行动中民事调解法

第七章行动中的民事调解法第1页/共61页第一页，共62页。第一节行动中的依法调解原则一、行动中的法与民事调解在社会学模式中，法律规定只是影响执法过程的一个因素，法律调整机制和社会环境同时也影响到法律的执行，从而导致了“书本上的法”与“行动中的法”的不同。这种不同我们可以运用经验材料进行验证。验证的具体方法是，针对一个或多个具体的法律制度，分别描述出书本上的法和行动中的法，然后进行对比，即可发现二者之间的差异。沿着这一思路，在本章中，将以民事调解为例来研究法的执行和实现问题。第2页/共61页第二页，共62页。在我国，人民调解是一项重要的法律制度，一项体现我国法律文化传统的纠纷解决机制。但是，在各项法律制度中，人民调解的制度化程度又是比较低的，制度上的规定比较笼统和宽泛。尽管如此，还是可以总结出一些制度化的要求，而依法调解原则就是这种要求之一。《人民调解委员会组织条例》（以下简称《条例》）第6条规定了依法调解的原则。依法调解原则的含义，是人民调解员在调解纠纷时，要依据法律、法规、规章和政策进行调解；法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德进行调解。二、书本上的法：依法调解原则第3页/共61页第三页，共62页。社会公德范围和含义比较笼统和模糊社会公德是全体公民在社会交往和公共生活中必须共同遵循的行为准则，是社会普遍公认的最基本的行为规范。社会公德水平的高低影响着社会秩序、社会风气、社会凝聚力，是一个社会文明程度的外部标志。在迈向现代化的进程中，社会公德比以往任何一个历史时代都更为重要。社会公德具有维护和保障社会生活正常进行的功能，对于培养人的高尚品质，养成良好的道德习惯，树立良好的社会道德风尚，创造安定团结的社会环境，促进精神文明建设的发展，都具有十分重要的意义。

社会公德的范围包括两个方面：一方面是在事关重大的社会关系、社会活动中，应当遵守的由国家提倡的道德规范；另一方面是在人们日常的公共活动中，应当遵守、维护的公共利益、公共秩序、公共安全、公共卫生等守则。

第4页/共61页第四页，共62页。司法部基层工作指导司撰写的《司法部〈人民调解工作若干规定〉讲话》将依法调解原则称为“合法合理原则”，并认为这一原则的要求是：（1）人民调解活动必须合法，其调解范围、程序步骤、工作方法必须符合有关法律、法规和规章的规定，调解行为规范、公正、合理；（2）调解民间纠纷的主要方式是以国家法律、党和政府的政策以及社会公德对当事人进行说服教育，使当事人按照法律、政策和道德，分是非、辨责任；（3）纠纷调解的结果和当事人权利义务的确定，不得违背法律、政策和道德的要求。第5页/共61页第五页，共62页。三、行动中的依法调解原则：案例介绍行动中的依法调解原则，指的是依法调解的制度要求在实际中被执行和实现的情况；换言之，是指在现实生活中，人民调解员实际上是以什么规范为依据调解纠纷的。【案例】

案例发生在山西省吕梁地区兴县H镇E村，纠纷的内容是退婚。“退婚”是现行《婚姻法》中没有的概念，但是体现了一种独特的地方性知识，所以为了在表述上更符合调解活动的实际情况，这里将案例命名为“退婚纠纷”。第6页/共61页第六页，共62页。当事人：女方年仅17岁，来自F村，男方是E村本地人。F村和E村同属H镇，相隔5里地。纠纷的起因：双方经人介绍认识，订婚时两家约定彩礼18000元。订婚后，男方家怕女方家反悔，很快就结了婚。就没有领结婚证，只是按当地的习俗举行了婚礼。注明：这里的“结婚”，仅指按当地习俗举行了婚礼。结婚后，男女双方感情不错。

