如何建立我国海事临时仲裁制度,海事海商法论文

如何建立我们国家海事临时仲裁制度,海事海商法论文摘要：临时仲裁制度已经在国际上得到普遍认同,但在中国法下其地位还未得到完全成认。我们国家海事临时仲裁机制的缺失带来了种种弊端,因而,我们国家建立这一制度势在必行。基于国际仲裁制度的发展趋势,并结合我们国家国情,应从宏观与微观两个层面构建我们国家海事临时仲裁制度。在宏观方面,明确率先在海事仲裁中构建临时仲裁制度的形式和施行步骤。同时,逐步减少机构仲裁制度对临时仲裁制度的限制,使临时仲裁制度相对独立发展。在微观层面,完善关于临时仲裁的法律法规和仲裁规则,以适应市场主体十分是航运领域的市场主体希望以最低廉和最高效的方式解决纠纷的趋势。本文关键词语：海事仲裁制度;机构仲裁;临时仲裁;临时仲裁制度已经在国际上得到普遍认同,然而,中国现行仲裁法律制度不包括临时仲裁。随着全球经济竞争日益剧烈,海事仲裁立法日趋统一。多数学者以为,我们国家应建立临时仲裁制度,以促进我们国家海事仲裁的发展。那么怎样建立我们国家海事临时仲裁制度?下文将就此进行讨论。一、我们国家海事临时仲裁的法律渊源(一)国际法渊源关于临时仲裁的国际法渊源,主要包括我们国家签署的多边条约和双边条约。我们国家参加的1958年(成认和执行外国仲裁裁决公约〕(下称(纽约公约〕)第1条第2款规定,仲裁裁决包括专案选派之仲裁员所作裁决,即包括临时仲裁裁决。我们国家与包括德国、法国、泰国、荷兰在内的100多个国家签署的投资保卫协定均有通过临时仲裁解决纠纷的规定。如,中国与法国双边投资保卫协定的第10条第2款规定,将争议提交专设仲裁庭,实际上指可采取临时仲裁方式解决争议[1]。我们国家与包括法国、摩洛哥、匈牙利、意大利在内的20多个国家签订的民事和商事司法协助协定都规定,互相成认与执行在对方境内做出的仲裁裁决,在这里应包括临时仲裁裁决。(二)国内法渊源关于临时仲裁的国内法渊源,主要包括我们国家的仲裁法律和仲裁规则。2021年颁布的(最高人民法院关于适用〈中国民事诉讼法〉的解释〕第545条,初次规定了成认和执行外国临时仲裁裁决。而(中国仲裁法〕(下称(仲裁法〕)固然通过了2018年和2021年两次修改,但都未规定临时仲裁的效力。2020年发布的(中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则〕规定了紧急仲裁庭,紧急仲裁即临时仲裁,这是我们国家初次引入临时仲裁的规则,2021年上海自贸区进行了临时仲裁试点。2021年修订的(中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则〕和(中国海事仲裁委员会仲裁规则〕均规定了紧急仲裁员程序。2021年发布的(最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见〕(下称(意见〕)第9条第3款规定,临时仲裁应根据特定仲裁规则做出[2],这是一种有限定的临时仲裁,与一般临时仲裁不同。根据(意见〕,2021年我们国家发布了第一部临时仲裁规则(横琴自由贸易试验区临时仲裁规则〕,使临时仲裁具备了一定的可操作性。二、我们国家海事临时仲裁立法存在的问题如前所述,我们国家参加的(纽约公约〕、以及与外国签署的双边投资协定和双边司法协助协定规定了临时仲裁,而且我们国家海事临时仲裁的司法实践中也不乏成认临时仲裁的案例,但我们国家相关国内法却对此未做规定,导致我们国家海事仲裁制度存在不少问题。(一)国内法与国际条约规定不统一由于我们国家国内法关于临时仲裁的规定不符合我们国家签署的国际条约,导致我们国家与其他国家对临时仲裁裁决的成认与执行不对等。首先,我们国家根据(纽约公约〕、双边投资协定和双边司法协助协定成认与执行其他有关国家的临时仲裁裁决。但是,我们国家(仲裁法〕规定临时仲裁协议无效,使得当事人不可在我们国家申请临时仲裁。即便做出裁决,外国法院也将依(纽约公约〕第5条的规定,该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效而拒绝成认其效力,使得当事人不得向国外申请成认与执行临时仲裁裁决,这在客观上导致我们国家内地与其他国家对临时仲裁裁决的不平等成认和执行。