宪法与行政法专题六我国宪法司法适用研究课件

第六讲我国宪法司法适用研究提纲一.宪法司法适用理论分析二.我国宪法司法适用现状分析三.我国宪法司法适用制度构建探析2004年5月14日，在韩国首都汉城，韩国宪法法院院长尹永哲主持审理总统弹劾案。当天，韩国宪法法院对卢武铉总统弹劾案做出判决，宣布驳回国会提出的总统弹劾案，卢武铉总统将立即恢复行使总统权力。

一.宪法司法适用理论分析（一）涵义分析

宪法司法适用指具有司法性质的国家机关依据法定职权和程序具体运用宪法处理涉宪案件的专门活动。表现形式一般为宪法诉讼。宪法司法适用有广狭义之分。区别在于适用主体不同。宪法诉讼侧重于公民宪法权利的保护，是宪法司法适用的一种形式。宪法诉讼是一种消极的违宪审查，违宪审查并不必然的通过宪法诉讼这一形式。违宪审查可以通过普通司法机关进行，我们称之为司法审查模式，但司法审查不仅包括违宪审查，还包括违法审查。（二）宪法司法适用的历史沿革及发展宪法司法适用起源于美国：

在制定联邦宪法的制宪会议上，汉密尔顿强调“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效”，认为“不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志”，以及“宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民的意志为准”。

北美人民对司法机关是持信任态度的，法官在殖民地时代并不是依附于殖民地总督来压迫人民，而为保障殖民地居民的权利做出了很大的贡献，体现了作为代表公正、正义的司法机关应有的独立性和中立性。

通过“马伯里诉麦迪逊”案的判决，美国正式确立了由普通法院享有审查国会立法是否合宪的权力，逐步就形成了美国宪法的司法适用机制。欧洲模式

1920年由奥地利宪法首创由宪法法院实施宪法审查，作为规范法学派代表人物凯尔森的宪政理论的制度创新，现已成为欧洲大陆国家采用的较为普遍的模式。二战之后德国、法国在此基础上发展了各自的宪法司法适用制度。据统计，“现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院(或宪法委员会)型的违宪司法审查制度”。“第三者效力理论”，是指宪法中规定的基本权利在私人以及私人团体之间的效力。当一个公民的宪法权利遭到来自公权力以外的私人或私人团体（相对于国家公权力的第三者）的侵害，此公民可以通过行使“诉权”的方式得到司法上的救济。该理论在承认宪法所规定基本权利大部分仍然是不能适用私人关系的前提下，侧重阐明由于当代社会中个人尊严和宪法权利受到其他强势团体或个人侵害的现象较为严重，因此有些基本权利应有直接的适用性。德国的“第三者效力”理论自20世纪60年代初期展开热烈讨论以来，至80年代中期其讨论热潮已陆续消退，“近年以来”，“已经消逝”。按照美国的理论，只有“政府行为”才能够构成违宪，只有政府才能够构成违宪的主体，公民个人的行为和公民个人是不能够构成违宪的行为与主体的。如在美国宪法上，如果说有生命权的话，它只是说政府不能未经正当法律程序就剥夺公民的生命，并不包括一般的、普通的刑事犯罪里面的、有关生命权的要求。

“政府行为理论”的形成与发展1883年美国国会通过了一系列民权法案，禁止在私营的旅店、酒店、旅馆还有餐馆等私人领域的“黑白隔离”，以及拒绝向黑人提供服务的种族歧视行为，否则当事人应当承担民事的、或者刑事的责任。许多的白人私营业主提出宪法上的诉讼，他们认为这些国会制定的民权法案是违宪的，因为美国的宪法只能调节政府的行为，不能干涉他们的私行为。美国最高法院在判决中支持了这些白人私营业主，因为美国国会制定民权法案的依据是宪法修正案第十四条的平等保护条款，最高法院认为宪法修正案平等保护条款只是规制政府行为的，不能够规制私行为，或者说私人之间的种族歧视行为是不构成违宪的。

密歇根大学是一个州立大学，根据美国判例的规定，州立大学——作为公立学校，是可以构成政府主体的，所以公立学校招生，应当符合宪法平等保护的要求。如果是私立大学，比如耶鲁大学，如果招生上也有同样的规定，考生是不能提出宪法问题的，或者是说宪法是不会规制私立学校有关种族歧视的规定的，不管这个规定是保护黑人的还是歧视黑人的，如果是私立学校，就不会构成违宪，但可能会构成违法问题，因为在美国所有的州都有禁止私立学校种族歧视的法案。“政府牵连关系理论”，是把某些名义上是私人的行为贴上“政府行为”标签，进而使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为“政府行为”，美国法院在判例中确立以下三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。二十世纪的60年代，国会再次通过民权法案。由于1883年判决的存在，国会不能援引宪法第十四条修正案的平等保护条款，只能援引宪法第一条第八款第三项的跨州贸易条款，规定那些跟跨州贸易有关的、并影响跨州贸易的私营的服务业和运输业不能进行种族歧视。因为，如果在这些行业里存在种族歧视，就会影响到跨州贸易。比如说你拒绝了黑人去旅行，那就会影响到跨州之间的贸易往来。所以看起来是个有关民权的法案，名字也叫做“民权法案”，但是它的依据却不是宪法上的基本权利。这些限制基本上就是因为最高法院这些关于政府行为理论的判例而做出的。通过这个案件我们看到，美国宪法上的政府行为和私行为之间的关系并不是非常确定的。美国自己的法学家和法官也承认，在区分私行为和政府行为方面是很困难的。并且有人把政府行为理论形容为美国宪法领域中的“概念灾区”，因为在这里面到底什么叫“政府行为”，什么叫“非政府行为”，连他们自己都搞不清楚。2.宪法在公法领域的适用宪法在公法领域的司法适用应为宪法主要的适用形式，但却往往被研究者忽视。