但女方家有债，不断地向男方家要钱，男方先后只给了5000元钱。女方发现男方比较穷，而且结婚时举了债，觉得前途不好，又因为年龄小，加上父母教唆，于是就回娘家了。第7页/共61页第七页，共62页。E村并没有设立专门的人民调解委员会，人民调解工作是由村党支部（以下简称支部）和村委会兼任的。而且，支部和村委会并无明确的分工，大家根据便利情况进行工作，需要拍板决断时，根据实际的威望，通常由支部书记（以下简称“支书”）决定；支书不在时，由村委会主任决定。男方来找支书，支书便和两位副支书一起来到纠纷现场。第8页/共61页第八页，共62页。在调解中，女方家提出退婚，并主张只退一半彩礼（9000元），因为女方家里认为，他女儿结婚时没办结婚证，所以女儿是来去自由的，不受约束，不必退那么多的彩礼。但男方要求彩礼全部退还。到现场后，村干部还了解到，女方父亲已经为女儿另外打听到了一户人家，这家有三个儿子，都是光棍，愿意出彩礼38000元。村干部就对女方父母说：“你这是借婚姻诈骗钱财，如果你把名声搞坏，你的儿子也不好找对象。”但女方仍然坚持只退一半彩礼，村干部认为女方无理，就不让退婚。第9页/共61页第九页，共62页。后来，女方家人告到公安局。公安局先调查了约20户人家，都说男方对媳妇很好，不存在关闭或虐待的问题。然后，又问女方本人，也说公婆对她很好。这样，公安局认为女方家庭报了假案，所说的不是事实，就不管这件事了。在这个过程中，女方父亲曾私下找支书，请求开离婚介绍信，并出证明，证明男方家不仁义，但被支书拒绝了。女方家见公安局不管，村干部也不支持，确实也怕影响自己的儿子将来娶媳妇，于是不再坚持退婚，但提出条件：（1）男方家目前仅有的两孔窑洞属于女儿小两口；（2）男方家的所有债务女儿小两口不承担。男方家见女方家不再坚持退婚，就答应了这些条件，于是纠纷就此平息。第10页/共61页第十页，共62页。调解和好后，小两口到W市去打工，公婆也随着去照顾他们的生活，现在俩人关系很好，已生下一个儿子。在该地农村，结婚时男方送女方家的彩礼一般是1万～2万元，城里则是自由送，通常送6600、8800等这样的一个吉利数。通常是男方越有钱，女方要得越少，反之则越多。除了彩礼之外，男方还要负担媳妇的衣服钱、旅游费以及举办婚礼的钱。合计起来，农村娶一个媳妇要花2万～4万元，相当于普通人家省吃俭用10年～20年的积蓄。第11页/共61页第十一页，共62页。根据当地习惯，婚后3年之内退婚，则提退彩礼的事；3年之后，就不再提退彩礼的事。3年之内，如果男方提出退婚，则所有给予女方的钱都不予退还。如果女方提出退婚，则应退还彩礼的80%～100%（有了小孩之后，只适当退还），但女方的衣服钱和旅游花费不用退还。不过，遇到男方家特别蛮横时，通常所有的钱都得退还，甚至包括饭钱。现在一般是女方提出离婚的多，原因是彩礼太重，男方再娶困难，而女方再嫁却不难。第12页/共61页第十二页，共62页。通过上述案例，可以发现调解的实际活动和依法调解原则之间的差异，正是这种差异构成了行动中的依法调解原则。经过初步整理，发现存在下列四点比较显著的差异：1女方只有17岁，没有达到法定婚龄。由于本案的焦点是婚姻关系的效力，而年龄问题《婚姻法》又有强制性规定，所以如果是依法调解，必然要依据这一强制性规定来判断。而在本案中，竟然对该规定只字未提，体现了实际的调解活动和依法调解原则之间的差异。四、行动中的依法调解原则：差异描述第13页/共61页第十三页，共62页。2婚姻纠纷的男女双方并未履行结婚登记手续。本案纠纷中的婚姻关系因为缺乏形式要件而不能成立；而又由于不符合法定婚龄的条件，也不能补办登记手续，所以只能按解除同居关系处理。而在实际的交涉中，只有女方父母提到这一条件，但是在调解人员和男方看来，这只是一个站不住脚的借口，因为彩礼已经交了，婚礼已经举行了。第14页/共61页第十四页，共62页。3婚姻关系确立过程中收受了较大数额的彩礼，而且彩礼成为婚姻关系确立的一个证据，这一点也不符合《婚姻法》要求。在本案纠纷中，相对于当地人的收入水平来说，彩礼显然是巨大的开支，超出了礼仪的性质，因此可以判定是一种买卖婚姻的行为，或者借婚姻索取财物的行为。但在本纠纷中，彩礼是大家都认可的，都认为这是理所当然的。