其次,由于我们国家法律规定临时仲裁协议无效,这也在客观上迫使当事人放弃临时仲裁,转而诉诸法院,即便法院做出了公正判决,也不能被真正执行,由于国际上普遍存在外国法院判决成认和执行难的问题,使得我们国家大陆当事人的合法权益缺乏本质上的保障。(二)国内法规定相矛盾首先,我们国家内地和香港、台湾地区关于临时仲裁的规定不统一。如,(关于内地与香港十分行政区互相执行仲裁裁决的布置〕(下称(布置〕)规定,内地应执行香港的仲裁裁决,包括临时仲裁裁决。而为落实(布置〕,香港(仲裁条例2021年修订〕第2分部公约裁决的强迫执行(95)规定,香港不执行内地违背(仲裁法〕做出的临时仲裁裁决[3]。又如,(最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定〕第1条和第2条规定,大陆认可和执行台湾的临时仲裁裁决。而2021年修正的(台湾地区和大陆地区人民关系条例〕第74条规定,台湾认可和执行大陆仲裁裁决的条件与法院判决一样,且只认可与执行不违背公序良俗且存在互惠关系的裁决,导致大陆的仲裁裁决不具有与台湾地区法院判决一样的既判力,仅在台湾具有执行力[4],这不利于保卫大陆地区当事人的权益。其次,(意见〕与(仲裁法〕的规定有冲突。如,依(意见〕第9条第3款的规定,有限定的临时仲裁协议不能约定仲裁机构,而(仲裁法〕第16条第(3)项规定,仲裁协议必须选定仲裁委员会,这两条规定本质上相矛盾。总之,我们国家国内法只成认单一形式的机构仲裁,与我们国家签署的国际条约不符。我们国家现有的临时仲裁规则仅在自贸区实行,与一般国际仲裁规则脱节,很难灵敏适用于国际经济贸易十分是海事仲裁领域。我们国家临时仲裁制度的缺陷使我们国家大陆当事人采取仲裁方式解决争议时处于不平等地位,并对我们国家国际航运业尤其是海事仲裁实践产生了宏大的负面影响[5]。而且我们国家临时仲裁的理论研究与立法实践都与世界上发达国家存在很大差距[6],不符合经济全球化的发展需要。三、构建我们国家海事临时仲裁制度的策略海事仲裁和临时仲裁之间的关系非常密切。机构仲裁代表成文法,而临时仲裁代表的判例法强调个案的详细分析,可有效弥补成文法的缺乏。如前所述,临时仲裁的缺失导致我们国家仲裁制度存在不少问题。我们国家海事仲裁制度经过五十多年的发展,其框架已较稳定成熟。在我们国家临时仲裁的法律实践中,已出现不少可供借鉴的成功案例[7]。当前临时仲裁成为国际海事仲裁的主流,我们国家作为海运大国,不能脱离这一国际潮流。因而,临时仲裁制度应在我们国家海事仲裁中率先建立,这也是海事仲裁制度创新的前沿和必然选择,更是大势所趋。一些学者以为,我们国家应将临时仲裁制度直接纳入(仲裁法〕[8～9],而有些学者以为,应通过试点形式逐步推进[10～13]。笔者赞同后者,由于临时仲裁制度有其优势也有其缺乏,而且由于我们国家关于临时仲裁的国内法与国际法规定不一,国内法规定存在矛盾之处,因而为克制临时仲裁的缺乏,并结合我们国家国情,应通过试点形式在宏观与微观两个层面逐步推进。(一)在宏观方面确立临时仲裁制度的形式和施行步骤1.试点形式。假如临时仲裁的理论仅仅停留在司法解释和理论研究层面上,而不是为自贸区的企业所实际了解和运用,那么其将是灰色的。在我们国家自贸区先行先试的政策正是临时仲裁的试验田,令其在实践中不断发展,还能够将临时仲裁中的典型裁决进行整理为企业提供借鉴,进而提高实践中纠纷解决的效率,逐步上升为成熟的制度。2.施行步骤。第一步,将临时仲裁制度作为机构仲裁制度的补充,使两者相辅相成。2021年中国互联网仲裁联盟颁布了(临时仲裁与机构仲裁对接规则〕(下称(对接规则〕),并发布了与之配套的互联网仲裁云平台2.0。两者的组合为国内主体在内地进行临时仲裁提供了崭新的形式,遭到了社会以及仲裁界人士的广泛关注和认可,中国广州仲裁委员会随即对仲裁规则进行了修订,成认(对接规则〕,将其作为仲裁规则的一部分。2021年11月,一起基于(对接规则〕进行的临时仲裁案件顺利结案,并得到双方当事人的自愿履行,成为(对接规则〕颁布以来的第一起处理完毕临时仲裁案件,当事人均自愿履行了裁决[14]。