韩国宪法法院2004年5月14日对卢武铉总统弹劾案作出判决，宣布驳回国会提出的总统弹劾案，卢武铉总统立即恢复行使总统权力。美国宪法统治的是美国政府，而不是美国人美国文化中，认为对公民自由危害最大的，是政府而不是公民。在最初的宪法制定过程当中，目的就是为了限制政府权力，私行为就没有纳入到宪法的规制中去。里根总统认为，“政府不是解决问题的办法，政府本身才是问题”。在这样一种宪政理念之下，宪法的整个核心就在于限制政府和政府权力，而私行为和私人的侵权可以通过普通的立法程序、政治程序来解决。二.我国宪法司法适用现状分析（一）理论观点评析1.否定说

这种观点的学者认为，宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。在司法领域中，有两个司法解释反映和体现了这一观点。但司法解释自身的效力成疑。2.折衷说这种观点主张部分宪法规范具有直接适用性，而有些宪法规范无直接适用性。这种观点认为，宪法规范是法律规范，也具有相应的强制性，在宪法关系中存在直接的效力，但是部分宪法规范由于宪法自身的特点并不具有直接的法律效力。就法院直接适用宪法规范审理案件的情况，应该根据客观实际情况对宪法规范的效力区分为间接效力和直接效力两种情况。3.肯定说

该说认为宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的而且也是必要的。这一观点目前在社会上获得很大的认同，连一份地方报纸编辑都主张:“保障人权，对权力制约，说到底，宪法就要有权威，宪法就要付诸司法实践，违宪就要得到纠正”。

部分宪法规范不能进行司法适用不能改变宪法可以进行司法适用的特点。早在八十年代，最高人民法院就曾经作出过一个这样的司法解释——当时劳动保护法方面的规定还不是很健全，所以就有一个劳工在签定劳动合同时同意：如果出现工伤，雇主概不负责。后来产生了纠纷，难以确定“工伤概不负责”的合同是有效还是无效。最高法院认为，我们国家的宪法保护工人的劳动权利，规定了劳动保护，所以这个合同是直接违反宪法的，因此是无效的。2001年著名的我们称为“宪法第一案”的齐玉苓案，最高法院的裁决是：被告陈晓琪等，以侵犯姓名权的方式侵犯宪法所保护的受教育权，应当承担民事责任。这里面就明确地指出了被告陈晓琪作为一个私人主体，她是侵犯了他人的宪法权利的，私人是可以构成违宪主体的。从上面两个最高法院的司法解释看，个人——或者说私人是可以构成违宪主体的。

回避政治问题是宪法司法适用的一项原则宪法司法适用只能处理“具体实际存在的争议”。政治问题只有转化为法律问题才能作为司法适用的对象。政治问题不具有可诉性,因为法院不能为其提供适当的司法救济。在美国历史上,最高法院就曾避免介入国会与总统关于战争政策的分歧争议。法院不愿把原本不明确的政治纷争明朗化,拒绝仲裁不同政府机关之间的歧见。在1979年“台湾关系法案”中,也拒绝介入总统与参议院对台关系的争执。我国的违宪审查机制为什么久经呼吁却迟迟建立不起来?长期以来我们把宪法委员会的作用定位于监督党和最高国家机关的违宪行为。给这个制度赋予的使命过于沉重。在中国政治体制下,要监督国家机关和政党行为违宪,防止类似“文化大革命”的悲剧重演,是宪法监督难以承受之重。所以,许多学者认为应从中国当前的实际情况出发来推进中国宪法实施,先解决私权对公民宪法基本权利的侵害问题,走宪法司法化之路,是推进中国宪法实施的现实之举。因此“宪法司法化第一案”炮制出台就不足为奇了，但也遭到重大挫折。

“穷尽救济手段”原则宪法司法适用应该接受一些原则或条件的限制,其中最重要的限制就是遵循“穷尽救济手段”原则。穷尽救济原则是在两层意义上使用的:当宪法保护的基本权利受侵害时,公民应通过法律赋予的行政的、社会的(如仲裁、调解等方式)、司法的等各种手段寻求救济,最后采用司法手段时,也要在通过一审、终审等程序以后仍不能得到有效的救济之后,才可求助于宪法诉讼。另一种情况是宪法权利没有法律具体化,而得不到具体法律的救济。在这种情况下应先适用有关的法律原则,只有在法律原则还不能解决问题时,再适用宪法。

在我国当前体制下实行宪法司法化,必须解决现行宪法规定的全国人大及其常委会监督宪法和解释宪法的制度性问题。不然越过这一宪法的基本制度侈谈宪法的司法化,很不现实。我们可以在区分违宪审查与宪法诉讼的理论基础上进行制度建构。违宪审查即审查法律法规是否与宪法相冲突、决定其无效的权力仍然由全国人大常委会实施。而涉及公民宪法权利侵害(非由立法和国家行为造成的)的其他纠纷(主要是私权侵害,也包括涉及规章以下的一般规范性文件的合宪性审查)