村干部与其说是要维护法律的规定，毋宁说是要借法律的力量威胁女方父母遵守诚实信用的交易原则：要么全部退回彩礼，要么别退婚，否则就要追究你“借婚姻勒索钱财”的法律责任！第15页/共61页第十五页，共62页。4本案中涉及的婚姻纠纷，基本上是一种包办婚姻，这一点也不符合《婚姻法》的精神。在调解过程中，调解人员对婚姻关系认定的依据也没有征求男女青年的意愿，而是看彩礼交付、婚礼的举行这些因素是否符合当地人奉行的文化和习俗。第16页/共61页第十六页，共62页。变相的买卖婚姻：彩礼1、彩礼是历史上买卖婚姻习俗的延续2、彩礼的数额非常高，普通是在10000-20000元之间，个别更高。意味着什么？3、如果婚姻不成，或者结婚后有退婚，则要返还彩礼，这说明彩礼不是独立的而是依附在婚姻约定上的，是婚姻约定有效的条件，在有些案件里，彩礼的高低成为女方父母是否允许婚约的重要条件。4、彩礼送与退是在双方父母之间进行的，与子女无关；5、解决家庭经济困难办法就是嫁女，收回一笔数量可观的彩礼，无力支付彩礼的历史上还有换婚，现在已经很少见。第17页/共61页第十七页，共62页。五、行动中的依法调解原则的形成原因：差异解释（一）政策的变化根据一些学者的研究，新中国的人民调解和传统社会中的民间调解具有本质的不同。首先，在传统社会中，调解的目的是为了平息纠纷；而在新中国，调解并不仅仅是为了平息纠纷，而且要向当事人、向其他群众进行宣传教育，传输党的意识形态和国家的政策与法律。其次，传统社会中的调解所要维护的，是传统国家的社会形态，；而在新中国，调解的任务恰恰是要打碎这种社会权力分布格局，调解是国家的组织和动员技术，是联结国家权力和普通个人的机制。第18页/共61页第十八页，共62页。由于这种性质和任务的不同，使得不同时期的调解呈现出形式上的两个不同特征。首先，在传统社会中，民间调解的主体是士绅、乡村领袖和非正式领导者、家庭、宗族、行会等共同体的领袖；在新中国，调解的主体则变成了警察、官员、共产党员、共青团员、管理人员、工会干部、妇联成员等积极分子。其次，在传统社会中，调解的根据主要是地方风俗、家规族法；而在新中国，调解的依据是国家的法律和政策以及社会主义道德。第19页/共61页第十九页，共62页。但是，近年来这一政策有所变化，使得调解的性质和任务发生了改变。这种变化体现在国家的政策上，就是强调社会稳定的重要性。而调解的意义，主要不在于现代化的动员和法律的普及，而在于平息纠纷，防止矛盾激化。从这些方面可以看出，现在的政策在一定程度上已经背离了依法调解原则的立法初衷。目前稳定被强调为首要价值，乡镇领导向县领导保证本地区的治安和安定，保证不出现上访人员，尤其是集体上访人员；同样，村干部也向乡镇领导作同样的保证。这种保证被称为“治安承包”。这样一来，人民调解所关注的是如何维护安定团结的局面，至于依法调解、分清是非、明确法律上的权利义务等则没有激励来源。第20页/共61页第二十页，共62页。（二）法律调整机制的缺陷徒法不足以自行保障依法调解原则实现的各种机制存在缺陷，是导致调解活动背离依法调解原则要求的另一个重要原因。第一，法律调整机制的缺陷体现为作为人民调解员的村干部的法律素质普遍不高。第二，县财政没有充足的经费支持人民调解工作。第三，相应的监督机制在实际中没有发挥应有的作用。另外，调查发现，审判的监督作用也十分有限。第21页/共61页第二十一页，共62页。（三）规范冲突和文化冲突1法律多元主义这是指法律运行的特殊的社会环境。在社会环境中，除了法律所包含的规范和价值观念外，还存在其他的规范和文化，它们对人们的观念和行为发挥影响。为了论述方便，我们可以称这种规范为社会规范，这种文化为传统文化。我们可以借用法律多元主义的理论框架对社会规范和传统文化对法律实现的影响进行分析。法律多元主义是法人类学、法社会学研究中提出来的一种法律理论，一个基本的看法是除了国家制定的法律以外，社会上还存在其他类型的“法”，两种不同的“法”共同发挥着调整和控制社会秩序的作用。