对无效合同,其争议的实质是相对无效与绝对无效合同区分的依据究竟是合同效力所及的范围还是原因类型不周延和原因类型不确定,则是因为类型思维本身的固有不足所致。类型化过程中,本就极易挂一漏万而致类型不周延虽然合同法中未规定无行为能力人单独订立合同的效力不是无意的疏漏但这种风险是客观存在的。由于类型化属于生活事实的抽象是介于生活和抽象概念之间的一个层次因此也容易发生抽象过度的问题,无效合同中的原因类型之0即属一适例。按照许多学者的见解,/损害社会公共利益0应该是无效合同类型构建中的规范性因素,而不应该作为一个具体的与其他效力瑕疵原合同效力瑕疵制度中的多因多果现象的存在,本不足以说明我国合同效力瑕疵原因的类型化存在问题,也不足以说明类型化这种法学思维方法本身存在局限,这地被认为属于一个效力竞合的问题。但是,根据现行的纯粹的类型化模式,多因多果效力是否允许竞合以及如何竞合却无法确定。而如果能够结合概念的抽象化和类型化,根据抽象概念所涵摄的特征,则此种效力当可迎刃而解。(三)纯粹类型化模式的背景和原5合同法6制定当时者之所以采用此种纯粹类型化的方式,现在看来主要是两方面的原因。第一个方面,是合同法制定时我国法学研究方法论上的不足。类型化的方法和类型思维是近年学界关注较多的问题,而在十多年之前,民法学界在考虑合同效力制度时,主要考虑的是各效力瑕疵合同的各项具体的效力瑕疵原因而几乎没有考虑到类型化这种方法本身是否合适。具体而言在运用比较法学的方法了解世界上其他典型国家相关制度的基础上,再结合我国实际情况予以本土化和选择性继受。这一点从合同法制定过程中合同效力制度中相关焦点问题可以清楚的看出来,典型例子是胁迫订立的合同的效力问题。先是在5合同法(试拟稿)6中有学者主张按照他国例的经验,订立的合同应属可撤销合同,后在5合同法(征求)6中有学者提出我国作为国家国有资产的保护特殊问题,胁迫订立的合同又成了无效合同,而在合同法草案中却成了(所有)胁迫订立的合同既是无效的又是可撤销的,最后经过充分的讨论,既考虑到国际一般经验,又考虑到我国的具体国情,因此最终审议通过的合同法才有了今天 参见:5论征收制度中的公共利益6,载5政法62009年第2期uo法制工作民法室编著:5<中民合同法>资料选6,法律1999年版,第150页的和胁迫订立的合同的一分为二模式。成第二个方面,是因为对于各种效力瑕疵类型的价值判断没有稳定的、意见,合同法制定当时我国市场经济建设正处于高速发展过程中,商品交易形式尚不成熟稳定,各种新的交易形式不断出现,合同效力瑕疵原因类型不断丰富发展,很难总结各种导致同一效力瑕疵的各原因类型的共同特征,者和学者也就还没有认识到各种效力瑕疵类型的一般特征。根据法律发展史的经验,在比较简单、相对稳定的社成会,概念思维才有存在的土壤。o相应地,在一个日趋复杂、急剧变化的社会,类型思维更容易成为者的选择。xo这也是今天我们开始检讨合同法效力瑕疵制度类型化及其问题的经济基础,经过放以来三十余年的市场经济建设当前市场已经发育得比较稳定完善我们也已经积累了不少市场经济建设的相关经验,完全可以总结出各种效力瑕疵原因的共同特征,从而实现合同效力瑕疵原因的概念化。、但是,上述原因显然不足以解释为什么在大陆法系各典型例中,纯粹类型化是如此广泛地被采用这一特殊现象。我们比较熟悉的法国民、德国民、债意大利民民俄罗斯联采用了纯粹类型化的模式,这一特殊现象现在不能不引起我们的深思。、四结论)))类型化与一般化相结合的合同效力瑕疵制作为与市场交易有关的法律制度中最为的一项制度,合同效力制度及其发展完善对于更好地保护市场经济不断得到发展市场交易越来越复杂多样相应地也要求与市场交易有关的法律制度不断得到发展完善从而跟上实践的发展步伐。历史地看在市场发展的初期现行合同效力制度尚可基本满足需要但是在市场发展相对成熟复杂,且号称/市场经济法律制度体系已经基本建成0的今天,现行纯粹类型化模式下的诸多问题在实践已出来,其是一方面不利于向市场交易主体提供交易行为的结果预期而可能严重损害交易安全,另一方面也不利于在司法实践中准确地适用法律来解决各种合同效力从5合同法6的起草到制定通过,再到施行十多年后的今天,有关合同效力瑕疵原因类型的有关争议就从来没有停止过,学者孜孜不倦地运用比较法的方法,在广泛借鉴世界先进例的基础上,通过学说的补充和解释(并最终为所采用),实际上是在运用法理以化解法律规定的。