该形式不失为将临时仲裁纳入机构仲裁的成功形式,可予以采纳。第二步,逐步减少机构仲裁制度对临时仲裁制度的限制,使临时仲裁制度相对独立发展。但临时仲裁制度本身存在缺乏,比方,无专门机构管理仲裁程序,缺乏有效控制,效率低、耗时长;仲裁员自由裁量权较大,缺乏有效制约;仲裁员与律师、专家证人、当事人之间的密切往来以及身份背景可能带来仲裁结果的不公等。当前(意见〕的颁布意味着临时仲裁在我们国家自贸区是合法的,其在自贸区的发展将进一步促进仲裁的完善,为自贸区企业的纠纷解决带来新的机遇。因而,首先在我们国家自贸区发展海事临时仲裁制度,与机构仲裁构成互补、互助关系,并采取下面措施进行构建,以避免其缺乏。(二)在微观层面构建临时仲裁制度的详细措施1.统一国内法与国际法规定。为使我们国家关于临时仲裁的国内法与国际法相一致,应修改完善(仲裁法〕。建议删除(仲裁法〕第16条第(3)项的规定,允许临时仲裁,避免大量的涉外仲裁协议在国内法院被认定为无效,以便知足当事人既可通过机构仲裁可以通过临时仲裁解决争端的合理期望[15]。或者,能够另行规定临时仲裁,在(仲裁法〕第16条第(3)项后增加明确的仲裁地点作为第(4)项。明确的仲裁地点是指当事人在仲裁协议中约定的仲裁地,或者虽未约定[16],但依国际私法的最密切联络原则能够确定的仲裁地。(仲裁法〕如此修改将与我们国家已签署的(纽约公约〕、双边投资协定、双边司法协助协定保持一致,也将跟上国际海事仲裁规则的发展趋势,由于当前国际海事仲裁中的大多数争议都是通过临时仲裁解决的。今后,我们国家在与其他国家十分是一带路沿线国签署多边或双边条约时,华而不实牵涉用仲裁方式解决争议时,也应对临时仲裁问题做出一致的规定。2.完善仲裁法律规则。固然临时仲裁已纳入我们国家自贸区的仲裁规则,横琴自贸区还发布了专门的临时仲裁规则,但这些规则都是行规,还未上升到法律层面。因而,我们在涉外海事领域引入临时仲裁,势必需要立法并设计完善的临时仲裁机制,包括临时仲裁服务机构的设立、仲裁员的素质要求和选任制度、责任承当制度等,以克制临时仲裁的缺陷。首先,设立临时仲裁服务机构。参照香港国际仲裁中心的做法,并结合我们国家国情,可在中国海事仲裁委员会(下称海仲委)内部设立为临时仲裁提供指导的机构,使临时仲裁与机构仲裁并存。这是由于海仲委至今已有五十多年的发展历史,已拥有了丰富的仲裁经历体验和一批高级仲裁员,为海事临时仲裁制度的建立奠定了扎实的基础,这将在受案量、结案率和国际影响等方面获得重大突破。当然,海仲委临时仲裁服务机构将只是起辅助性作用,并提供推荐仲裁员和咨询服务。这种服务对于当事人来讲只是一种建议,而非强迫性服务。这种服务职能完全赋予仲裁员不牵涉对仲裁程序的管控,可应当事人的请求,向其推荐仲裁员和仲裁规则。其次,建立临时仲裁员的选任制度。仲裁的公平性取决于仲裁员,故仲裁员的选任和归责是海事临时仲裁的关键问题。若仲裁协议未约定仲裁员的选任,或难以按约定选任仲裁员,则会阻碍仲裁程序的顺利进行。此时,我们国家选任临时仲裁员可借鉴国外的先进经历体验:先赋予当事人意思自治权,允许当事人在合理的期限内选任仲裁员。若超过合理期限当事人仍未选任仲裁员,则可由仲裁机构、法院或者其他组织指定。最后,严格临时仲裁的责任制度。仲裁员应具备相应的资质要求,不能因个人的不良行为损害仲裁的公平性,否则将承当相应责任。而且,海事临时仲裁案件的性质特殊,对仲裁员的专业性和公正性的要求较高,故仲裁员问责制的设计是特别重要的。大多数国家的仲裁法只规定仲裁员应承当不同程度的民事责任。而我们国家(仲裁法〕第38条规定了仲裁员的民事责任和刑事责任,这种严格责任规定符合我们国家海事临时仲裁的实际需要。以下为参考文献[1]牛磊.伦敦海事仲裁与中国海事仲裁制度至比拟研究[J].国际经济法学刊,2006,(3).[2]孙巍.中国临时仲裁的最新发展及制度完善建议[J].北京仲裁,2021,(3).[3]李晶珠.中国引入临时仲裁的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