第22页/共61页第二十二页，共62页。从理论上说，法律和社会规范之间的互动关系并没有统一的模式。有些情况下，它们之间是一致的，二者互相支持和促进；有些情况下，二者之间体现为一种互不影响的分工，各自调整着不同的社会关系领域；在另外一些情况下，二者之间可能是冲突的，它们在社会中形成一种此消彼长的竞争关系。当不同的规范之间在文化和观念上存在差异时，我们说这是规范多元的，我们构造这个理论，也主要是用来分析这种现实情况的。第23页/共61页第二十三页，共62页。2退婚纠纷中的规范冲突我国有着悠久的文化历史传统，加上幅员辽阔、民情复杂，在这种国情基础上制定和施行统一的、现代性的法律体系，必然会造成激烈的、多种形式的规范冲突。就退婚纠纷所涉及的范围来说，我们可以看到这样几点显著的规范冲突及其结果：首先，《婚姻法》规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁；未到法定婚龄的，婚姻无效。但在当地农村地区早婚的习俗还比较盛行，在本纠纷中，女方当事人才17岁，没有达到最低婚龄要求，但得到了村干部自觉或不自觉的认可。第24页/共61页第二十四页，共62页。其次，《婚姻法》以及有关的司法解释规定，结婚必须履行登记手续，否则视为非法同居，法律不承认其婚姻关系的效力，而且应向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。但是在本纠纷中，各方（包括村干部）均认可其效力，最后调解的结果是维护这个婚姻。再次，《婚姻法》以及有关的司法解释规定，禁止买卖和变相的买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物。在本纠纷中，彩礼高达18000元，这显然已构成了变相的买卖婚姻。在本纠纷中，彩礼是大家都认可的，都认为这是理所当然的。最后，《婚姻法》规定，结婚自由，禁止包办婚姻。在这里可以看到，法律和传统达成了某种妥协。第25页/共61页第二十五页，共62页。3规范冲突的根源首先，退婚纠纷的调解体现了礼治秩序与现代国家社会管理方式的冲突。在传统社会中，婚姻的缔结主要在于婚礼仪式的举行，而不是向国家行政机关履行登记手续。在本书所调查的退婚纠纷中也是这样的，无论是村干部还是普通村民，认为对婚姻关系的效力来说，婚礼的举行远比登记手续重要。在一个熟人社区中，这种宣称是可能的，而且也因为是一个熟人社会，根据道德心理学的研究，公布后的事实对社区中的不特定村民具有足够强的约束力，保证婚姻关系能够得到维护和尊重。这种习俗的盛行还与传统中国的社会管理方式有关。第26页/共61页第二十六页，共62页。费孝通《乡土中国》在财产制婚姻中，结婚意味着某个女子为某个男子私有，而要实现这一转变就是必须通过一个仪式对外宣称，让人们知道这一事实。在一个熟人社区里，这种宣称是必要也是可能，公布后的事实就能对不特定的村民形成足够强的约束力，保证婚姻关系得到维护和尊重。两个仪式一个宴请宾客；一是闹洞房。当然还有一程序就是拜堂，按照费先生的说法这也由家族主义和祖先崇拜两个因素所致，是在安土重迁的农业文明的物质生活条件中逐步形成。第27页/共61页第二十七页，共62页。但是现代化的进程打乱了和谐的乡村礼治秩序，社会正在被改造为另外一幅图景。吉登斯《民族-国家与暴力》描述现代化进程国家与社区生活的关系演变过程。现代社会转型除了“生产力”的提高（马克思）、人的理性化（韦伯）、社会分工的发展（涂尔干）之外，更重要的是国家形态的变化。所谓“现代社会”与“传统社会”的差异，主要在于现代社会以民族-国家为特征，突出表现在国家与社会的高度融合：国家的垂直管理逐步取代了过去多层次的社会自治，国家权力逐步垄断了过去分散的社会权力。第28页/共61页第二十八页，共62页。