特别是关于损害社会公共利益的合同无效而损害私人利益的合同可撤销的观点,是不自觉地在对无效原因和可撤销的原因予以抽象化、一般o合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是学者的尝试,考诸若干典型国家相关,虽然多数立法例在合同效力瑕疵制度上是采用类型化的模式,但是也可以找到采一般化模式的适例。5魁北克民6第1417条规定:/如对合同的成立要件课加无效的为保护公共利益所必要,合同绝对无效。0该第1419条规定:/如对合同的成立要件课加无效的为保护个人利益所必要,诸如当事人各方或一方的同意无效的情形,合同相对无效。0根据上述规定可知,5魁北克民6区分绝对无效合同与相对无效合同(指可撤销合同)))笔者注)的依据是合同所涉及的利益是公共利益还是个人利益(私人利益)。而且在立法模式上,5魁北克6民是采用一般规定的模式,没有进一步规定绝对无效合同或者相对无效合同(可撤销合同)的各种具体类型。笔者认为,5魁北克民6中所规定的无效合同与可撤销合同的一般化区别(公共利益或者私人利益是值得借鉴的。从法律效果来看,可撤销合同的要点不在于撤销权人撤销合同,而是撤销权人自主决定放弃vo参 法制工作民法室编著:5<中民合同法>及其重要草稿介绍6,页,ox我国合同法中规定的效力瑕疵制度 并非自觉的类型化思维 并非是为了弥补概念思维或者一般化思维之不足而出的选择 而是在经济剧烈期市场不完善时期的一种不够自信的选择oy参见:5合同法6,法律2004年版,第301389页;:5合同效力研究6,2006年版第218页销权从而使合同确定有效。就此而言无效合同与可撤销合同的实质性区别应该在于前者超出了私法自治的范畴,而后者属于私法自治的范畴。因此,无效合同必须是损害了社会公共利益的合同才会被法律干预,如果仅仅涉及私人利益,则应属于可撤销合同,当事人是自己利益的最佳判断者,自主决定是否受合同的约束。因此根据合同的订立所害及的利益是涉及社会公共利益还是仅仅涉及私人利益可以将合同的效力瑕疵类型化为无效合同与可撤销合同。如果某一个合同既涉及社会公共利益又涉及私人利益,仍应作为损害第三人利益的合同需要区分是损害特定第三人利益还是不特定的第三人利益,损害不特定第三人利益实际上就是损害社会公共利益,应属于绝对无效合同;如果只是损害特定第三人利益,按照多数学者的见解,应当属于相对无效的合同。/只是特定的相对人才可以主张无效,而不是所有人均可主张该合同无效。0zo笔者认为,特定人才可以主张无效的所谓/相对无效合同0与可撤销合同并无不同,因为相对无效的合同只有在特定第三人主张合同无效的情况下,合同才会被认定无效;如果特定第三人不主张无效,那么合同是什么串通损害第三人利益的合同,在损害特定第三人利益的情况下,既属于相对无效合同,同时还会符合债权人撤销权的条件,特定第三人可以行使债权人撤销权撤销合同。/绝对无效0的合同是不存在可撤销问题的,教授所称/无效合同的可撤销性0问题,应该是指相对无效合同的可撤销性,不涉及绝对无效合至于教授所主张的相对无效合同的观念,笔者认为其实并非属于相对无效,而是相对有效,从崔被人事后同意的合同只能约束转托人和相对人,这是合同效力相对性的表现,其不仅不能约束被人,其他的任何第三人均不受合同的约束,这是所有合同均服从的一项基本规则,不应将其特殊对待归入效力瑕疵合同,更不应作为一种独特的效力瑕疵类型。教授所主张的相对无效观念,从其相关著述来看,含义不是十分明确,何谓/不得对抗善意第三人0?没有进一步的说明,也没有举例,因此笔者在此不便将合同效力瑕疵的原因予以一般化描述,甚至说将无效合同和可撤销合同予以概念化,固然可以解决纯粹类型化模式下的若干问题,但此种处理也不是一种最佳的选择。首先,无效合同和可撤销合同的全部特征很难说已经被充分认识到了(是否损害社会公共利益是二者的特征区别之一,但不一定是其全部特征),其根本就不属于能够被精确定义的概念。其次,如前面所述及的,将无效合同和可撤销合同概念化后,其原因分别为损害社会公共利益或者仅仅损害私人利益,那么社会公共利益属于一个含义极不确定的概念,其与相关益变得十分的,客观上存在导致无效合同泛化的风险,从而有悖