回到前述退婚纠纷，结婚要求登记就是在现代民族国家的环境下社会管理方式的一个变化。在这里，国家权力要把婚姻关系纳入自己的直接管理之中，国家要没收社区共同体的自治权力，婚姻关系的效力只能由国家确认，而不能由社区共同体来确认。而国家对婚姻关系管理的一个重要的手段就是结婚登记。另外，社会管理方式理性化了，婚姻登记比婚礼的各种仪式有利于确认国家的要求是否得到遵守，有利于确定双方的权利义务，更有利于日后婚姻关系的维护和纠纷的处理。第29页/共61页第二十九页，共62页。其次，规范冲突的另一个根源，是家族主义和个人主义之间的冲突。中国的传统文化有着浓厚的家族主义色彩，政治、经济、法律、社会生活等各个领域，无不如此。家族主义的一个基本特点是，个人首先是从属于家庭的，然后作为家庭的一员获得社会身份。更重要的是为家族添加新成员的问题。家族为了延续和发展的需要，对新成员有许多特别的要求。《婚姻法》所体现出来的，是一种个人主义的文化观念。尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，而我们当前实行的法律在很大程度上是对这种法律的移植或借鉴，包括《婚姻法》。第30页/共61页第三十页，共62页。回到退婚纠纷，我们看到，纠纷的调解体现了个人主义和家族主义两种价值观念体系不同程度的影响。但是，家族主义的影响显然占据了明显的优势，成为案件处理过程和结果的主要依据。而个人主义的观念也有所体现，例如访谈时调解人员多次强调新婚夫妇双方感情很好，以增强调解人员维护现存婚姻关系的意见的正当性。第31页/共61页第三十一页，共62页。六、余论这一节描述依法调解原则在实际中被执行和实现的情况，分析了导致依法调解原则被违反和背离的原因，但是这里的描述和分析是初步的、不全面的，因为一方面，本书只分析了一个案例，仅仅通过一个案例，行动中的法不能得到全面和充分的体现；另一方面，我们只调查了十分有限的地区，地区之间、城乡之间的差异不能通过现有的经验材料得到全面的描述和展现。但是，尽管如此，这种描述和分析仍然是有意义的，因为一方面，这里的描述和分析主要在于展示一种分析进路，验证一种理论模型，所以尽管是初步的和不全面的研究，也可以达到这样的目的。另一方面，尽管退婚纠纷只是一个地区的一个案例，但是分析表明，这个案例也具有一定的典型性，因为在该案例中导致依法调解原则被背离和违反的原因具有一定的普遍性。第32页/共61页第三十二页，共62页。第二节行动中的法院调解一、关于法院调解的批评和改革在我国，民事诉讼中的调解，也称法院调解，是指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为，或者经过协商达成协议的行为。法院调解在我国有着悠久的历史传统。在古代封建社会，州县衙门对于户婚田土之类的民事纠纷，一般都会根据儒家教义和风俗成规，尽量说好说合、息讼止争，而很少作出是非分明的强制性判决。第33页/共61页第三十三页，共62页。新中国成立以后，法院办案也非常强调调解。1991年4月正式公布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》对调解制度进行了修改，“着重调解”原则改变为：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。在接下来的10年中，由于以提高效率、加强正规化为特点的审判方式改革的不断推进，法院调解从制度上和意识形态上不断受到削弱。伴随这种变化的，是学术界对法院调解弊端的种种批评。这些批评概括起来，主要有下列方面：第34页/共61页第三十四页，共62页。第一，在实际中，主持调解的法官和审判的法官常常是同一个人，这就可能产生这样的问题：（1）法官在调解时常常单独会见一方当事人，对法官“心证”的形成会造成一定影响，这在程序上显然是不公正的。（2）法官在调解中通常是积极主动的，并且经常提出解决问题的方案，从而给当事人之间的博弈传达不准确的信息。（3）对于不接受法官意见的当事人，法官经常给当事人施加道德压力，当事人常常不得不迁就法官的意见。第二，调解的过程是一个博弈的过程，对于那些没有足够时间和金钱进行诉讼的人，或者缺乏法律知识的人，在交涉中常常处于劣势，致使调解的结果缺乏实质上的公正性。第35页/共61页第三十五页，共62页。第三，对于一个案件，法官进行调解可能基于多种动机，其中正当的动机是严格实现法律规定的目的，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成及时审判。第四，为了使当事人达成调解协议，法官需要作一定的沟通、疏导和劝说工作，但是在实际中可能面临这样的问题：（1）这种工作在什么限度内才是“自愿原则”所允许的？（2）这种工作在什么限度之内才符合纠纷解决的效率要求？第36页/共61页第三十六页，共62页。和这些批评相联系，一些学者主张废除当前的法院调解制度。这种主张又分为两种类型：一是否定与替代论，这种主张完全否认法院调解继续存在的价值，主张完全取消法院调解制度，并建立盛行于大多数国家的和解制度。二是调审分立论，其内容是主张把调解从审判程序中分离出来，设置独立的调解程序或者调解阶段，调解不成再转入审判程序。第37页/共61页第三十七页，共62页。由于对调解的这种认识，一些学者主张，法院调解不仅不能废除，反而应当改革加强。在具体如何改革完善的问题上，也提出了一些方案，比如：（1）为调解制度的适用划出适当的范围，明确哪些纠纷是应当着重调解的，哪些纠纷是不适宜调解的；（2）将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相辅相成；（3）进一步强化和细化调解自愿的原则；（4）将调解限制在审前阶段，在“审前调解”意义上实行调审分立，等等。第38页/共61页第三十八页，共62页。二、行动中的法：法院调解的实际（一）调解结案率的变化对于法院调解的实际状况，第一个发现是调解结案率的变化。调解结案率是如何形成的。在结案总数一定的情况下，调解结案率是由调解结案的数量来确定的，而一个案件能否调解结案，从理论上讲，有这样几个影响因素：（1）案件调解是否可能。（2）案件是否容易调解。（3）法官的调解能力和努力程度。第39页/共61页第三十九页，共62页。对于调解结案率为什么逐年下降，在访谈中法官将原因归结为以下三个方面：首先，是因为案件工作量太大，法官没有那么多的精力反复做调解工作。其次，实践中不可忽视的两个原因：一个原因是大量的案件因被告人缺席使调解结案率下降。另一个原因是被告方信用能力很差，调解成为一种拖延时间的策略，因此调解很难成功。再次，一些影响因素，但这些因素相比前面提到的而言，或者不太普遍，或者很难证实。一个因素是认为当事人法律意识提高了，因此很难调解；另一个因素是认为律师代理使得案件调解更困难了。第40页/共61页第四十页，共62页。还有法官认为，立审分立使得业务庭的法官调解很不方便，制约了调解工作的开展。但是这一因素影响的程度，目前还不好确定。法官们还提到一些促进调解结案率增长的因素。例如，法院内部规定了各种指标，将调解结案率、上诉率、发回重审、改判等情况和法官或者法庭的奖金、评优等联系起来，以此来激励法官加强调解。应当说这些激励是十分有效的。第41页/共61页第四十一页，共62页。（二）不同案件类型与法院调解最近几年来经济案件的调解结案率要低于民事案件，为什么会出现这种差异？我们可以利用调研收集的材料做一个初步的解释。首先，借款案件中有很大比例的被告缺席，而借款案件大部分是经济合同案件，在经济案件中占有很大的比例，所以这可能是经济案件调解结案率比较低的一个原因。其次，前面已经提到，对于当事人是单位的案件，有些是由于法定代表人没有接受调解的权限，有些是只有判决书才能核销单位的账目，这两个特点使这类案件成为不能调解的案件。再次，一些法官还分析到，民事案件的特点决定了民事案件更适合调解。第42页/共61页第四十二页，共62页。（三）调解的时间与阶段在我们调查的两个地区的六个法院院基本上都实行了立审分离，实行这种制度后，负责审判案件的法官在业务庭，业务庭的法官只有在开庭以后才能见到当事人，这一点是各个法院共同的。区别在于以下两个方面。其一是立案庭法官要不要实行庭前调解？其二是开庭以后何时进行调解？立审分立后，派出法庭有各种做法，一种是派出法庭不实行立审分立，还按传统的办法实行立审合一。另一种做法，就是派出法庭也实行立审分立，法官立案前见不到当事人；统一到县法院立案排号，然后在开庭审理时才能见到当事人。在这种做法中，法官只有在开庭以后才能做调解工作。第43页/共61页第四十三页，共62页。（四）调解的方式与方法在这次访谈中，我们重点就五个问题询问法官，这五个问题是：是否采用“背靠背”的调解方法？是否采用批评教育的调解方法？是否以透露将来的判决内容的方法来做说服工作？是否为当事人提出调解协议方案？调解不成后在调解中获得的信息是否作为判决的参考？这五个问题是长期以来人们讨论法院调解问题时所诟病的地方，这里说明一下前四个问题的访谈情况。第44页/共61页第四十四页，共62页。首先，所谓“背靠背”的调解方法，是指法官分别单独与一方当事人交谈从中斡旋以促成调解协议的方法。除了极个别以外，几乎一致回答是普遍、频繁采用的。法官们认为，这是调解的基本方法，如果没有这个方法，调解几乎无法进行。其次，所谓批评教育，是指借助道德力量来促成当事人达成调解协议的方法。在访谈中，除了汕头市中院和龙湖法院的法官外，其余四个法院的法官都说普遍采用这种方法，其中民庭的法官运用此法尤其频繁。第45页/共61页第四十五页，共62页。再次，对是否以透露将来的判决内容的方法来做说服工作，即“以判促调”，有，但很少，对于法律和事实容易确定的就敢说，不好确定的则不敢说。最后，对于是否为当事人提出调解协议方案，存在两种方式：1、在当事人双方差距比较小的情况下，法官通常会综合两方面的立场提出一个照顾双方的方案来征求双方意见。2、反对法官提出调解方案，认为这样做容易使法官中立立场受到怀疑。第46页/共61页第四十六页，共62页。以判促调典型案例2007年11月30日，胡某驾驶粤B/43664号重型专项作业车沿宝安区福永街道政丰北路行驶至白石厦大道路口时与车道西侧的两颗行道树发生碰撞，后继续向南行驶再与在该路口的行人张某、吴某、何某等十三人、一辆无名氏的自行车发生碰撞、随后又与沿白石厦大道由西往东方向行驶由唐某驾驶的粤B/30469号大型普通客车、由梁某驾驶的粤B/JQ956号轿车、由李某驾驶的粤B/2G170号小型越野车、由文某驾驶的粤B/6K517号轿车发生碰撞，造成了两死、十一伤、六车损坏的重大交通事故。交警部门认定胡某承担此次事故的全部责任。事发后，事故受害人情绪激动多次到有关部门信访，在网络上发布言辞较为激烈的公开信，引起了社会关注。2007年12月，何某、肖某、张某等十一名受害人及其家属人先后向我院提起诉讼，请求肇事车辆驾驶员胡某、肇事车辆登记车主深圳市某运输有限公司承担赔偿责任。第47页/共61页第四十七页，共62页。以判促调的优势

1、保全促调，为案件调处打下良好基础。因案件重大复杂、涉案人数多、标的大，立案庭受理后立即对被告深圳市宏通吊装运输有限公司所有的二十辆车进行了保全，促使被告放弃逃避债务的侥幸心里，积极配合法院开展调解工作。迅速、有效的保全措施同时赢得了原告的信任、消除了他们的顾虑，促使他们停止四处上访，依法维权。

2、庭前速调，快速化解纷争减少矛盾。对原告三人只诉请赔偿医疗费用的案件，因案件事情清楚，赔偿数额较小，承办法官在开庭前就开始调解，当法官将整齐的医疗费用单出示给被告并告知原告请求的医疗费用项目清楚、数目准确且急需支付时，被告立即同意了调解方案，并当日支付了三原告的医疗费60000元。三宗案件的快速调解不仅化解了本案的矛盾，也让其他受害人看到了解决纷争的希望，矛盾对抗性立即减少了很多。

第48页/共61页第四十八页，共62页。3、易案先调，调解工作取得阶段性成果。对于伤情较轻且已治疗终结的肖某、张某、陈某等六人诉请赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用的案件，法官开庭时发现案情清楚，双方对抗性不强，容易调解。因此，法官又有针对性地对此六案进行重点调解，结合查明的案情，讲解相关法律规定，让双方对案件的结果有了较为合理、准确的预期。六宗案件在法官耐心细致调解下都当庭调解成功。

4、以判促调，对案件中争议较大的事实、法律问题进行固定。对于事故中死亡的张某家属请求赔偿纠纷案，因诉请金额大，肇事车辆未买保险、死亡补偿金计算标准等分歧很大，调解非常困难。为此法官决定采用以判促调方式推动调解工作。当双方看到判决中对事实的清楚认定、争议问题的有理有据分析后，不再固执的坚持自己的观点，最终放弃上诉并达成了和解协议。

第49页/共61页第四十九页，共62页。

5、以案示调，调解工作取得最后胜利。对同样在事故中死亡的吴某家属请求赔偿案，法官没有直接下判，因为吴某案件中所涉及的争议问题在张某案件中都已涉及，判决书已向双方展示了调解方向。张某案件判决发出后，吴某家属与被告方很快达成了调解协议。终于，一起重大交通事故引起的所有矛盾纷争得以圆满解决，受害人权益得以有效保护。

第50页/共61页第五十页，共62页。（五）不同角色对法院调解的态度1立法目的与政策导向法律和政策通常会基于公共利益的需要表达一定的规范性要求。现行《民事诉讼法》对这种要求做了修正，新的表述为：“应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这种表述的倾向性是十分明显的，但是由于“自愿”和“应当”的标准没有明确，这给政策的发挥留下了很大的空间。2法院（院长）法院（院长）的利益在于在法律和制度设置的框架内完成其解决纠纷和适用法律的社会功能，有时还包括自身的一定的效益和政绩追求，正是这种利益立场决定了法院对调解的态度。第51页/共61页第五十一页，共62页。3法官法官的利益在于工作量的完成、能力上的褒奖、奖金收入、职务升迁等方面。调解对法官的这些利益具有不同性质的影响，有时是互相矛盾的影响，因此使得法官对调解具有复杂多样的态度。第52页/共61页第五十二页，共62页。（六）法院调解与纠纷解决的效率在法院调解研究的语境中，调解的效率是指从法院和法官的立场来看，相对于审判而言，通过调解解决纠纷在时间、人力和物力方面的耗费。这个问题又包括两个方面，一是一个纠纷通过审判结案和通过调解结案哪种方式更有效率？二是一个案件事先经过一定的调解努力，调解不成后再依法审判，那么事先应当完成什么程度的调解努力才能保证纠纷解决的效率？第53页/共61页第五十三页，共62页。（七）法院调解与纠纷解决的效果大多数法官都提到，调解结案比判决结案社会效果好，原因是调解结案对抗性低，矛盾能够得到真正的化解，有利于当事人之间继续维持原有的关系和交往，也有利于对债权的实现等。对于调解结案的这些优势，有的法官作出了进一步的区分，指出这种优势也因案件类型的不同而不同，即对于涉及个人感情、当事人之间关系复杂的民事案件，调解结案的上述优势更为明显；而对于公司之间的商事纠纷，这些优势则不太明显。第54页/共61页第五十四页，共62页。但是，也有法官指出调解结案的弊端。首先，在访谈中，一些法官认为，调解就是原告的让步，而且即使让步之后，被告过后常常还不想履行。其次，我们访谈中发现，存在一些借用调解方式规避法律的现象，导致一些学者所谓的法律的程序规定和实体规定的双重软化。第55页/共61页第五十五页，共62页。三、